臺灣高等法院民事判決 103年度上字第572號上 訴 人 欣陸國際股份有限公司法定代理人 曾王美香訴訟代理人 邱天一律師
簡良夙律師被 上訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 黃光慶律師
柯瑩芳律師曾子興律師上列當事人間給付特別股股息等事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣士林地方法院102年度訴字第1233號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。被上訴人原法定代理人為范志強，嗣於訴訟繫屬中變更為劉維琪，有公司董事會議紀錄附卷可稽（本院卷㈡第209至210頁），並據劉維琪於民國104年2月26日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第208頁）。揆之首揭規定，應認於法為無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為籌措興建台灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金，於94年4月28日私募發行名稱為「丙八」之丙種記名式可轉換特別股（下稱系爭特別股），上訴人以每股9.3元之價格，認購系爭特別股1,153萬6,600股，認購金額為1億0,729萬0,380元。依被上訴人章程（下稱系爭章程）第7條之2第1款、第36條第3項、94年第一次及第二次辦理私募發行丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱系爭發行辦法）第8條規定，被上訴人應於前2年按年利率9.5％，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。被上訴人前曾給付上訴人94、95年度及96年1月1日至同年1月4日之系爭股息。然嗣後被上訴人以其業已開始營業為由，拒絕發放自同年月5日起至同年4月27日止之特別股股息計315萬5,513元（下稱系爭股息）。系爭股息為公司法第234條所定之建業股息，依系爭章程第36條規定，於被上訴人開始營業前，如經主管機關之許可，被上訴人得於開始營業前分派系爭股息，不受公司法第232條盈餘分派之限制，且依系爭章程第7條之2、第36條等規定，系爭股息之分派非以股東會承認盈餘分配案為要件。又依最高法院100年度台上字第665號民事確定判決及原法院100年度重訴字第147號民事判決，均認定被上訴人於苗栗、彰化、雲林3站（下稱苗彰雲3站）完成竣工前，仍屬建設階段，尚未開始營業，得發放建業股息，而判決被上訴人應給付訴外人財團法人中技社（下稱中技社）、財團法人中華航空事業發展基金會（下稱中華航發會）丙種特別股股息，上訴人與訴外人中技社、中華航發會同為丙種特別股股東，被上訴人應向上訴人給付系爭股息，始符合系爭章程規定，否則即與股東平等原則有悖，且侵害憲法第7條保障之平等權，違反強制禁止規定，依民法第71條應屬無效，其倉促開始試營運，有諸多缺失，並據此拒絕給付特別股股息，亦違反同法第148條第2項規定之誠實信用原則。
縱認認購特別股之法律性質為契約，亦不容公司與股東間存有「特約」。被上訴人提供主管機關對開始營業之解釋予中技社及中華航發會，乃屬觀念通知，非創設新種特別股之意思表示，是被上訴人對於訴外人中技社及中華航發會所為「開始營業」之解釋，應對全體特別股股東一體適用。另被上訴人之主管機關經濟部、交通部函及內部研究意見，對於系爭章程第36條第3項「開始營業」之解釋，係採「全部開始營業說」，均認定被上訴人之開始營業日，應為苗彰雲3站完工後，以全線通車方為開始營業。被上訴人繳納營業稅、販售車票等情，僅為「生活事實」，非「法律事實」，被上訴人未解釋法律構成要件，逕行主張其於96年1月5日起開始營業，自非可採。另經濟部91年9月24日經商字第00000000000號函核准被上訴人於開始營業前分派建設股息，94年4月20日經商字第00000000000號函補充核准範圍為被上訴人「完成各車站工程後，全線通車」前分派建設股息，均為行政處分，具有構成要件效力，對法院有拘束力。即使否認有上開效力，法院仍應尊重行政機關之判斷餘地，以免裁判矛盾，傷害股東平等原則。是上訴人得依系爭章程第7條之2第1款、第36條第3項及系爭發行辦法第8條規定，請求被上訴人給付315萬5,513元及利息云云。
