臺灣高等法院民事判決 103年度上字第662號上 訴 人 顏惠真視同上訴人 財團法人第一體育基金會法定代理人 顏惠真共 同訴訟代理人 楊貴森律師視同上訴人 國盛育樂股份有限公司法定代理人 曾俊義訴訟代理人 林青穎律師
余淑杏律師複 代理 人 許喬茹律師
董晉良律師被 上訴 人 教育部法定代理人 吳思華訴訟代理人 謝天仁律師複 代理 人 陳建至律師上列當事人間請求宣告董事行為無效等事件，上訴人對於中華民國103年4月29日臺灣臺北地方法院102年度撤字第2號第一審判決提起上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人顏惠真負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴（包括主觀、客觀預備之訴）加以裁判，最高法院98年度台上字第1486號判決持此見解。被上訴人在原審以先、備位聲明為訴之預備合併，原審就被上訴人先位之訴關於對上訴人顏惠真部分為勝訴判決，固毋庸就其備位之訴為審理，惟經顏惠真提起上訴，被上訴人在原審備位之訴亦生移審之效力，備位之訴被告財團法人第一體育基金會（下稱第一基金會）、國盛育樂股份有限公司（下稱國盛公司）應視同上訴人。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。被上訴人原法定代理人為蔣偉寧、國盛公司原法定代理人為曾世澤，嗣各於訴訟繫屬中變更為吳思華、余俊義，並經吳思華、余俊義先後於民國103年10月30日、104年5月28日具狀聲明承受訴訟（本院卷第76、145頁）。揆之首揭規定，應認於法為無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：第一基金會於85年9月10日以新臺幣（下同）6,954萬元之價格，向國盛公司購買坐落臺北市○○區○○段0○段0000號建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號22樓之2建物所有權全部、同段2448建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號地下2層建物應有部分3/103及其坐落基地（下稱系爭房地），並於同年10月5日完成所有權移轉登記。被上訴人現為第一基金會之主管機關，第一基金會若欲出售或移轉系爭房地所有權予他人，依土地登記規則第42條第3項及第一基金會之捐助章程（下稱系爭章程）第12條、第13條規定，須經被上訴人同意後始能辦理。第一體育基金會自98年起即要求被上訴人同意其出售系爭房地，惟因第一基金會長年帳務不清，並規避被上訴人之監督，經會計師查核發現確有多處需改進之處，被上訴人基於監督之立場，不同意第一基金會出售系爭房地。詎國盛公司於100年8月22日以第一基金會向其購買系爭房地時，未經當時主管機關之同意，雙方所為系爭房地買賣契約應為無效，為回復原狀，向原法院起訴請求第一基金會返還系爭房地及塗銷所有權移轉登記。第一基金會董事長顏惠真竟於101年3月13日訴訟中與國盛公司成立訴訟上和解（下稱系爭訴訟上和解），約定於國盛公司給付第一基金會6,954萬元之同時，第一基金會應將於85年10月5日就系爭房地以買賣為由所為所有權移轉登記塗銷，回復為國盛公司所有，而以訴訟上和解之方式，造成無須經被上訴人同意，即得逕憑訴訟上和解筆錄向地政機關辦理系爭房地所有權移轉登記之情形，已違反土地登記規則第42條第3項規定，剝奪被上訴人之同意權，而影響被上訴人准否之法律上地位，且違反系爭章程第12條、第13條規定。為此，依民法第64條規定，以先位之訴，請求宣告第一基金會董事長顏惠真所為系爭訴訟上和解之行為無效。另依土地登記規則第42條第3項及民法第71條規定，以備位之訴請求確認第一基金會與國盛公司所為系爭訴訟上和解契約無效等語。
