臺灣高等法院民事判決 103年度上字第656號上 訴 人 王蓮芷訴訟代理人 陳垚祥律師被 上訴 人 南蔭棠
張玉卿南佑伶共 同訴訟代理人 郭睦萱律師
蘇家弘律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年4月30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第245號第一審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣貳佰玖拾萬元，及自民國一百零二年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾柒萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰玖拾萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊前因訴外人丁茂生之仲介，於民國98年10月10日與被上訴人南蔭棠簽訂「不動產預定買賣契約書」（下稱系爭契約），被上訴人南蔭棠並邀同被上訴人張玉卿、南佑伶為系爭契約之連帶保證人，約定被上訴人南蔭棠將其取得臺北市○○路「新和新村」眷村基地30坪型房舍之權利（下稱系爭標的）出賣於伊，伊應給付被上訴人南蔭棠總價新臺幣（下同）1,050萬元及被上訴人南蔭棠應繳納國防部之配合款，簽約時伊已先行給付第1期款項350萬元於被上訴人南蔭棠，並約定於交屋時給付第2期款項70萬元及上開配合款；權狀核下後完成信託暨抵押權登記時給付第3期款530萬元；完成過戶時給付第4期款項100萬元，被上訴人南蔭棠並應將核配之公文、居住證、法院認證書等相關文件於簽約時交由伊保存，國防部辦理抽籤及交屋時，被上訴人南蔭棠亦應提供必要之文件，授權伊代為辦理抽籤及交屋相關事宜。詎101年9月27日國防部於上開「新和新村」改建住宅即將建造完成而進行抽籤程序時，被上訴人南蔭棠於抽中「臺北市○○路○段○○○巷○○號11樓之3」之門牌戶號後，拒不依系爭契約交付籤單原本予伊，並已將系爭標的再行出賣於第三人，違反系爭契約第2條第1項、第3條第1項、第4條第1項、第3項之約定，兩造雖曾透過丁茂生協調解約事宜，然未達成解約合意。伊已於102年6月19日函催被上訴人南蔭棠履行系爭契約義務，然被上訴人南蔭棠仍拒不履行，伊乃於102年7月3日函知被上訴人解除系爭契約。為此，爰依系爭契約第7條第1項第1款及第2項之約定，請求被上訴人南蔭棠返還其已受領之價金350萬元及給付1倍之價金350萬元，合計700萬元，並應給付懲罰性違約金500萬元，共計1,200萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。而被上訴人張玉卿、南佑伶為系爭契約之連帶保證人，自應負連帶給付之責。（原審判決被上訴人應連帶給付上訴人910萬元，及其中560萬元並加計自102年7月8日起算之法定遲延利息。而駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就敗訴部分290萬元本息部分不服，提起上訴，其餘敗訴部分，則未據聲明不服；至被上訴人敗訴部分，亦未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人290萬元，及自102年7月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約簽立後，因另有訴外人永泰房屋欲承買系爭標的，伊便透過丁茂生商請上訴人是否提高買賣價金，惟上訴人拒絕，被上訴人南蔭棠乃於101年11月14日透過丁茂生向上訴人提出解約意向書，兩造雖就解約金及懲罰性違約金多寡未達成共識，惟就合意解除系爭契約乙事已達成共識，因此系爭契約已合意解除，自無違約可言。被上訴人南蔭棠已依系爭契約第4條第3項之約定如期辦理抽籤，並無延宕之舉，且無一屋二賣之情形。