二、被上訴人抗辯：股東盈餘分派請求權須由公司依公司法第228條第1項第3款、第230條第1項規定，於每年會計年度終了，由董事會編造盈餘分配之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，且經股東常會通過股息分派之決議後，於公司通知分派股息時始發生，否則於未經股東會決議前，由股東逕行起訴請求公司分派股息，尚非法之所許。被上訴人96年度之會計表冊等事項，已於97年召開之股東會中提請股東承認可決，並無特別股股息分派之決議，上訴人亦未異議，故上訴人之股息請求權尚未發生，自不得請求給付，且被上訴人之目的事業主管機關交通部於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函回復經濟部，已明確指出96年1月5日為被上訴人之開始營業日，經濟部亦於101年9月21日以經商字第00000000000號函檢附上開交通部函回覆來詢單位，表示被上訴人開始營業之時點，應以目的事業主管機關即交通部之認定為準，足證96年1月5日為被上訴人之「開始營業日」無疑。至於交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函亦僅係「預估」開始營業日，尚待事實發生後方能明確認定，嗣後交通部及經濟部函文均已確認96年1月5日為被上訴人開始營業日，而修正94年之預估情形。上訴人為「丙八」特別股股東，兩造間無以苗彰雲3站完工後為開始營業之約定，自應以被上訴人主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部所認定96年1月5日為被上訴人開始營業日。況被上訴人於該日起，在高鐵南北全線當中之板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站（下稱板橋等7站）開始販售車票提供載客勞務予他人之營業行為，同年3月5日台北站加入營業，至同年12月底，計有135億0,278萬8,000元之營業收入，並繳納營業稅，已符合加值型及非加值型營業稅法第1條及第3條規定，且由會計師查核簽證，並經全體股東承認，而上訴人對於前揭財報亦未於股東會中異議，財政部高雄關稅局亦據此認定被上訴人確實自96年1月5日開始營運，並要求被上訴人辦理應繳納之關稅事宜。況被上訴人發行之特別股計有甲、乙、丙一至丙九等共11種，與各特別股股東間存有個別之認股契約。最高法院100年度台上字第665號確定判決及原法院100年度重訴字第147號確定判決僅認定被上訴人與「丙九」特別股之股東間，於發行認股契約內，特別約定以苗彰雲3站興建完成始為開始營業，惟前開約定係屬債權契約，不及於丙九特別股以外之其餘股東。況交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函、經濟部同年月20日經商字第00000000000號函，均僅係主管機關就法令所為之解釋，未具體課以被上訴人任何公法上之義務，亦未賦予被上訴人權利，非行政處分，民事法院無受其拘束之必要，上訴人請求給付股息為無理由等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人315萬5,513元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（上訴人追加備位之訴部分，業經本院另以裁定駁回）
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為籌措興建高鐵各項工程之資金，於94年4月28日
發行系爭特別股，上訴人以每股9.3元之價格，認購系爭特別股1,153萬6,600股，認購金額為1億0,729萬0,380元。依系爭發行辦法第8條規定：「本特別股股息前2年年利率9.5％，後2年年利率0％，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依本公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。」（原審卷㈠第11頁）。
㈡被上訴人於96年1月5日起在板橋、桃園、新竹、台中、嘉義
、台南、左營等站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運。
㈢被上訴人之目的事業主管機關為交通部。
㈣被上訴人前曾給付上訴人94、95年度及96年1月1日至同年月
4日之系爭股息。然嗣後即以其業已開始營業為由，拒絕發放自96年1月5日起至同年4月27日止之系爭股息計315萬5,513元（計算式：107,290,380元×9.5％×113/365＝3,155,513元）。
㈤交通部96年3月15日以交路㈠字第0000000000號函載：「有