二、顏惠真及第一基金會抗辯：第一基金會於85年9月10日向國盛公司購買系爭房地時，因未經當時主管機關教育部同意，違反系爭章程第12條、第13條規定，應屬無效，上訴人第一基金會應負回復原狀之責任。且該基金會因財務需要，自98年起即多次向當時主管機關行政院體育委員會申請許可出售系爭房地，均未獲同意。顏惠真於101年3月13日所為系爭訴訟上和解行為，係為第一基金會之法定代理人，非以第一基金會董事長個人身分而為，亦非該和解之當事人，被上訴人以先位之訴對顏惠真訴請宣告系爭訴訟上和解行為無效，欠缺當事人適格，於法不合，且該行為為負擔行為，非處分行為，無上開章程規定之適用，縱系爭訴訟上和解有無效之原因，亦僅得請求繼續審判。況不論系爭訴訟上和解有無被上訴人所稱違反系爭章程第12條、第13條規定之情形，上訴人第一基金會仍須塗銷系爭房地以買賣為原因之所有權移轉登記，並回復為上訴人國盛公司所有，系爭訴訟上和解無任何違法之處云云。
三、國盛公司抗辯：第一基金會於85年間向國盛公司購買系爭房地，未經當時主管機關之同意，處分成立後列入基金之捐助及變更基金會財產，違反系爭章程第12條、第13條及文教財團法人監督準則第12條第2項規定，欠缺生效要件，依據民法第71條規定，應屬無效，依民法第113條規定，第一基金會對國盛公司負回復原狀之義務。 而第一基金會與國盛公司成立系爭訴訟上和解，僅將金錢及不動產回復到未處分基金及移轉不動產之狀態，未涉及第一基金會不動產之處分，亦無違反系爭章程規定，不應被宣告無效云云。
四、原審就被上訴人先位之訴判決宣告上訴人第一基金會董事長顏惠真所為系爭訴訟上和解行為無效，並駁回被上訴人其餘之訴。顏惠真不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於顏惠真部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。第一基金會及國盛公司因備位之訴亦生移審之效力而視同上訴人，均聲明：被上訴人備位之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審判決駁回被上訴人先位之訴關於第一基金會、國盛公司部分，未據被上訴人提起上訴，即不在本院審理範圍）
五、兩造不爭執事項：㈠第一基金會為國盛公司捐助設立，於75年12月19日經當時主
管機關教育部許可，並於76年1月14日向臺灣臺北地方法院登記處辦畢登記（原法院101年度撤字第1號卷第57頁），被上訴人現為該基金會之主管機關。
㈡第一基金會前於85年9月10日，未經當時主管機關教育部許
可，即與國盛公司簽訂不動產買賣契約，約定由第一基金會以6,954萬元之價格，向國盛公司購買坐落臺北市○○區○○段0○段0000號建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號22樓之2建物所有權全部、同段2448建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號地下2層建物所有權應有部分3/103及坐落基地即系爭房地，並於同年10月5日辦畢所有權移轉登記（原法院101年度撤字第1號卷第178至180頁）。
㈢第一基金會董事會於97年11月28日提議出售系爭房地，並向
當時主管機關行政院體育委員會陳報，嗣後自98年起多次發函向當時主管機關行政院體育委員會申請同意出售，均未獲許可（原法院101年度撤字第1號卷第116至154頁）。
㈣國盛公司於100年8月22日以臺灣臺北地方法院100年度重訴
字第1295號塗銷所有權移轉登記事件，主張上訴人第一基金會購置系爭房地未獲主管機關教育部同意，依民法第71條前段規定為無效，依同法第113條規定，請求回復原狀塗銷登記，回復為上訴人國盛公司所有。顏會真當時為第一基金會之董事並為董事長，對外代表第一基金會，該基金會於訴訟進行中之101年3月13日，與國盛公司成立系爭訴訟上和解，約定第一基金會於國盛公司給付6,954萬元之同時，願將系爭房地以買賣為由所為所有權移轉登記塗銷，回復為國盛公司所有（原法院101年度撤字第1號卷第74至77、91至95頁）。惟系爭房地現仍登記為第一基金會所有，迄未辦理塗銷登記。
六、兩造爭執要點：㈠顏惠真代表第一基金會為系爭訴訟上和解之行為，是否違反
系爭章程第12條、第13條規定，應依民法第64條規定宣告其行為為無效？㈡顏惠真前項行為如不應宣告為無效，則第一基金會與國盛公
司為系爭訴訟上和解，是否違反系爭章程第12條、第13條及土地登記規則第42條第3 項規定而無效？
七、本院得心證之理由及判斷：㈠先位之訴部分：
