臺灣高等法院民事判決 103年度上字第675號上 訴 人 中國信託資產管理股份有限公司法定代理人 謝明鑫訴訟代理人 張志邦
參 加 人 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 洪丕正訴訟代理人 江妍慧
林宜震黃登甫被 上訴 人 黃如蘭
張傳芳共 同訴訟代理人 林維堯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月30日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4712號第一審判決提起上訴，被上訴人張傳芳並為訴之追加，本院於103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付被上訴人黃如蘭之金額超過新臺幣參拾萬元及其利息，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人黃如蘭在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人張傳芳新臺幣陸仟參佰肆拾壹元，及自民國一百零三年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人黃如蘭負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件被上訴人張傳芳於原審依不當得利之法律關係，請求上訴人應返還受領之執行款新臺幣（下同）118萬4,707元，及自102年10月4日起算之法定遲延利息；嗣於本院二審程序，追加請求6,341元執行款，及自103年11月15日起算之法定遲延利息（見本院卷第223頁反面），此追加之訴與原訴，係本於主張上訴人受領執行案款為無法律上原因之同一基礎事實，核與上開規定相符，自應准許。
二、本件參加人之法定代理人原為曾璟璇，嗣於本院審理中變更為洪丕正，有股份有限公司公司變更登記表附卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第78至81頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：因被上訴人張傳芳擔任負責人之聯利建設股份有限公司（下稱聯利建設公司）承接訴外人合庫建設股份有限公司（下稱合庫建設公司）於桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等50筆土地（下稱系爭土地）上之花墅建案，向新竹商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀，嗣經參加人渣打國際商業銀行股份有限公司合併）辦理融資借款6,000萬元（下稱系爭借款），由系爭土地所有權人即訴外人合庫建設公司為借款人，被上訴人張傳芳擔任連帶保證人，並將原以系爭土地所設定之最高限額抵押權本金債權由1億2,300萬元增列變更為1億9,500萬元，並於85年2月5日將花墅建案之起造人變更為聯利建設公司，系爭土地部分則於85年2月28日移轉登記予被上訴人張傳芳。嗣因合庫建設公司遭債權人查封拍賣，乃與新竹商銀協商而同意以4,200萬元受償。而訴外人葉素鑾並與新竹商銀簽訂債權讓與協議書，以分配款4,200萬元為對價，約定新竹商銀於葉素鑾完成給付後撤回強制執行、放棄土地建物之請求權並讓與債權及系爭最高限額抵押權1億9,500萬元予葉素鑾，則含系爭借款在內之建築融資債權已因和解而消滅，新竹商銀受償上述分配款後，具狀撤回強制執行，並將上開最高限額抵押權讓與登記與葉素鑾，故系爭抵押權已因葉素鑾取得系爭土地所有權，因混同而消滅，系爭借款既為系爭抵押權所擔保，已使被上訴人張傳芳擔任保證人之系爭借款債權喪失擔保，依民法第751條規定，被上訴人張傳芳亦免保證人責任。