關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至臺北段於96年2月14日開始通車營運（春節期間96年2月14日至96年3月1日臺北站僅開放北上旅客下車，96年3月2日起方正式售票提供旅客上下車），由於臺北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施。故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日，惠請貴公司配合辦理後續事宜。」等語（原審卷㈠第53頁）。
㈥財政部就獎勵民間參與交通建設條例，被上訴人在開始營業
前相關貨物稅、關稅免稅期限何時屆滿，亦即何時開始營業乙節詢問交通部，交通部96年5月2日交會㈠字第0000000000號函復財政部：「……台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日……」等語（原審卷㈠第54至55頁）。
㈦財政部高雄關稅局於96年5月15日亦根據系爭交通部同年月2
日函，認定被上訴人自同年1月5日開始營運，因而依「民間參與重大公共建設進口貨物免徵即分歧繳納關稅辦法」第10條「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納」之規定，要求被上訴人自高鐵營運通車96年1月5日後，開始辦理應繳納之關稅事宜（原審卷㈠第56至57頁）。
㈧被上訴人所經營之高鐵南北全線當中之車站即板橋、桃園、
新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）客觀上已開始販售車票提供載客勞務予他人而有營業行為，96年3月2日台北站加入營業，至同年12月底（即96會計年度）共計有135億0,278萬8千元之營業收入。95年全年度列車尚未通行載客營運，因而營業收入為0元，此均記載於會計師簽證並經全體股東承認之損益表及被上訴人繳納96年1、2月營業稅之稅額申報書（原審卷㈠第51頁）。
㈨被上訴人已於97年召開之股東會中提請股東承認可決96年度
之會計表冊，於該年度之股東會中無特別股及普通股股息分派之決議（原審卷㈠第46至47頁）。被上訴人自96年1月5日以後至今各年度財務經依法撥補虧損後，帳上尚無盈餘。
㈩被上訴人以於96年1月5日主線通車已經開始營業為由，未於
97年支付96年度之特別股股息。訴外人中技社因而於97年11月17日以技會字第0000000號函詢問交通部有關被上訴人是否尚屬公司法第234條開始營業前之階段。交通部於98年1月7日以交路㈠字第0000000000號函說明與經濟部公函往來經過，並敘明該部94年4月19日函復經濟部載明：「本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」，當時高鐵計畫尚未完工通車，該部基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，提供高鐵推動之期程供經濟部解釋公司法第234條之參考。公司法主管機關為經濟部，該部無權對公司法第234條之適用加以認定或解釋等語（本院卷㈡第118至119頁）。
訴外人中技社曾就其所認購之被上訴人所發行之「丙九」特
別股自96年1月5日後之股息爭議，提起訴訟請求被上訴人給付同年月1日至同年9月29日之特別股股息，經原法院98年度金字第6號判決中技社勝訴（本院卷㈠第130至166頁），被上訴人不服提起上訴，經本院99年度金上字第3號、最高法院於100年4月28日以100年台上字第665號民事判決駁回上訴確定（原審卷㈡第99至106頁，下稱中技社案）。
被上訴人於100年12月7日，依中技社案判決結果，向訴外人
中技社及航發會支付96年1月5日起至96年9月29日止之特別股股息，對於此2筆特別股股息，被上訴人僅以100年9月1日台高法發字第0000000000號函向主管機關交通部核備，均未經被上訴人股東會承認盈餘分派議案（本院卷㈠第63頁）。
五、兩造爭執要點：㈠被上訴人於96年1月5日是否已符合公司法第234條所定「開
始營業」之規定？㈡被上訴人如於第一項所示時間開始營業，則上訴人於被上訴
人開始營業後，是否對被上訴人有得請求給付系爭股息之請求權？㈢被上訴人股東會未決議分派股息前，上訴人得否起訴向被上
訴人主張給付股息？㈣上訴人如有前項請求權，則是否現在即得請求給付？
六、本院得心證之理由及判斷：㈠被上訴人已於96年1月5日開始營業，上訴人不得請求給付系爭股息：
上訴人主張依伊為被上訴人之系爭特別股股東，在被上訴人全面開始營業前，得請求給付建業股息，被上訴人尚有苗彰雲3站待完工，仍未全線通車開始營業，應依被上訴人公司章程第7條之2、第36條第3項及系爭發行辦法第8條規定，給付上訴人系爭股息，且無須經股東會決議云云。被上訴人抗辯伊已於96年1月5日開始營業，依公司法第234條、第232條規定，於有盈餘前不得發放股息，且未經股東會決議發放，上訴人不得請求給付系爭股息等語。查：
⒈按「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不
