臺灣高等法院民事判決 103年度上字第591號上 訴 人 李國慶訴訟代理人 陳慶瑞律師被上訴人 陳明祥訴訟代理人 張嘉明律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年4月18日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2331號第一審判決，提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零柒萬貳仟捌佰壹拾貳元，及自民國102年1月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人承攬伊所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之「邊坡加勁擋土牆工程」，約定總價為新臺幣（下同）130萬元，伊已支付完畢（下稱系爭擋土牆工程）。惟被上訴人未依加勁工法施作，致系爭擋土牆工程尚未完工即因雨坍塌，使鄰房受損，伊已賠償受害鄰房計337,350元。被上訴人未依債之本旨提出給付，有債務不履行及物之瑕疵情事，經伊限期修補瑕疵未果，伊已去函解除系爭契約。被上訴人應返還所受領工程款130萬元及給付337,350元賠償金。爰依不完全給付、不當得利、承攬契約解除之法律關係，聲明請求：㈠被上訴人應給付伊1,637,350元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認就系爭擋土牆工程有加勁工法之合意，實際工法因上訴人多次變更設計，遂約定以快速移動之太空包法為施工工法。伊所請之工人均係依上訴人在現場之指示而施作，並無違約情事，上訴人不能解除契約。況系爭擋土牆工程業已完工，伊已受領工程款，嗣因上訴人接受鄰房之反應，而指示伊移動系爭擋土牆，及因大雨而導致擋土牆坍塌，伊無可歸責事由。倘上訴人之請求合法，因上訴人多次追加工程，尚欠伊追加工程費用2,325,500元、系爭擋土牆坍塌時搶修施工費用162,875元（計2,488,375元），伊亦為抵銷抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人全部提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,637,350元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、查被上訴人於101年5月間承攬上訴人所有系爭土地上之系爭擋土牆工程，約定總價為130萬元，上訴人已全數給付，嗣系爭擋土牆因大雨坍塌，損及鄰房等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、是本件爭點在於：兩造間就系爭擋土牆工程約定之施作工法為何？上訴人得否據以解除契約，請求返還工程款及損害賠償？被上訴人為上開抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間就系爭擋土牆工程所約定之施作工法為加勁擋土牆工法：
1.加勁土壤擋土牆Reinforced Soil Walls (或有人稱為力學穩定土壤擋土牆，Mechanically Stabilized EarthWalls, MSEW）係利用加勁材料、面版及填築土料所構築而成之加勁土壤結構物，可視為一個穩固個體，藉由本身重量以抵抗來自牆體背後之土壓力或其他壓力，此有社團法人桃園縣土木技師公會（下稱土木技師公會）102年10月9日桃土技字第00000000號鑑定報告可參（見原審卷㈠158頁）。加勁格網即屬於加勁材料之一種。
2.上訴人主張兩造約定之工法為加勁擋土牆工法一節，業據其提出由被上訴人於101年5月28日簽署之定金收據為證，該紙定金收據載明：「茲收定作人李國慶先生施作座落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號等三筆保護區土地之邊坡加勁擋土牆新建工程，工程款項定金新臺幣參拾萬元整（總工程款為新臺幣壹佰參拾萬元整），確實無誤，．．」等語（見本院卷51頁），即載明係「加勁擋土牆」之新建工程。嗣被上訴人先後於102年1月18日、102年1月25日、102年3月22日在原審審理時，均自認係以「加勁檔土牆」工法施作等語（見原審卷㈠21頁反面、31頁反面、66頁）。另系爭擋土牆工程係由兩造之友人張國華（職業代書）介紹，上訴人始會找被上訴人施作，此為兩造所不爭執，自可信為真實。而證人張國華先向上訴人收取30萬元定金後，幫忙將該筆定金轉交予被上訴人，而張國華於101年5月22日代收該筆定金時，亦曾書立收據一紙交由上訴人收執，觀之該紙收據上亦載明係「邊坡加勁擋土牆新建工程」等字句（見原審卷㈠6頁），此與被上訴人所簽署之上開收據（此收據係張國華當場交由被上訴人簽署）內容相符，均載明係「邊坡加勁擋土牆新建工程」。