此外，上訴人主張被上訴人南蔭棠違約，除就請求伊交付國防部通知繳款配合款之文件外，其餘部分均未依照系爭契約第7條第1項之規定先行書面催告，故上訴人解除系爭契約並不合約定。反之，上訴人前收受被上訴人南蔭棠交付第1期款350萬元時，同時收受伊交付之TH0000000號、面額350萬元、發票人為被上訴人南蔭棠、受款人為上訴人之本票1紙（下稱系爭本票），上訴人於被上訴人南蔭棠未有任何違約之情形下，即逕持系爭票據向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請准許本票強制執行之裁定，上訴人顯已違反系爭契約第4條第2項約定，被上訴人南蔭棠前已催告上訴人撤回前開聲請，惟上訴人仍未撤回，故被上訴人南蔭棠已於102年7月3日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，並經上訴人於102年7月4日收受，故系爭契約業經被上訴人南蔭棠合法解除。退步言，縱認本件被上訴人南蔭棠違約，然因上訴人尚未取得系爭標的之占有，上訴人尚無使用收益之權利，上訴人因此未因系爭契約未履行而受有任何損害，故上訴人依系爭契約第7條第2項之規定，請求被上訴人南蔭棠賠償懲罰性違約金，應無理由，縱有理由，違約金亦屬過高，爰依民法第252條請求酌減等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年10月10日簽訂系爭契約，約定被上訴人南蔭棠將
其所取得之系爭標的出賣於上訴人，上訴人應給付被上訴人南蔭棠價金1,050萬元及被上訴人南蔭棠應繳納國防部之配合款，上訴人已於簽約時交付第1期款350萬元，並同時收受被上訴人南蔭棠所交付之系爭本票，被上訴人南蔭棠已於101年9月27日抽中「臺北市○○路○段○○○巷○○號11樓之3」之門牌戶號。
㈡上訴人於101年11月12日由其配偶吳文正代理出具解約條件
書予丁茂生，被上訴人南蔭棠則於101年11月14日提出解約意向書予丁茂生，兩造係透過丁茂生商談解約事宜。
㈢被上訴人於102年7月3日以板橋大觀路郵局第116號存證信函為解除系爭契約之意思表示，上訴人於102年7月4日收受。
上訴人則於同日以台北莒光郵局第215號存證信函為解除系爭契約之意思表示，被上訴人於102年7月8日收受。
四、上訴人主張因被上訴人南蔭棠拒絕依系爭協議之約定將國防部通知繳交配合款之文件及系爭標的抽中之籤條交付伊，且將系爭標的二賣，違反系爭契約第2條第1項、第4條第1項、第3項之約定，伊已依系爭契約第7條之約定解除系爭契約等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張被上訴人南蔭棠拒絕將國防部通知繳交配合款之
文件及系爭標的抽中之籤條交付上訴人，顯然違反系爭契約第2條第1項、第4條第1項之約定等語，業據提出系爭契約、臺北市○○○○村○○○○地000000000號籤單為證（見本院卷第11至20頁）。且依兩造於系爭契約第2條第1項、第2項第2款約定：「買賣價金：壹仟零伍拾萬元整。賣方（即被上訴人南蔭棠）應繳付給國防部之配合款，另由買方（即上訴人）負責繳納，惟此款項買方若需辦理優惠貸款時，賣方應配合辦理之」「第2期款（交屋）：70萬元；另加配合款（配合國防部之繳款通知書繳付）」（見原審卷第11、12頁），上訴人與被上訴人南蔭棠既已約定有關國防部之配合款，係依據國防部繳款通知，由上訴人負責繳付，則被上訴人自有交付國防部繳款通知文件予上訴人之義務。且參以證人丁茂生證稱：在我知道國防部要繳工程款時我就通知買賣雙方了。我太太有傳真給被上訴人南蔭棠請他將繳款單原本交給上訴人，但被上訴人南蔭棠都沒有回應等語（見原審卷第181頁反面、第182頁），足見被上訴人南蔭棠於收受國防部繳交配合款通知文件後，未依系爭契約之約定將國防部通知繳交配合款文件交付於上訴人。