得分派股息及紅利。（第一項）公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。（第二項）」公司法第232條第1項、第2項定有明文。次按「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。（第一項）前項分派股息之金額，應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。（第二項）」公司法第234條亦有明文。是基於股份有限公司資本維持原則之要求，公司須彌補虧損及依法提出法定盈餘公積後，始得分派股息及紅利，在公司創業期間，既未開始營業，本無從有盈餘分派於股東，建業股息為例外之規定，為保障公司債權人之權益，對建業股息之分派，自應嚴格限制之。又建業股息性質係預付股息，應屬股東權益減項，於公司開始營業後，每屆分派盈餘時，應予扣抵沖銷之，以維持資本原則，又為使股東能適度獲得盈餘之分派，乃規定每屆分派股息及紅利超過實收資本額之6％時，應以其超過之金額扣抵沖銷之，即股東所得分派之股息及紅利不得超過6％，若公司決定不發放盈餘而全額抵充，亦無不可。是建業股息既係以公司資本預付股息，為公司分派盈餘之例外。上訴人主張系爭特別股為負債性質，於此應緩和資本維持原則而為解釋云云，委非可採。
⒉公司法第234條第1項、第2項法文均有「開始營業」乙詞，
且均係就建業股息為規範，應為相同解釋。又該第2項規定係就公司開始營業後，每屆分派盈餘時，就本質為預付股息性質之建業股息扣抵沖銷為規定，而公司係營利社團法人，以將經營所得之股息即利益分派給股東為目的，因此公司須每年定期為損益計算，若有盈餘，即分派於股東，從而所謂公司開始營業其文義係指公司經營其事業獲取利益之活動，即社會通常之交易活動。又按以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業為加值型及非加值型營業稅法第6條第1項規定之營業人。另按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」上開加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1項、第2項本文亦有明文。是營業人凡將貨物之所有權移轉與他人，以及提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、淨收益，以取得代價即收入，均屬營業行為。又依上開說明，建業股息係以資本分派股息，與資本維持原則有悖，為保護債權人之權益，其要件本應嚴格限制，即對「開始營業」解釋應以公司實際從事所營事業，即屬之，否則將致遞延以資本預付股息之情事，而危害資本維持原則及債權人之權益，且與公司法第232條第2項規定即營業無盈餘時不得分派股息及紅利精神不符，是上開規定之「開始營業」之定義，不得任由公司或相關主管機關恣意延後或提前，應以公司實際開始營利活動之事實狀態為據。經濟部101年9月21日經商字第00000000000號函釋亦持相同見解謂：公司法第234條規定之「開始營業」，應係一事實狀態（原審卷㈠第49至50頁）。從而參照上開營業稅法規定，公司凡實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有收入者，即應屬營業行為，且所謂開始營業，亦不以全部營業據點均開始營業為必要，且屬事實存否之問題，非得以主管機關之處分或決定代之。上訴人主張依經濟部、交通部函及內部研究意見，關於公司法第234條之解釋，係採「全線通車說」，非「試營運賣票說」，○○○區○○路法「開始通車營運」及公司法第234條之「開始營業」，故應以包含苗彰雲3站完成投入營運全線通車，或96年3月2日台北站投入營運之時為開始營業時間云云，非可採取。
⒊依系爭章程第7條之2規定「本公司發行之丙種特別股其權利
義務及重要事項分別如下：一、本特別股之每股發行價格為
9.3元，股息訂為前二年年利率9.5％、後二年年利率0％，依發行價格計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。…二、本特別股之發行期間為四年。」；第36條第3項規定「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制。但應以預付特別股股息列入資產負債表之股權權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。」（原審卷㈠第10、15頁)及前述經濟部91年9月24日經商字第00000000000號函，足認被上訴人業經主管機關經濟部之許可，得依章程規定於開始營業前分派特別股股息，並據以辦理丙種特別股之私募。又依系爭發行辦法第