新竹商銀嗣因遭參加人合併，詎參加人竟將對合庫建設公司及被上訴人張傳芳已消滅之債權以不良債權方式出售給上訴人，上訴人明知其對被上訴人張傳芳已無債權，其前後任代表人竟以被上訴人張傳芳於91年6月7日將坐落臺北市○○區○○段○○段○00地號、面積15,660平方公尺、應有部分87,356分之139及其上建物即門牌為臺北市○○○街○號6樓之2建物（下稱系爭房地）所有權全部贈與配偶即被上訴人黃如蘭為詐害行為，聲請對被上訴人黃如蘭所有系爭房地實施假處分，在系爭房屋門口顯著位置張貼封條，並提起訴訟請求撤銷被上訴人間就系爭房地所為之贈與行為及塗銷移轉登記，復以存證信函通知臺灣土地銀行指稱被上訴人黃如蘭所有系爭房地業經查封登記，日後就系爭房地貸放之金額將不在原設定之本金最高限額抵押權擔保範圍云云，致臺灣土地銀行對被上訴人黃如蘭之信用產生疑慮。上開訴訟業經最高法院102年度台上字第827號判決上訴人敗訴確定（下稱前案），被上訴人黃如蘭任職金融界，素來形象良好，遽遭此惡意查封，名譽、信用均受嚴重侵害，且纏訟三年餘之長期折磨與煎熬，身心俱疲，健康亦受傷害，而受有非財產上損害50萬元，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求上訴人賠償；另因被上訴人黃如蘭不諳法律，且前案案情複雜，實有委請專業律師為訴訟代理人之必要，因此受有支出律師報酬合計24萬元之損害，自得一併請求。另上訴人持受讓自參加人之執行名義對張傳芳聲請強制執行，扣押被上訴人張傳芳在訴外人長城國際開發股份有限公司（下稱長城公司）之薪資債權60萬0,442元；另取得得被上訴人張傳芳對訴外人國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）之執行業務所得7萬5,000元，臺灣新北地方法院（原為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）99年司執字第71117號分配取得9萬2,219元，及臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）101年司執字第15369號強制執行事件分配款42萬3,387元，總計上訴人經由執行程序共取得應屬被上訴人張傳芳之財產合計119萬1,048元，上訴人自係無法律上原因而受利益，被上訴人張傳芳依民法第179條規定請求上訴人返還之。為此，爰聲明請求：上訴人應分別給付被上訴人黃如蘭74萬元、被上訴人張傳芳118萬4,707元，並均加計自102年10月4日起算之法定遲延利息。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人並為訴之追加。）並於本院上訴及追加聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應給付被上訴人張傳芳6,341元，及自103年11月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：前案確定判決之訴訟當事人並未包括本件訴訟參加人，當事人並非同一，且參加人並未與被上訴人張傳芳達成債權和解，此一訴訟資料，前案訴訟並未進行調查，足以推翻前案有關債權不存在爭點之認定，而無爭點效之適用。而伊於取得債權後，係以法律方式解決債務爭議，並未有暴力或非法討債及以不當手法造成被上訴人黃如蘭之損害，且於假處分程序導引執行時，伊為避免被上訴人黃如蘭困擾，封條係貼於系爭房屋屋內，並非第三人得共見共聞之處所，伊亦未告知第三人包含被上訴人黃如蘭之鄰居或其任職之臺灣土地銀行任何前案之細節，並無損害被上訴人黃如蘭名譽，而被上訴人黃如蘭亦未因伊之假處分聲請而產生貸款被收回或催繳之信用受損情形。況伊於請求撤銷系爭房地贈與訴訟敗訴確定後，即聲請撤銷假處分，回復該假處分執行標的之原狀，被上訴人黃如蘭以此調度資金已無任何問題，難認其信用受有損害。又訴訟之進行，我國民事訴訟法並不採行律師進行主義，因此有關訴訟是否委任聘請律師進行，悉由當事人定之，因此被上訴人黃如蘭請求賠償律師費用係無理由。縱被上訴人黃如蘭得請求賠償律師費用，參酌司法院院字第205號解釋文，仍應符合「必要限度」之條件，其於前案訴訟一審委請三名律師，二審委任二名律師，顯係超過必要限度。再者，前案訴訟自伊於99年11月24日提起迄今已逾三年以上，被上訴人黃如蘭之請求權亦逾二年時效。至被上訴人張傳芳請求伊返還強制執行之財產皆有其它併案債權人，縱認伊對被上訴人張傳芳有債權不存在之不當得利情形，因被上訴人張傳芳之上述財產皆已被執行法院執行命令所扣押，不得由被上訴人張傳芳領取，而應分配或移轉予執行債權人，所受直接影響者為當時依法院之執行命令或分配表本可多受償之併案債權人，而非為被上訴人張傳芳，其請求伊將不當得利直接返還由其受領，此將違反上述執行法院之命令，導致其它併案債權人權益受損，伊縱應返還，亦應返還予執行法院或第三人重行分配等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