3.又證人張國華於本院審理時證述：「我本人是作代書，這土地過戶事情（指系爭土地）是由我處理的，買方李國慶先生要做這個擋土牆，因為我有聽陳明祥說過他有這個工作的經驗及能力，所以我把這個工作介紹給陳明祥，當初是說要作加勁擋土牆，加勁擋土牆是屬於生態工法的一種，因為它有綠化，在山坡地比較符合農地使用的方式，那時我跟李國慶討論，這個邊坡是否要做加勁擋土牆比較不會鄰損，因為底下有一些工廠。」、「李國慶把訂金交給我，要我交給陳明祥，兩造沒有訂立契約，陳明祥有向我陳報工程費用大約壹佰多萬元，訂金付了30萬元。我知道陳明祥有請一位劉朝欽先生帶李國慶到鶯歌看一個已經施作好的現場，應該是要做跟鶯歌的現場一樣的，我印象中沒有拿到施工的圖說、報價單什麼都沒有。」等語在卷（見本院卷45頁正、反面），是由證人張國華之證言可知，上訴人本意係欲以加勁擋土牆之工法施作。又被上訴人於簽訂系爭契約前，曾委請友人帶上訴人至鶯歌某處已完工之現場觀看工法，顯見上訴人至該現場查看後，相信被上訴人有施作之能力，始願意與之簽約，足證兩造所約定之工法，應係與鶯歌該處已完工現場所施作之工法相同，始符常情。另本院請證人張國華檢送鶯歌該處已完工現場之照片（照片見本院卷82至84頁），該擋土牆最外層有加上一層防護網，將擋土牆固定後，防護網之外層再覆以植披，即以植物之根部力量使擋土牆更為穩固。
4.參以被上訴人所僱用至現場施工之人員即證人張健榮亦證稱：「當初就是陳明祥叫我們到這個地方疊太空包，作太空包的擋土牆，．．」、「（討論時有無說太空包外面還有作一個防護網，讓它比較堅固？）我是曾經聽陳明祥提起說太空包外面還要用網子撐起來，但是還沒有做到那個地步就遇上颱風倒掉了。」、「本件太空包是疊了六層，疊了六層之後，我們還把上面的地整平」等語（見本院卷43至44頁），是被上訴人僱用張健榮率同其他工人至現場施作，確實在太空包之外層需施作一層防護網。
5.被上訴人雖否認兩造有約定採用加勁擋土牆工，亦更正前揭自認云云（見原審卷㈠187頁），然若未約定採用加勁擋土牆之工法，何以被上訴人簽署之定金收據中，已載明係「邊坡加勁擋土牆新建工程」字句，被上訴人仍無異議而願意簽名之理？且與上訴人相較，被上訴人係從事工程實務，對於各種工法知之甚稔，其既於締約前，委請友人帶上訴人至鶯歌某處已完工現場參觀，衡情應係欲證明自己工程完工後之品質，藉以取信於上訴人，再取系爭工程，方符社會一般常情。是被上訴人事後否認約定加勁擋土牆工法云云，恐與社會常情相違，而非可採。
6.從而，由上開各項證據綜合判斷，上訴人主張兩造間就系爭擋土牆工程所約定之施作工法為需鋪放加勁格網之加勁勁擋土牆工法一節，應可採信。
㈡按「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條
第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第494條前段、第495條第1項分別定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」民法第277條第1項、第2項亦有明定（見原審卷㈠3頁）。經查：
1.被上訴人係以PET防汛固袋，內裝土壤（即俗稱太空包）上下堆疊之方式施作系爭工程，此有現場照片可參（見原審卷㈠45至47頁）。而PET防汛固袋一般適用於公路、鐵路、河道、堤防、山坡等邊坡保護水土保持或河川整治、坡面植生等用途。經常用於防汛上，可快速防止河水沖刷，穩固河岸達到防汛目標。該PET防汛固袋並不屬於加勁擋土牆工法之一等語，此有土木技師公會之鑑定報告書可稽（見原審卷㈠160頁）。被上訴人所施作之工程即以PET防汛固袋內裝土壤，再上下堆疊以施作擋土牆，亦據證人張健榮所述：太空包一共堆疊6層等語在卷（見本院卷44頁），是僅以PET防汛固袋內裝土壤，再用上下堆疊方式施工，其中並無任何加勁材料、面版及填築土料所構築而成之加勁土壤結構物，即無穩固之個體可抵抗來自牆體背後之土壓力或其他壓力，自然容易坍塌。被上訴人既然承攬系爭擋土牆工程，為專業人士，對於此一施工方法，邊坡不穩固，遇大雨或地震甚容易坍塌，安全性堪虞，不能委為不知，故其未依加勁擋土牆之工法施作，具有可歸責事由，至為明確。是上訴人主張系爭工程因為大雨而坍塌，其工作物具有瑕疵，為不完全給付等情，亦有現場擋土牆坍塌，形成泥流而損及鄰房之照片足憑（見原審卷㈠45至47頁），洵屬可信。至於被上訴人抗辯上訴人在現場不當指揮施工，埋設污水排水管占用他人土地，伊無可歸責事由云云，然查，上開施工方法非屬加勁擋土牆之工法，未放置任何加勁材料、面版及填築土料所構築而成之加勁土壤結構物，施工方法有缺失甚為明顯，業如前述，而被上訴人並無法舉證證明其欲以加勁材料施作而遭上訴人拒絕之情事，被上訴人自無法免責。縱使上訴人曾在現場指揮施作不當，此僅屬於上訴人對於損害之發生或擴大是否與有過失之問題，並非因此使被上訴人之可歸責變成不可歸責，故被上訴人此之抗辯，殊非可採。
2.關於已支出之工程款130萬元部分：上訴人另主張其於系爭擋土牆坍塌後，曾於101年10月5日以中壢環北郵局第721號存證信函催告被上訴人修補瑕疵，因被上訴人拒絕修補瑕疵，其遂於101年11月13日以同郵局第856號存證信函通知被上訴人解除契約等情，亦有前揭存證信函及收信回執為證（見原審卷㈠8至12頁），依上開規定，上訴人解除系爭承攬契約，於法有據，被上訴人依民法第259條第1款之規定，應將已受領之承攬報酬130萬元返還予上訴人。