再觀諸系爭契約第4條第3項約定：「國防部辦理抽籤及交屋時，賣方應適時提供必要之文件，授權買方代為辦理抽籤及交屋相關事宜，如有延宕致損害買方權益，賣方應負擔損害責任」；及證人丁茂生證稱：當初兩造在第3條約定在抽籤時被上訴人是授權上訴人代為辦理抽籤及交屋事宜，並提供必要的文件。兩造於簽約約定被上訴人授權上訴人去抽籤。兩造簽約時第4條也約定交屋及權狀交付亦應由被上訴人授權上訴人來交屋及領取權狀。依合約約定只要是重要文件或是抽籤正本均需交上訴人保管等語（見原審卷第179頁背面、第180頁），上訴人與被上訴人南蔭棠既已約定抽籤及交屋由被上訴人南蔭棠授權上訴人辦理，則被上訴人南蔭棠自有將抽籤籤條正本交付上訴人保管之義務，以便上訴人辦理後續交屋事宜。另依證人丁茂生證稱：我於抽籤前有通知兩造，但據我所知抽籤當天被上訴人南蔭棠並沒有授權上訴人去辦理抽籤。我在抽籤現場有遇到被上訴人南蔭棠，他逕自報到，他也自行抽籤，也有抽到，抽完就自行離開了。上訴人夫婦也在被上訴人南蔭棠身旁，有要求被上訴人南蔭棠將抽籤條交給上訴人，但被上訴人南蔭棠一直不同意，之後兩造離開抽籤現場，我就不清楚等語（見原審卷第180頁），復有籤單附卷可稽（見原審卷第20頁），足見被上訴人南蔭堂未依系爭契約出具相關文件，授權上訴人代為辦理抽籤事宜，且未將抽籤後所領取之籤條正本交由上訴人保管。綜上，被上訴人南蔭棠未將國防部通知繳交配合款文件交付上訴人，以及未授權上訴人代為辦理抽籤及由上訴人保管籤條，已違反系爭契約第2條第1項及第4條第3項之約定，上訴人主張，堪信為真實。
㈡上訴人主張被上訴人南蔭棠曾將系爭標的二賣予趙美蘭，顯
然違反系爭契約第3條第1項之約定云云，無非以丁茂生之證詞及被上訴人南蔭棠於原法院102年度簡上字第270號確認本票債權不存在事件（下稱另案）之陳述為其論據，而被上訴人南蔭棠雖證稱：我是委託永泰仲介公司去找買主。永泰公司去找到趙美蘭，並將系爭房屋的權利以2,000萬元之價格賣給趙美蘭等語（見原審卷第196頁），惟被上訴人南蔭堂於另案審理時亦曾證稱：當時我與趙美蘭簽訂合約有說不能傷害到上訴人，必須要等到我與上訴人解約後才能與趙美蘭簽訂契約，所以才會加註1條我與上訴人解除合約後才能跟趙美蘭簽約等語（見原審卷第194至195頁），且被上訴人係於100年11月15日與趙美蘭簽訂不動產預定買賣契約書，約定由趙美蘭以2,300萬元之價金買受系爭標的，並書立補充約定事項記載：「於簽訂本契約時，乙方（即被上訴人南蔭棠）已於民國98年10月10日與王蓮芷（即上訴人）他人簽訂不動產預定買賣合約（以下簡稱前合約）。本買賣契約俟前合約解除後，方生效力」。嗣於101年10月25日被上訴人南蔭棠與趙美蘭合意解除買賣契約等情，有補充約定事項、不動產預定買賣契約書、解約協議書附卷可稽（見本院卷第68頁、第185頁至第187頁反面、第204頁），證人趙美蘭雖證稱：我記不得仲介曾說過系爭標的已出賣予上訴人，被上訴人南蔭棠並未向我說過這事情。我對於補充約定書沒有印象等語（見本院卷第258頁），惟上開補充約定事項係經證人趙美蘭簽名用印確認，其亦證稱該文書為其親簽用印（見本院卷第258頁），足見被上訴人南蔭棠與證人趙美蘭成立不動產預定買賣契約書時，另以上開補充約定事項約定其等所簽訂之契約須俟系爭契約解除後始生效力，是被上訴人南蔭棠與趙美蘭間就系爭標的之買賣契約，係以系爭契約之解除為停止條件，系爭契約未解除前，被上訴人南蔭棠與趙美蘭間之買賣契約尚未生效，況該買賣契約業於101年10月25日經被上訴人南蔭棠與趙美蘭合意解除，於上訴人102年6月19日以郵局存證信函催告履約時，被上訴人南蔭棠雖無再將系爭標的出賣予趙美蘭之情事，惟系爭契約第3條第1項前段約定：「賣方（即被上訴人南蔭棠）保證標的物產權清楚，且有權出售，並無一屋數賣情事」（見原審卷第12頁），被上訴人南蔭棠嗣於102年1月8日另將系爭標的以價金2,300萬元出賣予訴外人周榮興，有附條件房地買賣契約書、存款憑條、支票、協議書等件影本附卷可稽（見本院卷第200至203、205至208頁），系爭契約既無被上訴人所主張於101年11月間經兩造合意解除之情形（詳如後述），則被上訴人南蔭棠於系爭契約解除前再將系爭標的出賣予周榮興，自違反系爭契約第3條第1項前段之約定，故上訴人主張被上訴人南蔭棠於系爭契約尚未解除前，即將系爭標的二賣，顯然違反系爭契約第3條第1項之約定等語，應可採取。