被上訴人主張顏惠真為第一基金會董事，第一基金會未獲伊同意，顏惠真違反系爭章程第12條、第13條規定，與國盛公司成立系爭訴訟上和解而處分系爭房地，致被上訴人無法行使許可之權利，故依民法第64條規定，以先位之訴訴請宣告顏惠真所為系爭訴訟上和解行為無效等語。顏惠真抗辯第一基金會購買系爭房地時未獲主管機關許可，嗣後屢次向當時主管機關申請許可出售，均未獲處理，系爭訴訟上行為非伊之個人行為，被上訴人以伊為被告，為當事人不適格，並無保護必要，且該和解僅為負擔行為，無系爭章程第12條、第13條之適用。縱系爭訴訟上和解有無效原因，亦僅得請求繼續審判，而無論有無訴訟上和解，第一基金會均負有塗銷登記回復原狀之義務，系爭訴訟上和解無任何違法之處云云置辯。查：
⒈按民法第64條規定：「財團董事，有違反捐助章程之行為時
，法院得因主管機關、檢察官、或利害關係人之聲請，宣告其行為為其無效」。準此規定以觀，主管機關、檢察官或利害關係人所得請求法院宣告無效者，應為財團董事違反章程之行為。如財團董事所為法律行為違反法律之強制或禁止規定者，係民法第71條規定，其行為原屬無效，固無待於法院之宣告而為無效，自不適用本條之規定。又本件所撤銷者，為財團董事違反章程之行為，自應以被撤銷行為之董事為被告，始為適格之訴訟當事人（最高法院73年度台上字第4226號判決持此見解）。而主管機關依民法第64條規定，聲請法院宣告財團法人董事行為為無效，應依民事訴訟程序提起形成之訴。董事會之決議為董事之行為，財團法人之主管機關、檢察官或利害關係人，自得為此項訴訟適格之原告，以決議行為之董事為被告，提起宣告該董事決議行為為無效之訴，為具公益性質之形成之訴。該形成判決勝訴之形成力，具有對世效力，原則上對於當事人以外之第三人亦有既判力，自無欠缺權利保護必要之問題（最高法院101年度台上字第1649號判決持此見解）。本件被上訴人以顏惠真為先位之訴被告，主張其為第一基金會董事長所為系爭訴訟上和解行為違反章程規定，先位聲明以形成之訴訴請宣告該行為無效，應認於當事人之適格無欠缺，並有權利保護必要。上訴人抗辯顏惠真所為系爭訴訟上和解乃法定代理行為，非個人行為，不得依民法第64條訴請宣告無效，欠缺權利保護必要云云，為不能採取。
⒉按經法院和解成立者，依民事訴訟法第380條第1項規定，即
與確定判決有同一效力。次按土地登記之義務人為財團法人者，應提出其主管機關核准或同意備查之證明文件。土地登記規則第42條第3項亦有明定。財團法人未依捐助章程約定報經主管機關許可，逕於法院成立和解，將所有房屋移轉登記他人，僅係財團董事違反捐助章程之行為，依民法第64條規定，主管機關、檢察官或利害關係人，得聲請法院宣告其行為無效，於法院未宣告無效前，該和解仍為有效。財團法人持和解筆錄申請核備，主管機關自應本其權責查明有無聲請法院宣告上開行為無效之判決而為處理；至申請移轉登記須否另檢附財團法人主管機關核准文件，亦宜由地政機關依有關法規辦理（司法院秘書長80年4月23日秘台廳㈠字第01437號函同此見解）。
⒊依系爭章程第12條規定：「本會辦理各項業務所需經費，以
支用基金孳息及法人成立後所得捐助為原則，非經董事會之決議，主管機關之特許，不得處分原有基金、不動產，及法人成立列入基金之捐助。」；第13條規定：「本會由於業務需要或其他因素，變更董事、財產及其他重要事項，均須經董事會通過，報主管機關許可，並向法院辦理變更登記。」（原法院101年度撤字第1號卷第113頁）是依上開章程規定，第一基金會處分名下不動產、變更財產，應經主管機關之許可。顏惠真為第一基金會之董事長，於101年3月13日在前訴訟與國盛公司成立訴訟上和解，約定於國盛公司返還價金6,954萬元之同時，第一基金會應將系爭房地所有權登記塗銷，回復登記為國盛公司所有而處分系爭房地，並未經第一基金會之主管機關被上訴人許可，已違反前述章程規定，且系爭房地於85年間價購之金額已高達6,954萬元，參諸近年不動產市價快速上漲，該房地有高額之價值，第一基金會為公益之財團法人，就此主要資產之處分及變更，確有受主管機關監督之必要，其未經許可逕為訴訟上和解加以處分，顯已違反上開章程規範之意旨。揆諸前揭說明，被上訴人主張依民法第64條規定，訴請宣告顏惠真為第一基金會董事所為該訴訟上和解行為無效，尚無不合。