參加人則以：伊有四筆債權，93年和解時是只有兩筆債權和解，都有寫在債權讓與契約書上。又之前被上訴人攻防對伊沒有拘束力，因為伊沒有參與前案審判，伊不是當事人等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠本件上訴人曾於99年間對被上訴人提出撤銷不動產贈與事件
之民事訴訟，案經原法院99年重訴字第1336號、本院100年度重上字第654號、最高法院102年度台上字第827號審理後，判決上訴人敗訴確定（即前案），此有原法院99年重訴字第1336號民事判決、本院100年度重上字第654號民事判決、最高法院102年度台上字第827號民事判決附卷可稽（見原審司促字卷第20至37頁）。
㈡上訴人持新北地院86年度促字第9016號支付命令及確定證明
書、原法院錦94執黃字第12781號債權憑證、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）89年民執未字第11334號債權憑證為執行名義於99年間向新北地院聲請對被上訴人張傳芳聲請強制執行，案列99年度司執字第71117號，經新北地院囑託原法院以99年度司執字第4474號執行命令扣押被上訴人張傳芳在訴外人長城公司之薪資債權60萬0,442元、原法院99年度司執字第81631號扣押對訴外人國泰世華銀行世貿分行之存款債權9萬2,219元；另又囑託臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度司執助字第2561號執行命令扣得被上訴人張傳芳對訴外人國票公司之執行業務所得7萬5,000元。此外，新竹商銀曾以債權金額500萬元對被上訴人張傳芳所有坐落彰化芬田鄉縣○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地實施假扣押，該土地遭他債權人以彰化地院101年司執字第15369號強制執行事件查封拍賣，其分配表記載假扣押債權人新竹商銀可受分配金額為42萬3,387元，但註明新竹商銀應提出執行名義始可領款，而該筆分配款亦由上訴人以新竹商銀債權受讓人之身分提出債權憑證領取，總計受償119萬1,048元等情，有上訴人之民事強制執行聲請狀、扣押款項明細表、訴外人國票公司之聲明異議狀附卷可憑（見原審司促字卷第38至45頁），復為上訴人所不爭。
四、被上訴人張傳芳主張其對參加人之保證債務業已消滅，上訴人無可受讓之債權，其於強制執行程序受償之119萬1,048元，係無法律上原因而受利益等語，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。是當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷者，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題時，當事人應不得為與其判斷相反之主張、舉證，法院亦不得為與其相矛盾之判斷。本件上訴人曾於前案主張被上訴人張傳芳於85年1月15日擔任合庫建設公司向新竹商銀借貸系爭借款之連帶保證人。系爭借款於86年1月15日到期時仍未獲清償。嗣參加人（前身新竹商銀）於99年5月7日將系爭借款本金及利息、違約金等債權讓與伊，再經伊聲請對張傳芳強制執行受償部分金額後，系爭借款尚餘本金5,680萬9,968元及利息、違約金未獲償還。被上訴人張傳芳為逃避上開保證債務，竟將其所有系爭房地無償贈與被上訴人黃如蘭，致系爭借款債權因被上訴人間無償行為而有履行不能或履行困難之情，損及伊債權等情。爰依民法第244條第1項、第4項規定，求為命被上訴人間於91年6月7日就系爭房地所為之贈與行為及同年7月31日所為所有權移轉行為應予撤銷；被上訴人黃如蘭應將前項所示不動產於91年7月31日以台北市古亭地政事務所91年中正一字第051500號收件，夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷之判決。