2、8、18條規定，系爭特別股之發行目的係籌募資金以支應興建高鐵各項工程費用、股息率為年利率9.5％，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人之公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之（原審卷㈠第11至13頁)。是以，上訴人主張被上訴人經主管機關經濟部之許可，得於開始營業前分派系爭特別股之股息，核其性質應屬公司法第234條規定之建業股息。上訴人認購系爭特別股1,153萬6,600股，而請求給付96年1月5日起至同年4月27日止之系爭股息，即屬公司法第234條第1項規定之建業股息。
⒋按交通部高速鐵路工程局製作經行政院於90年1月15日核定
之「建設南北高速鐵路計畫─建設計畫」伍、建設時程5.1重要里程碑項目所載：「民國九十四年十月營運通車」（上開計畫第5-2頁），及陸、營運規劃項目記載：「……茲將高鐵公司所提送之營運計畫相關項目及內容簡述如下：6.1營業項目：未來高鐵營運方式將以客運相關業務為主……。」、表6-1高鐵未來營運型態與列車停靠站一覽表所列：A線─北高直達快車之停靠站為台北─高雄；B線北高半直達快車之停靠站為台北─台中─台南─高雄；C線─中正機場科技快車之停靠站為台北─桃園─新竹─嘉義─台南─高雄；D線中高快車之停靠站為台北─台中─彰化─雲林─嘉義─台南─高雄；E線北中快車停靠站為台北─桃園─新竹─苗栗─台中（上開計畫第6-1至6-2頁），明確載明D線僅係A至E線營運路線之一，為上訴人所不爭執，且有本院103年度重上字第401號判決附卷可稽（本院卷㈠第152至159頁）。再參諸被上訴人與交通部所簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約第7章興建章第7.2.2.1條約定：「乙方（即被上訴人）應依循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以民國九十二年六月三十日『全線通車營運』為『目標』。」而第8章營運章第8.1.2條約定：「除本合約另有規定外，高速鐵路之全線（含台北、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等站）以民國九十二年六月三十日通車營運為『目標』。」、第8.1.3條約定：「乙方於第8.1.2條所定日期前，得『分段通車營運』，但仍須遵守本合約有關履勘合格及核准營運之相關規定。」（原審卷㈠第284至285頁）明文約定被上訴人全線通車營運係指台北、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄站間營運，被上訴人並得○○○區段○○段營運。另同章第8.1.4條約定：「乙方應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運。」等語，將苗彰雲3站之營運列為全線通車營運以後之始加入營運之目標，顯見該3站不在上開全線通車營運之計畫內。又96年1月5日經交通部以交路㈠字第0000000000號函示：「有關貴公司（即被上訴人）函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開通通車營運1案，同意備查，請查照。」准被上訴人分段自板橋站至左營站間營運，亦有該函可按（原審卷㈠第52頁）。而被上訴人所經營之高鐵雖尚有苗彰雲3站尚未完工，然確自96年1月5日起，已於板橋等7站開始販售車票，並提供載客勞務及通車營運，為上訴人所不爭執。又被上訴人96年度財務報告之資產負債表所載負債及股東權益表記載96年及95年1月1日至12月31日（96年1月1日至1月4日及95年度為創業期間）『營業收入淨額96年度為135億278萬8,000元』，95年度為0等語（原審卷㈠第47頁）及被上訴人96年1至2月營業人銷售額與稅額申報書記載被上訴人於該期間銷售額為13億2,266萬7,539元，稅額6,613萬3,362元等語（原審卷第51頁）。97年5月8日經安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，其中總說明記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運」，且於損益表載明96年度營業收入總額為135億1,102萬6,087元等語（原審卷第58至61頁）。是被上訴人抗辯伊已於96年1月5日開始營業，自屬可信。