㈢被上訴人雖辯稱：系爭契約已於101年11月間透過丁茂生之
協調，達成解除系爭契約之合意，故上訴人自不得就已解除之系爭契約再為解除契約之意思表示云云，惟上訴人主張：伊於101年11月間固曾透過丁茂生與被上訴人南蔭棠商談解約事宜，惟因兩造對於懲罰性違約金及連帶保證人之問題未達成協議，故當時未合意解除系爭契約等語，業據提出解約意向書、解約條件書、解除不動產預定買賣契約書（下稱系爭解除契約書）等件為證（見原審卷第21至26頁），且觀諸上訴人及被上訴人南蔭棠於101年11月間經由丁茂生協調解約事宜時，上訴人由其代理人吳文政於101年11月12日所出具之解約條件書第一點、第二點記載：「解約總價為910萬元⒈南先生（即被上訴人南蔭棠）已收價金2倍返還共700萬元⒉南先生應給付違約金210萬元」「給付方式：⒈簽訂合約（解約協議書）給付：50萬元。⒉簽約後1個月給付430萬元。⒊國防部辦理交屋後30天內給付尾款430萬元」（見原審卷第22頁）；被上訴人南蔭棠於101年11月14日所出具之解約意向書第二點、第二點則記載：「同意（吳）先生（王蓮芷）（即上訴人）解約總額928萬元（加倍返還所收價金另加懲罰性違約金228萬元整）」「給付方式：⒈簽訂合約（解約意向書）給付：50萬元。⒉簽約後30天給付：439萬元。⒊國防部交屋後30天內給付439萬元」（見原審卷第21頁），上訴人與被上訴人南蔭棠對於懲罰性違約金及交付款項時期所為之意思表示均非相同。且依證人丁茂生於原審證稱：買賣雙方各自表達意見後，我就依928萬元來幫兩造擬定解除不動產預訂買賣契約書，並聯絡兩造審閱該契約書內容，上訴人看過後，依契約書內容無意見，但被上訴人南蔭棠拒絕審閱契約書，所以到最後約兩造見面談時，被上訴人南蔭棠拒絕了。因為兩造的意思表示不一致也不週延，因為懲罰性違約金不一樣、付款方式也有差異，後來我就以兩造所同意之928萬金額來擬訂解除契約書，並請兩造正式簽訂，結果就是上訴人同意，被上訴人拒絕。而卷附之解約意向書、解約條件書為兩造各自表示的意思。因為兩造要解除的金額是有落差的等語（見原審卷第180頁反面、第181頁）。
又參諸系爭解除契約書第5條記載：「違約罰則：本契約成立後，雙方應切實依約履行，如乙方（即被上訴人南蔭棠）不履約或不依約履行，則所付之退還款由甲方（即原告）沒收，本契約即行終止，並賠償對方1,000萬元之懲罰性違約金」（見原審卷第24頁）。足見丁茂生因認被上訴人南蔭棠所提出之解約意向書及上訴人所提之解約條件書，有關懲罰性違約金與付款方式並不相同，且就一方違反解除系爭契約之約定時未作任何約束，故經上訴人及被上訴人南蔭棠之同意後，替兩造擬定系爭解除契約書，供作上訴人與被上訴人南蔭棠合意解除系爭契約之依據，惟兩造均未於上開系爭解除契約書上簽名，有系爭解除契約書附卷可稽（見原審卷第23至26頁），是兩造未於101年11月間合意解除系爭契約，被上訴人辯稱：上訴人與被上訴人南蔭棠於101年11月間業已透過丁茂生之協調，達成解除系爭契約之合意云云，應無可採。
㈣被上訴人雖另辯稱：102年7月3日上訴人於伊無任何違約之
情形下，即逕持系爭票據向新北地院聲請准許本票強制執行之裁定，上訴人於伊催告其撤回此聲請而仍未撤回，伊乃於102年7月3日合法解除系爭契約云云。惟因被上訴人南蔭棠拒不依系爭契約第2條第1項、第4條第1、3項之約定，交付國防部通知繳交配合款文件，及授權上訴人代為辦理抽籤事宜，並將抽籤籤條交付上訴人保管，已有違約之情事，業如前述，則上訴人依系爭契約第4條第2項：「賣方如無違約情事，買方不得提示該本票，待本房地過戶完成時返還」之約定，持系爭票據向新北地院聲請准許本票強制執行之裁定，並經新北地院於102年5月7日以102年度司字第599號民事裁定准許強制執行，自無違反系爭契約之約定可言，被上訴人南蔭棠於102年7月3日解除系爭契約，於法未合，不生效力，上訴人上開所辯，應無足採。