經前案審理之結果，以合庫建設公司興建花墅建案，以其所有系爭土地設定第一順位最高限額8,500萬元之抵押權與新竹商銀，嗣於84年5月30日變更本金最高限額為1億2,300萬元，先後向新竹商銀借款2,400萬元、5,600萬元及4,600萬元。合庫建設公司又於85年1月15日借得系爭借款6,000萬元，旋將系爭最高限額抵押權之擔保債權金額變更提高至1億9,500萬元，系爭借款債權全數涵蓋於系爭最高限額抵押權之擔保債權額度內。新竹商銀於87年間持臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）85年度拍字第2009號准予拍賣抵押物裁定，對被上訴人張傳芳聲請強制執行時所主張之本金債權即載列1,200萬元、3,720萬元、5,720萬元（即系爭借款）及4,600萬元等4筆，並將系爭借款債權明列為系爭抵押權擔保之債權而要求優先受償。合庫建設公司之他債權人徐金壽於85年間主張花墅建案之建物於聯利建設公司接手前完成者，屬合庫建設公司原始取得所有而聲請強制執行，經桃園地院查封在案，新竹商銀、訴外人任發營造公司、林鳳嬌等債權人均參與分配。另新竹商銀以合庫建設公司未清償前述含系爭借款在內之上揭四筆借款債務，向桃園地院聲請對被上訴人張傳芳為拍賣抵押物之強制執行。被上訴人張傳芳因訴外人將揚建設股份有限公司願以8,000萬元購買花墅建案之建物及土地，偕同合庫建設公司負責人鄭余畿與新竹商銀及其他債權人協商，以出售上開建物土地所得價款按比例分配予各債權人用以解決所有債務，其中新竹商銀合計可受分配4,200萬元，故各債權人同意依該方案所列金額受分配後塗銷相關登記並捨棄其餘債權。被上訴人張傳芳及聯利建設公司與將揚建設公司負責人黃福來分別簽訂建物及土地買賣契約，黃福來指定葉素鑾為土地過戶名義人，並將應分配予新竹商銀之4,200萬元直接給付新竹商銀，新竹商銀則與葉素鑾簽訂債權讓與協議書。新竹商銀於葉素鑾依約履行後隨即依約撤回桃園地院97年度執字第3096號強制執行事件，系爭土地即被塗銷查封登記，新竹商銀又於93年7月23日簽立債權讓與契約書，並於契約書第二點載明將系爭最高限額抵押權1億9,500萬元讓與葉素鑾，再於93年6月17日拋棄地上權，另因被上訴人張傳芳於同日將系爭土地所有權移轉登記予葉素鑾，故新竹商銀於93年7月29日讓與登記系爭最高限額抵押權予葉素鑾，同日抵押權因混同而塗銷登記。是新竹商銀等各債權人均已依被上訴人張傳芳等所製作之分配表分別與合庫建設公司履行和解契約內容等情，故新竹商銀同意以此和解金額解決全數債務，尚符常情。系爭借款債權為系爭最高限額抵押權所擔保範圍，然被上訴人張傳芳於93年6月17日將花墅建案之系爭土地所有權移轉登記予葉素鑾，新竹商銀並於93年7月29日將系爭最高限額抵押權讓與登記予葉素鑾，系爭最高限額抵押權即因混同而消滅。新竹商銀於系爭債權清償前，竟將得行使系爭最高限額抵押權而就其設定擔保之系爭土地取償之權利全部讓與葉素鑾，致其無從就擔保物為取償，雖其並非以辦理拋棄登記方式為之，惟新竹商銀之所為，顯喪失其得就擔保物取償之權利，仍符民法第751條規定，被上訴人張傳芳就系爭借款債務應已免保證責任。系爭借款債務既已因和解而消滅，上訴人自無受讓系爭借款債權，故上訴人對被上訴人張傳芳即無債權存在。被上訴人張傳芳將系爭房地移轉登記與被上訴人黃如蘭是否為無償行為，即與上訴人無涉。從而，上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，求為撤銷被上訴人間就系爭房地所為贈與債權行為及所有權移轉物權行為，並請求被上訴人黃如蘭將系爭房地所有權移轉登記塗銷，回復為被上訴人張傳芳所有，為無理由，應予駁回等詞，為其心證所由得。有原法院99年重訴字第1336號、本院100年度重上字第654號、最高法院102年度台上字第827號等前案判決附卷可稽（見原審司促字卷第20至37頁），復經本院依職權調取前案撤銷不動產贈與案卷核閱屬實。而前案之當事人與本件訴訟之當事人均相同。且前案之主要爭點為：新竹商銀對被上訴人張傳芳之債權是否因和解而消滅？