交通部於同年月2日以交會㈠字第0000000000號函覆高速鐵路工程局：「主旨：有關貴局函請查告台灣高鐵公司實際開始營運或完工之日乙案，如說明，請查照，說明：……二、台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日……」等語（原審卷㈠第54至55頁）、101年8月20日交路㈠字第0000000000號函：「主旨：貴部（即經濟部）有關台灣高速鐵路股份有限公司……開始營業日疑義乙案，復如說明，請查照。……二、查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日以交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之『開始通車營運日期』。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。」（原審卷㈠第48頁）、經濟部101年9月21日經商字第00000000000號函亦稱：「……是以台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等，並檢送上開交通部101年8月20日函（原審卷㈠第48至50頁），亦同此認定。
⒌上訴人主張交通部認定被上訴人開始營業日為苗彰雲3站完
工加入營運日為被上訴人之開始營業日，並預估為98年7月云云。被上訴人否認之。查，上開交通部於96年5月2日以交會㈠字第0000000000號函即明確認定96年1月5日為該公司實際開始營運之日，如上所述。至交通部94年4月15日交路㈠字第00000000000號函固表示：「主旨：關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部『預估』該公司將於98年7月全線通車並開始全面營業。說明：……二、依本部與台灣高鐵公司所簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，台灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於『全線通車後』『接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3站之規劃、設計及施工』；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該3站完工時程預估為98年7月，並開始『所有車站全面營業』」等語（本院卷㈡第111頁），明確表示被上訴人原預定以94年10月底全線通車外，另雖預估上開苗彰雲3站完工時間為98年7月，為開始「所有車站『全面』營業」之時，惟未認定並回覆經濟部依被上訴人申請所詢何時係被上訴人依公司法第234條規定之「開始營業日」疑義，僅單純引用上開興建營運合約之內容，觀諸該函即明，並與上開興建營運合約第8.1.2條、第8.1.4條約定：被上訴人全線通車開始營運並不包含苗彰雲3站之通車營運，且該3站之規劃、設計及施工係於全線通車後接續辦理等情相符，與交通部嗣於96年5月2日始以上開函明確認定96年1月5日為該公司實際開始營運之日，亦無不一致。是上訴人執交通部上開94年4月15日函，主張應以該函所載之開始所有車站全面營業為公司法第234條規定之「開始營業日」，亦屬無據。
⒍上訴人舉經濟部94年4月13日經商字第00000000000號函（本
院卷㈡第110頁）轉交通部94年4月15日交路㈠字第00000000000號函、交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函復經濟部94年4月19日經商字第00000000000號函、交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000號函，固稱該部預估被上訴人開始營業日為98年7月完成各車站後，全線通車開始營業等語（本院卷㈡第113頁），惟當時高鐵尚未完工及達於可營運狀態，而交通部亦不可能核准被上訴人營業，則交通部相關函文內容，僅可證明當時交通部所預期全線通車之狀態，其對於核准被上訴人營運之狀態仍以實際為核准被上訴人開始營業之處分為準，且交通部實際核准之被上訴人全線通車之日期為96年1月5日，並以該日期為開始營業日如上所述。至交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函載稱：
「有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至臺北段於96年2月14日開始通車營運（春節期間96年2月14日至96年3月1日台北站僅開放北上旅客下車，96年3月2日起方正式售票提供旅客上下車），由於台北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施。故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日，惠請貴公司配合辦理後續事宜。」等語（原審卷㈠第53頁），係關於高鐵全線通車營運之意見，與開始營業時間為何為二事。是上開94年間交通部函內容，尚不足為上訴人主張被上訴人開始營業日為98年7月所有車站全面營運之憑據。