㈤兩造於系爭契約第7條第1項約定：「違約罰則：一、任何一
方違反本契約任一約定，經他方以書面催告逾7日仍不履行者，他方得即解除本契約並依下列約定辦理…」（見原審卷第16頁），上訴人於102年6月19日寄發郵局存證信函予上訴人南蔭棠：「台端（即被上訴人南蔭棠）於文到5日內速將國防部通知繳交配合款之文件，交由本人依98年10月10日簽訂不動產預定買賣契約書第2條第1款規定繳付…再者，台端前於101年9月27日因國防部辦理抽籤，拒將籤條交付；復於101年11月8日告知仲介丁茂生其轉知已二賣予永泰房屋」，有存證信函及回執附卷可稽（見原審卷第99至101頁），足見上訴人已催告被上訴人南蔭棠履行交付國防部通知繳交配合款文件之義務，被上訴人辯稱：上訴人於102年6月19日所寄發之存證信函內容，僅就請求被上訴人南蔭棠交付國防部繳交配合款之通知文件作催告，而未就交付抽籤籤條作催告，因此，上訴人解除系爭契約應屬無據云云，要無可取。上訴人於102年6月19日既以郵局存證信函催告被上訴人南蔭棠履行交付國防部通知繳交配合款文件之義務，被上訴人南蔭棠於102年6月24日收受後，並未履行，上訴人乃於催告後第9日即102年7月3日以被上訴人拒不交付國防部辦理抽中籤為由，依系爭契約第7條第1項之約定，以台北莒光郵局第000215號存證信函向被上訴人南蔭棠為解除系爭契約之意思表示，被上訴人南蔭棠亦已於102年7月8日收受等情，有臺北北門郵局存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執及臺北莒光郵局存證號碼000215等件附卷可稽（見原審卷第99至104頁），於法並未不合，系爭契約已生解除之效力。
五、上訴人主張：被上訴人南蔭棠應返還其已受領之價金350萬元及給付1倍之價金350萬元，並應給付懲罰性違約金500萬元，共計1,200萬元，被上訴人張玉卿、南佑伶就此債務應負連帶清償之責等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人尚未取得系爭標的之占有而無使用收益之權利，未因系爭契約未履行而受有任何損害，故上訴人依系爭契約第7條第2項之約定，請求伊賠償懲罰性違約金，應無理由，縱有理由，違約金亦屬過高，請求酌減等語，資為抗辯。
㈠系爭契約第7條第1項第1款約定：「任何一方違反本契約任
一約定，經他方以書面催告逾七日仍不履行者，他方得即解除本契約並依下列約定辦理：⒈可歸責於賣方事由時，賣方應將已收價金加倍返還買方；買方如有其他損害，亦得請求賠償」（見原審卷第16頁），系爭契約因被上訴人南蔭棠未將國防部通知繳交配合款文件交付上訴人，以及未將相關文件交付上訴人授權上訴人辦理抽籤，並將抽籤籤條交付上訴人保管，以便辦理後續交屋事宜，屬可歸責於被上訴人南蔭棠之事由，經上訴人解除系爭契約，業如前述，則上訴人依系爭契約第7條第1項第1款之約定，請求被上訴人返還其所受領之價金350萬元及給付1倍之價金350萬元合計700萬元，核屬有據。
㈡再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件系爭契約第7條第1項第1款約定：「任何一方違反本契約一約定，經他方以書面催告逾7日仍不履行，他方得即解除本契約並依下列約定辦理：⒈可歸責於賣方事由時，賣方應將已收價金加倍返還買方，買方如有其他損害，亦得請求賠償」，目的係供契約不履行損害賠償之擔保，其性質為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。同條第2項約定：「除上項約定外，任一方若違反本約任一約定，或對方無違約情事他方任意提示保證本票時，願意給付對方懲罰性違約金500萬元，雙方絕無異議」（見原審卷第17頁），顯係為確保債權效力所定違約之強制罰，核屬懲罰性違約金之性質，且兩造已約定因可歸責於被上訴人南蔭棠致未履行系爭契約時，被上訴人南蔭棠應給付上訴人以500萬元之違約金。