被上訴人張傳芳是否因新竹商銀拋棄系爭債權之擔保物權，依民法第751條規定，免除保證人責任？觀上開爭點業經前案法院進行實質審理，命兩造攻防舉證、辯論後（參見本院100年度上字第654號事件卷第243頁正反面、第308頁正反面），將所為判斷論述於判決理由（見原審司促字卷第29頁至第33頁反面），足見前案判決理由已審酌相關事證後論斷新竹商銀同意以4,200萬元解決全數債務，而系爭借款債務於93年間新竹商銀受領4,200萬元之分配款後即不存在。且新竹商銀並於93年7月29日將系爭最高限額抵押權讓與登記予葉素鑾，喪失其得就擔保物取償之權利，被上訴人張傳芳就系爭借款債務應已免保證責任。系爭借款債務既已因和解而消滅，上訴人自無受讓系爭借款債權，故上訴人對被上訴人張傳芳即無債權存在。而兩造於本件就參加人（前身為新竹商銀）對被上訴人張傳芳有無債權所為爭執，與前案相同，且前案就此部分判決確定並無顯然違背法令之情形。參加人雖於原審陳稱其有4筆債權，93年和解時僅有2筆債權和解，均寫在債權讓與契約書上，伊對被上訴人張傳芳仍有債權等語（見本院卷第98頁），上訴人並以此辯稱：此為新訴訟資料，足以推翻前案判決之判斷云云，惟按就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人，為輔助一造起見，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人僅為輔助上訴人而參加訴訟，其法律上之效果，依同法第63條第1項規定，僅參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當而已，並非本件訴訟之當事人，其所為之陳述，亦難認為係新訴訟資料，故上訴人辯稱本件因與前案當事人不同而無爭點效之適用，並以參加人於原審之陳述作為本件新訴訟資料云云，要無足取。上訴人既復未提出新訴訟資料足以推翻上開確定判決，依首揭說明，前案確定判決就系爭借款債務已因和解而消滅，上訴人無受讓系爭借款債權，故上訴人對被上訴人張傳芳即無債權存在之判斷，自應具有爭點效之拘束力，兩造及本院就該爭點於本件訴訟均不得為相反之主張或判斷。是上訴人仍辯稱：伊已受讓系爭借款債權云云，即難採取。
㈡次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。債權人對債務人聲請強制執行並取得分配款，然債權業已不存在者，債務人自得依不當得利之法律關係請求債權人返還所受領之分配款。本件上訴人持新北地院86年度促字第9016號支付命令及確定證明書、原法院錦94執黃字第12781號債權憑證、臺中地院89年民執未字第11334號債權憑證為執行名義於99年間向新北地院聲請對被上訴人張傳芳聲請強制執行，案列99年度司執字第71117號，經新北地院囑託原法院以99年度司執字第4474號執行命令扣押被上訴人張傳芳在訴外人長城公司之薪資債權及對訴外人國泰世華銀行世貿分行之存款債權，其中薪資債權共扣得60萬0,442元，存款債權共扣得9萬2,219元；另又囑託士林地院以99年度司執助字第2561號執行命令扣得被上訴人張傳芳對訴外人國票公司之執行業務所得7萬5,000元，此外新竹商銀曾以債權金額500萬元對被上訴人張傳芳所有坐落彰化芬田鄉縣○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地實施假扣押，該土地遭他債權人以彰化地院101年司執字第15369號強制執行事件查封拍賣，其分配表記載假扣押債權人新竹商銀可受分配金額為42萬3,387元，但註明新竹商銀應提出執行名義始可領款，而該筆分配款亦由上訴人以新竹商銀債權受讓人之身分提出債權憑證領取，業如上述，總計債務人經由上開強制執行程序共受領應屬被上訴人之財產合計119萬1,048元等情，有上訴人之民事強制執行聲請狀、扣押款項明細表、訴外人國票公司之聲明異議狀、彰化地院民事聲請狀、民事執行處函暨分配表、臺中地院債權憑證、原法院執行命令、民事執行處函暨分配表附卷可憑（見原審司促字卷第38至45頁；原審訴字卷第24頁；本院卷第157頁至第159頁反面、第204頁至第212頁），且為上訴人不爭執，復經本院調閱新北地院99年度司執字第71117號卷宗無誤。承如前述，上訴人對被上訴人張傳芳既無債權可主張，其所受領之分配款119萬1,048元，則係無法律上之原因。