⒋顏惠真雖以前情抗辯，惟：
⑴按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。
民事訴訟法第380條第2項固有明文。次按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由（最高法院43年度台上字第1075號判例意旨參照）。而財團法人之行為依章程規定應經主管機關許可，董事於未經許可前為之者，該行為非當然無效，僅得訴請法院宣告董事行為無效，於經形成判決確定前，仍屬有效，業如前述，被上訴人主張顏惠真為第一基金會董事所為系爭訴訟上和解行為未經許可，非系爭和解無效之事由，無從據以聲請繼續審判。上訴人抗辯被上訴人僅得就前案訴訟請求繼續審判，不得訴請宣告顏惠真所為系爭訴訟上和解行為無效云云，委非可取。
⑵第按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定
判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」；「前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項、第2項前段定有明文。是當事人為訴訟上和解而應為一定之意思表示者，縱他造應為對待給付，於他造提出給付、提存時，依法即擬制已為意思表示，無待於另為表示行為，故當事人在法院為訴訟上和解，而為不動產所有權塗銷、移轉之合意，義務人於和解成立時，或有對待給付者，於提存或執行法院發給證明時，視為已有意思表示，其訴訟上和解行為兼具私法上法律行為之性質，就不動產權利變更之情形，視為已為物權契約之意思表示，即處分行為意思表示，無須經法院強制執行，得由權利人逕行持法院發給之和解筆錄辦理登記，無庸義務人再為物權意思表示。系爭和解既係約定於國盛公司給付之同時，第一基金會負有塗銷所有權登記之義務，自非僅係負擔行為，應認兼具處分行為之性質，而有系爭章程第12條、第13條之適用。上訴人抗辯系爭訴訟上和解為負擔行為，無上開章程規定之適用云云，為不能採取。
⑶第一基金會前向國盛公司購買系爭房地，雖未經當時主管機
關許可，有改制前主管機關行政院體育委員會101年2月23日體委綜字第0000000000號函可稽（原法院101年度撤字第1號卷第73頁）。然依系爭章程第12條、第13條規定，該基金會僅於處分不動產或變更財產時，應得主管機關之許可，買受取得不動產不屬之。另依廢止前文教財團法人監督準則第12條第2項規定、教育部主管教育事務財團法人設立許可及監督準則，並無關於該部主管教育事務財團法人買受不動產應經許可之規定，至教育部審查體育事務財團法人設立及監督要點，係發布於第一基金會與國盛公司買賣登記之後，亦無從溯及適用，均不影響於第一基金會買賣取得系爭房地所有權之效力，且未經主管機關許可買賣不動產非當然無效，已如前述，第一基金會董事所為購買系爭房地之行為並未經法院宣告無效，國盛公司以其與第一基金會間85年間就系爭房地所為買賣未經當時主管機關許可，應屬無效為由，起訴得請求第一基金會塗銷所有權登記以為回復原狀，即經原主管機關行政院體育委員會於100年11月25日發函原法院及臺北市大安地政事務所表示：「本會認定國盛股份有限公司與該會之買賣契約有效」等語，被上訴人於本件訴訟復主張第一基金會購買系爭房地之行為有效，亦應認已經許可，第一基金會因買賣登記取得系爭房地所有權，無應塗銷登記回復所有權登記為國盛公司之問題，顏惠真仍於103年3月13日與國盛公司成立訴訟上和解，同意塗銷所有權登記。顏惠真抗辯無論系爭訴訟上和解是否經宣告無效，第一基金會均對國盛公司負有回復登記之義務，系爭訴訟上和解並無不合云云，要非可採。
㈡備位之訴部分：
另按本件係預備合併訴訟，法院固應就訴訟為全部辯論，惟僅在先位之訴全部無理由時，始就備位之訴為裁判。被上訴人以備位之訴對第一基金會、國盛公司訴請確認系爭和解無效，本件先位之訴請求已應認為有理由，如上所述，自無庸再就備位之訴加以審判，應予敘明。
八、綜上所述，被上訴人依民法第64條規定，請求宣告顏惠真為第一基金會董事所為系爭訴訟上和解行為無效，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。