3.關於因系爭擋土牆坍塌而造成之損害部分：⑴上訴人主張因系爭擋土牆坍塌，損及鄰房，致上訴人須
賠償鄰房損害計337,350元，而請求被上訴人賠償等情，業據其提出支出費用明細（計21萬元）、冠傑膠帶實業有限公司（計38,000元）之證明文件、三豐電機水電工程行出具之統一發票（計15,750元）、尚興舞台有限公司之工程報價單，其上記載「收到現金新臺幣6萬元整此案結清」字樣收據為證（見原審卷㈠7頁、37頁、39頁、40頁），以上合計為323,750元（210,000＋38,000＋15,750＋60,000＝323,750），應可採信。至於上訴人雖提出勝元五金建材店之估價單為13,600元（見原審卷㈠38頁），因估價單並非付款收據，無法證明上訴人有支出此部分費用，故此13,600元應予剔除。又針對系爭擋土牆坍塌，需僱請工人及挖土機清除現場之土石泥流，此部分係由被上訴人支出搶修費用計162,875元一節，亦據其提出請款明細單為證（見原審卷㈠81頁），復經證人張健榮於本院審理時證述屬實在案（見本院卷110頁），是此一費用亦堪採信。從而，因系爭擋土牆坍塌而支出之搶修及賠償費用全部合計為486,625元（323,750＋162,875＝486,625）。
⑵次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得
減輕賠償金額，或免除之。」，民法第217條第1項規定甚明。查系爭擋土牆工程應採用加勁擋土牆工法施作，但被上訴人未採用，違反兩造間之約定，業如前述，但上訴人於工地現場不斷指揮施工，現場工人張健榮欲將太空包堆疊三層後，往後退縮3公尺，再往上堆疊（即類似梯田狀），但上訴人不採用，指揮工人將太空包垂直堆疊，甚至與工人發生爭執，最後工人聽從上訴人之指揮等情，業據現場工人張健榮證述甚詳（見本院卷43頁反面至44頁），該名工人雖係受僱於被上訴人，但其與上訴人間並無特別仇怨，自無故意為不利於上訴人陳述之必要，況其願意具結作證，且將現場施工情形無論是否有利於兩造，均作詳細之陳述，是本院認為該名證人之證詞，應屬客觀而可採信。則倘該內裝土壤之防汛固袋，不採用垂直堆疊6層之方式施工，而採用梯田式堆疊，則越接近地面層之面積較大，越上層之面積越小，大雨來襲時，確實較不易傾倒而產生土石泥流，是本院審酌上情，而認上訴人本身對上開損害之發生亦與有過失，而應負擔一半之責任。從而，被上訴人所應負擔之金額為243,312元（486,625÷2＝243,312.5，元以下捨去）。
4.小結，上訴人得請求被上訴人返還已受領之工程款130萬元及賠償因系爭擋土牆坍塌而造成之損害計243,312元，合計為1,543,312元。
㈢復按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。查系爭擋土牆工程之施工在101年7月21日以前係屬於原本工程，而於101年7月22日及23日，係上訴人追加現場平衡整地之工程，即將比較高地方之土移至較低之處，使現場土地高低平衡，此部分追加工程計470,500元，業據證人張健榮證述在卷（見本院卷109頁反面至110頁、93頁），是此部分追加工程費用被上訴人為抵銷之抗辯，於法有據，應予准許。至於該紙請款明細單上，有記載太空包530包，每包3,500元，計1,855,000元部分（見本院卷93頁），則係被上訴人請證人張健榮加註，張健榮實際上無領取該筆費用，且此一金額前記載為「7/21」，據證人張健榮之證述，在101年7月21日以前（含）均屬於原本之工程，自難認此筆費用屬於追加工程之費用，被上訴人執為抵銷，於法無據。
㈣從而，被上訴人應給付之1,543,312元（已受領工程款130萬
元及賠償因系爭擋土牆坍塌所造成損害243,312元）與上訴人應給付之追加工程費用計470,500元，均已屆清償期，且均屬於金錢給付，適於抵銷，且兩造亦無不得抵銷之特約，故二相抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之金額為1,072,812元（1,543,312－470,500＝1,072,812）。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之解除契約回復原狀及不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付1,072,812元及自102年1月5日（即起訴狀繕本送達之翌日，起訴狀繕本於101年12月25日送達於桃園縣警察局龜山分局迴龍派出所，經10日發生送達效力，送達回執見原審卷㈠16頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另此部分金額未逾150萬元，本院判決後即確定，無庸為假執行之宣告，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院不同，但仍應予維持。至於上開不應准許之部分，原審駁回上訴人此部分之訴（即564,538元本息；1,637,350－1,072,812＝564,538）及其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 明祖全