上訴人雖辯稱伊所受償之強制執行所得，尚有其他債權人，縱有不當利得，亦應退還執行法院分配，非返還給被上訴人張傳芳云云，惟按執行法院將強制執行所得逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將強制執行所得轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人。於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，非謂因其超領而分配金額不免間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權。本件上訴人對被上訴人張傳芳並無債權存在，則其自上開強制執行程序受分配之金錢，即無法律上原因，上訴人並未將上述分配款退還執行法院，已難認其無不當得利，其上開所辯，應無可採。故被上訴人張傳芳依不當得利之法律關係，請求上訴人返還119萬1,048元，即屬有據。
五、被上訴人黃如蘭主張：上訴人對被上訴人張傳芳並無債權，竟以被上訴人張傳芳於91年6月7日將系爭房地所有權全部贈與伊為詐害行為，聲請對系爭房地實施假處分，致伊之名譽、信用受侵害，造成身心健康之傷害，上訴人自應賠償非財產上損害及支出律師報酬之損害等語，然為上訴人所否認，並辯稱：伊聲請假處分強制執行，並未損害被上訴人黃如蘭之名譽與信用。且我國民事訴訟法並不採行律師進行主義，被上訴人不得向伊請求賠償律師費用云云。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。又按名譽為個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷。因此名譽有無受損害，應以社會上對其評價是否貶損為斷。準此，查封不動產之強制執行行為，既具有公示性，客觀上即足使被查封人被指為債信不良，其原所建立之聲望必有減損，信譽勢必因此低落。若係以故意或過失而造成該信用(譽)之損害，自屬民法第195條所規定之名譽遭受損害（最高法院90年台上字第1814號判決意旨參照）。系爭借款債務已因和解而消滅，上訴人無受讓系爭借款債權，對被上訴人張傳芳並無債權存在，已如前述。則上訴人即不得對被上訴人張傳芳追償。上訴人係資本額200億元、實收資本50億元之公司，係以應收帳款收買、金融機構金錢債權收買為業務，有股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第191頁至第192頁反面），於受讓系爭借款債權時，自應注意受讓之債權是否已清償完畢，並無不能注意之情事，竟疏未查明讓與人即參加人對被上訴人張傳芳已無債權存在，仍認系爭借款債權未消滅，向原法院聲請假處分，足見上訴人確有過失，其辯稱無過失云云，要無足採。再者，上訴人以被上訴人間就系爭房地所為移轉登記為詐害行為，並向原法院聲請假處分，經原法院99年度全字第339號民事裁定准上訴人以750萬元，為被上訴人黃如蘭供擔保後，相對人對於系爭房地，不得為移轉、抵押、設定、買賣及其他處分行為。嗣經原法院99年度司執全字第1042號實施假處分強制執行程序，並於99年10月7日囑託臺北巿古亭地政事務所為查封登記，於99年12月3日至系爭房地現場，將封條揭示於屋內牆上等情，有民事強制執行聲請狀附卷可稽（見原審司促字卷第38至43頁），並經本院調取原法院99年度全字第339號、99年度司執全字第1042號卷宗核閱無誤。因被上訴人黃如蘭之系爭房地遭查封，到訪之友人必認其債信不良，信用必因此低落，其名譽自受有損害。再者，被上訴人黃如蘭提供系爭房地設定本金最高限額1,800萬元之抵押權予臺灣土地銀行，存續期間至110年2月27日。