⒎上訴人主張經濟部91年9月24日經商字第00000000000號函、
94年4月20日經商字第00000000000號函均為行政處分，具有構成要件效力，且為公法關係，對民事法院有拘束力，僅得循行政訴訟程序由行政法院審判，縱否認具有上開效力，因高鐵建設具有政策目的，行政機關對於計畫性政策決定有判斷餘地，法院應予尊重云云。惟「開始營業」之定義不得任由公司或相關主管機關恣意延後或提前，應以公司實際開始營利活動之事實狀態為據，已如前述，無從以行政處分代之。是公司是否開始營業，應就有無營業核實認定，經濟部101年6月18日經商字第00000000000號函亦持此見解（本院卷㈡第198頁），顯見該部未就被上訴人何時開始營業以前開函文為何准駁表示之行政處分。上訴人主張法院應受經濟部前開函文之拘束或尊重其判斷云云，洵非可取。
⒏上訴人主張最高法院100年度台上字第665號訴外人中技社與
被上訴人間請求給付特別股股息事件，亦持被上訴人開始營業日應為完成苗彰雲3車站工程而全線通車時之見解云云。惟查，上開系爭訴訟事件之訴訟事實係訴外人中技社向被上訴人認購被上訴人於94年9月間發行之「丙九」丙種特別股，被上訴人應訴外人中技社詢問就公司法第234條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，以94年9月27日以05臺高法發字第03934號函引述上開經濟部、交通部有關以98年7月完成各車站工程後全線通車開始營業等各函，表示被上訴人將於開始營業前依公司法第234條規定發放「丙九」特別股股息，且被上訴人另於同4年月30日以05臺高法發字第03993號函，向同為「丙九」特別股股東之訴外人中華航發會為相同之表示，是前開確定判決乃認被上訴人於94年9月間私募「丙九種特別股」時，已具體向中技社及中華航發會陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成後」，並成為「丙九」特別股股東與被上訴人認購特別股契約內容之一部分，本於契約誠信原則，認定上訴人依認股契約之約定，對中技社負有給付特別股股息之義務。然各個訴訟之訴訟事實不一，且因被上訴人在94年4月28日發行系爭特別股後，於同年9月間另行發行「丙九」特別股，而為該等表示，且公司股份之認股契約亦屬債權契約，而債權契約之成立乃特定人間之法律關係，而兩造間就之認股契約，並無相類似之情形，顯然上開最高法院判決所認定之事實及其所依據之證據與本件之認股條件不同，自應分別判斷。上訴人主張被上訴人應給付系爭股息，否則即與股東平等原則、誠實信用原則有悖，且侵害憲法第7條保障之平等權，違反強制禁止規定，依民法第71條應屬無效云云，要非可取。
⒐上訴人另主張被上訴人倉促試營運，藉此拒絕給付特別股股
息，違反民法第148條第2項規定之誠實信用原則云云。惟被上訴人確於96年1月5日開始營業為事實，並經主管機關核准，乃依法不得再行發放建業股息，尚無違於誠實信用原則之問題。上訴人為此主張，自非可取。
⒑綜上，被上訴人抗辯其業於96年1月5日開始對外招攬顧客及
販售車票，提供高鐵載客運輸服務之業務，顯已開始營業，不因苗彰雲3站尚未完工，而影響被上訴人確已開始營業之事實等語，洵屬有據。從而被上訴人既已自96年1月5日開始營業，依公司法第234條之規定，即不得再發放建業股息。
上訴人依系爭章程第7條之2第1款、第36條第3項及系爭發行辦法，請求被上訴人發放自96年1月5日起至同年4月27日止之特別股股息315萬5,513元，及自98年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，為無理由，不應准許。㈡如上所述，被上訴人已於96年1月5日開始通車營運，該當公
司法第234條之「開始營業」，自不得再發給系爭建業股息，則關於在被上訴人股東會未決議分派股息前，上訴人得否請求被上訴人給付系爭股息等項爭執，即無再為論斷之必要。
七、綜上所述，上訴人依系爭章程第7條之2第1款、第36條第3項及系爭發行辦法第8條規定，請求被上訴人給付315萬5,513元及利息，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加備位之訴，則由本院另以裁定駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，爰不逐一論斷，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。