而被上訴人南蔭棠未將國防部通知繳交配合款文件交付上訴人，並未授權上訴人代為辦理抽籤及由上訴人保管籤條，另於系爭契約解除前再將系爭標的出賣予周榮興，已違反系爭契約第2條第1項、第3條第1項前段及第4條第3項之約定，業如前述，是上訴人主張被上訴人南蔭棠應依系爭契約第7條第2項約定給付違約金，自屬有據。再者，被上訴人分別於100年11月15日、102年1月8日與趙美蘭、周榮興簽訂不動產預定買賣契約書、附條件房地買賣契約書，約定買賣價金為2,300萬元，業如前述。而上訴人於簽立系爭契約後，另有第三人欲以2,400萬元向上訴人購買系爭標的，亦有我家不動產有限公司購屋邀約書在卷足憑（見原審卷第105頁），足見系爭標的於兩造簽立系爭契約後確有巿場價格上漲之情事，上訴人因被上訴人南蔭棠未依系爭契約履行，則須以2,300萬元始得購入同型建物。且系爭契約第7條第1項第1款約定加倍返還350萬元部分僅係最低損害賠償額之預定，上訴人尚須增加900萬元（2,300萬元-1,050萬元-350萬元=900萬元）之支出，始得購入同型建物。而兩造於98年10月10日成立系爭契約，買賣標的國防部眷舍改建配售之房地，並非成屋買賣，國防部於101年9月27日始完成建造並進行抽籤程序，且被上訴人南蔭棠於登記系爭標的為所有權人後5年始得辦理移轉登記予上訴人，為被上訴人所不爭，履約期間至少8年。是被上訴人南蔭棠辯稱：依內政部公布之房屋買賣契約書範本，違約金以不超過房地總價15%云云，要無可採。系爭契約約定之懲罰性違約金500萬元占買賣總價47.6%（5,000,000元/10,500,000元），而上訴人給付買賣價金之一部350萬元，被上訴人南蔭棠則僅簽發系爭本票以為擔保，足見上訴人就被上訴人南蔭棠是否依約履行，承受較大之風險，且為被上訴人南蔭棠所得預見。兩造約定被上訴人南蔭棠違約時，應給付違約金500萬元予上訴人乙節，亦係經被上訴人南蔭棠盱衡其履約意願與能力、該違約金是否過高後始為此合意，自難認上開約定之違約金過高。被上訴人辯稱違約金過高，請求酌減云云，尚無可採。準此，被上訴人南蔭棠違約不履行契約義務，上訴人得請求上訴人南蔭棠給付500萬元之違約金，核屬有據。
六、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件上訴人已以起訴狀繕本送達被上訴人為催告給付懲罰性違約金之意思表示，該起訴狀繕本分別102年1月17日送達予被上訴人南蔭棠、張玉卿，同年月18日寄存送達予被上訴人南佑伶，有送達證書在卷足參（見原審卷第37、38、50頁），是上訴人主張被上訴人就給付懲罰性違約金500萬元部分，應自102年7月9日負遲延責任，應屬可採。另依系爭契約第8條第1項之約定：「賣方連帶保證人對上述條款已充分明瞭，對賣方所負一切義務願負連帶責任，並放棄先訴抗辯權」，被上訴人張玉卿、南佑伶既為系爭契約之連帶保證人，上訴人，請求其等被上訴人張玉卿、南佑伶連帶清償上開金額及其利息，即屬有據。準此，上訴人請求被上訴人連帶給付500萬元，及自102年7月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於法有據。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第2項及第8條第1項之約定，請求被上訴人除原審判決所命給付外，再連帶給付290萬元，及自102年7月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴，及其假執行之聲請，尚有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又關於上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。