上訴人另於99年10月15日以台北巿府郵局第837號存證信函通知臺灣土地銀行：「貴行往來貸款不動產座落於台北○○○區○○○街○號六樓之2（南海段一小段84地號及1320建號），業已於民國九十九年十月八日由本公司聲請假處分在案，特此通知貴行於假處分登記日後就該不動產貸放之金額將不在貴行原設定之本金最高限額抵押權擔保範圍內」，臺灣土地銀行收受該存證信函後，於100年1月27日以電子公文函營業部，主旨記載：「中國信託資產管理股份有限公司函知有關本行往來貸款不動產座落於臺北市○○區○○○街○號6樓之2（南海段一小段84地號及1320建號），業由該公司聲請假處分在案乙案，經查前開擔保品之抵押權設定義務人黃如蘭君係貴部授信戶，檢送原函影本，轉請查明妥處，以保債權，請查照」等情，亦有存證信函、建物登記第二類謄本、臺灣土地銀行函在卷足憑（見原審訴字卷第44頁；本院卷第137頁正反面、第200頁），被上訴人黃如蘭於當時對臺灣土地銀行固無消費借貸債務存在（見本院卷第201頁），惟上開台北巿府郵局第837號存證信函將增加被上訴人黃如蘭向臺灣土地銀行借貸之困難。被上訴人黃如蘭於系爭房地查封時任職於臺灣土地銀行總行稽核處，係12職等稽核人員，於100年度，有不動產、薪資、利息、股利、營利等所得共計總1億609萬8,077元之財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第166至187頁），且為上訴人所不爭（見本院卷第155頁反面）。故依被上訴人黃如蘭之身分、地位及資力，因上訴人上開寄發存證信函之行為，仍足使其名譽受損，並致信用評等有降低之虞，自有侵害上訴人之名譽、信用權，此與被上訴人是否從事不良債權買賣無涉。上訴人辯稱：被上訴人黃如蘭之名譽及信用並未受損，且伊聲請假處分及提起前案訴訟，係以法律方式解決債務爭議，情節並非重大云云，應無可採。
㈡次按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害
程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例參照）。故慰撫金之金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。本件被上訴人黃如蘭因上訴人之上開侵權行為，致名譽、信用受有損害，其身心自受有相當程度痛苦，是被上訴人黃如蘭依民法第195條第1項前段規定，請求上訴人賠償精神慰撫金，核屬有據。本件被上訴人黃如蘭係大學畢業，原任職於臺灣土地銀行總行稽核處，係12職等稽核人員，於103年12月16日退休，房屋自住，有二名成年子女。其於100年度，有不動產、薪資、利息、股利、營利等所得共計總1億609萬8,077元之財產。上訴人係資本額200億元、實收資本50億元之公司，於101年度稅後淨利為3億9,868萬7,462元等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、股份有限公司變更登記表、發行新股資本額查核報告書附卷可稽（見本院卷第166至187、191頁、第194頁至第196頁反面），兩造就對造上開情狀並無爭執。被上訴人黃如蘭雖主張：被上訴人黃如蘭雖主張伊名譽受侵害，夜不安枕，前案纏訟2年半，造成心律不整之症狀，時有心房震顫現象，於103年9月10日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下臺大醫院）接受心導管電氣生理檢查併射頻燒灼手術云云，雖據提出臺大醫院診斷證明書（見本院卷第86頁），惟為上訴人所否認，被上訴人黃如蘭復未舉證證明其罹上開病症係因名譽受侵害所致，自難認與上訴人聲請假處分及提起前案訴訟間有相當因果關係，上開主張自難信實。本院審酌上訴人、被上訴人黃如蘭上開財產狀況及經濟地位，及本件肇因於上訴人受讓系爭借款債權時，未善盡查證之義務而有過失所致之加害情形，暨被上訴人黃如蘭於上訴人發函予其任職之臺灣土地銀行時，已無消費借貸債務存在，且當時客觀資力狀況亦佳，上訴人行為所致黃如蘭信用評等及名譽受損程度尚不致過於嚴重等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償非財產上之損害50萬元尚屬過高，應以30萬元為相當，逾此數額之請求，為無理由。
㈢被上訴人黃如蘭雖主張伊不諳法律，且前案案情複雜，有委
請專業律師為訴訟代理人之必要，因此受有支出律師報酬合計24萬元之損害云云，惟按我國民事事件處理，除了第三審程序、法院或審判長依法律規定為當事人任律師為特別代理人或訴訟代理人者外，並不採行強制律師代理制度。換言之，關於民事程序，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異，故律師報酬並非必要程序費用，因委任律師所支出之費用，尚難令由敗訴人負擔。本件上訴人所支出之律師報酬，係其自行決定委任律師代理所支付之費用，核與上訴人聲請假處分間尚無相當因果關係，難認係不當假處分及前案所受損害，其此部分請求，為無理由。
㈣按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。本件上訴人雖辯稱：伊聲請假處分縱有過失，被上訴人亦與有過失云云，並提出蕭介生律師函文、臺北市信義區調解委員會調解通知書、原法院99年度重訴字第1336號民事判決、債權分配表、合庫建設公司各債權人受償之協議書、撤回執行狀、受領分配金額表等件影本為證（見本院卷第110至123、125至128頁），惟被上訴人黃如蘭所受損害之發生，係因上訴人無受讓系爭借款債權，對被上訴人張傳芳並無債權存在，以被上訴人間就系爭房地所為移轉登記為詐害行為，並向原法院聲請假處分，並致函臺灣土地銀行，致損害被上訴人黃如蘭之名譽，是被上訴人黃如蘭所受損害之發生係因上訴人之不法侵權行為所致。再者，被上訴人張傳芳於上訴人提出假處分聲請及前案訴訟前僅提供部分資訊，是否造成上訴人誤判情勢乙節，核與上訴人過失聲請假處分，並致函臺灣土地銀行，致侵害被上訴人黃如蘭之名譽、信用之行為，兩者間並無相當因果關係存在。是上訴人抗辯被上訴人黃如蘭與有過失云云，自無足採。㈤上訴人雖另辯稱：被上訴人黃如蘭之請求權應自假處分現場
執行查封日99年12月2日起算，或自臺灣土地銀行知悉系爭房地遭假處分查封日即99年10月15日起算云云，並提出存證信函為證（見本院卷第129頁）。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。所謂請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為係屬侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為係屬侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。因假扣押或假處分而受損害之人，在本案訴訟判決確定加以認定前，既尚未確知債權人有無聲請假扣押或假處分之本案請求存在，自無從本於侵權行為請求賠償，故其本於侵權行為請求賠償之消滅時效，應自本案判決確定時起算。兩造間撤銷不動產贈與事件之前案訴訟，案經原法院99年重訴字第1336號、高院100年度重上字第654號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院102年度台上字第827號於102年5月10日判決駁回上訴而告確定，故被上訴人黃如蘭最早於102年5月10日始知悉上訴人有不法侵權行為存在，是被上訴人於102年9月9日向原法院聲請對上訴人核發支付命令（見原審司促字卷第1頁），未有2年間不行使之情形。是以上訴人抗辯被上訴人黃如蘭損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，並不足採。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人黃如蘭30萬元；應給付被上訴人張傳芳118萬4,707元，及均自支付命令送達翌日即102年10月4日（見原審司促字卷第60頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，均應准許，被上訴人黃如蘭逾此所為請求，即屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，經核於法並無不合，上訴人其餘上訴就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。另被上訴人張傳芳追加請求上訴人給付不當得利6,341元，及自民事答辯三狀繕本送達上訴人翌日即103年11月15日（見本院卷第216頁反面）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，判決如主文第四項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 吳金來