臺灣高等法院民事判決 103年度上字第688號上 訴 人 希旺科技股份有限公司法定代理人 東彰投資股份有限公司代 表 人 余金龍訴訟代理人 林聖鈞律師被上 訴 人 佳營電子股份有限公司法定代理人 董正文訴訟代理人 李坤樹
陳以蓓律師林邦棟律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月9日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，經本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付民國一百零一年十月二十日之利息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為林曉平，業已變更為董正文，有公司變更登記表可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第50、37頁）應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國101年2月20日向伊訂購伊所代理由美光科技生產品名規格為「Micron Wafer MLC 16Gb25nmL72A」晶圓乙批（即系爭貨物），買賣條件為單價每片1.575美元、數量20萬0,419片，總價金美金31萬5,659.93元，付款條件為T/T IN ADVANCE（即買受人電匯付款後出貨），明定交貨需求日期為101年2月22日，故上訴人應於101年2月22日前完成電匯付款。伊收受上訴人101年2月20日B122151號訂購單（下稱系爭訂購單）及電子郵件後，於同日向上訴人確認擬購買晶圓產品數量及金額並完成備貨，並以電子郵件提供預立之公司發票及備貨資料請上訴人安排匯款後取貨，兩造間之買賣契約（下稱系爭買賣契約）業已成立。詎上訴人收受上開伊預立之公司發票及備貨資料後，遲未依約電匯付款取貨，嗣經伊於101年3月15日以南港同德郵局第37號存證信函催告上訴人依約履行，上訴人竟於101年3月22日以台北151支局第69號存證信函回覆契約未成立而拒絕履行。
伊為確保公司有充足營運週轉資金，並避免系爭貨物因訴訟程序冗長而蒙受跌價損失，遂於101年7月17日以存證信函催告上訴人應限期履約，並明確表示如上訴人未按期給付價金，伊將依當時市場價格處分系爭貨物，詎上訴人仍拒絕履行契約，伊僅得依當時市場報價即每片美金1.28元之價格將系爭貨物出售予第三人，因而受有美金5萬9,123.6元之價差損失，且上訴人應於101年2月22日前給付買賣價金美金31萬5,
659.93元，惟上訴人遲至伊於101年7月17日催告將轉售系爭貨物前均未給付，伊依法自得請求上訴人賠償自101年2月23日起至101年7月17日止之遲延利息美金6,270元，以上合計伊所受損害為美金6萬5,393.6元，以伊原審變更訴之聲明聲請狀送達原審日即101年10月19日之美元兌換匯率29.286計算，為新臺幣（下同）191萬5,116元。爰依民法第260條、第216條規定，請求上訴人給付伊所受損失191萬5,116元及其中173萬1,493元自101年10月19日變更訴之聲明聲請狀繕本送達之翌日之法定遲延利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭買賣契約生效以伊客戶匯款為前提，此一停止條件並未記載於系爭訂購單內，而伊客戶未於101年2月20日至22日間匯款，是停止條件並未成就，被上訴人自不能要求伊履行契約。又系爭貨物應屬特定物，已無從再以其他晶圓、晶粒替代，被上訴人一方面訴請履約，一方面轉售他人，應已違約在先，被上訴人於101年7月17日將系爭貨物轉售予他人之行為，應可認已與伊有默示合意取消系爭訂購單之情形。晶圓分佈圖係每批貨物均會提供而屬被上訴人之義務，伊毋庸在系爭訂購單內一一載明，而伊於101年7月、9月、10月訴訟繫屬期間仍持續洽商購買系爭貨物事宜，但因被上訴人在前揭期間仍不同意先提供晶圓分佈圖，伊當下無法購入系爭貨物，已無可歸責之事由。由於伊原欲購買之系爭貨物為庫存品，伊採購人員於101年2月24日即通知被上訴人採購人員可將系爭貨物轉售其他客戶，惟被上訴人未即時轉售他人，造成當下無法以最佳價格出售系爭貨物，伊已盡注意並無可歸責之事由。況兩造於101年9月、10月間仍持續洽商購買系爭貨物事宜，伊確不知被上訴人業於101年7月間擅自處分系爭貨物，故被上訴人之損害與伊行為並無因果關係。被上訴人固自稱以每片單價美金1.28元轉售第三人，惟僅提出由其自行製作之發票，不知名對象彰化銀行南港分行匯入匯款交易憑證影本，卻未備買方訂單、出貨交付買方等證明文件，無從證明轉售及損害之事實，亦無從證明被上訴人轉售之物為系爭貨物，遑論證明損害等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、本件不爭執之事實㈠上訴人於101年2月20日以單價每片美金1.575元、數量計20
萬0,419片，向被上訴人訂購系爭貨物，總價金計為美金31萬5,659.93元，付款條件為T/T IN ADVANCE（即買受人電匯付款後出貨），交貨需求日期為101年2月22日。
㈡被上訴人於101年3月15日以南港同德郵局第37號存證信函催
告上訴人給付美金31萬5,659.93元貨款。上訴人於同年月22日以台北151支局第69號存證信函回覆兩造契約未成立而拒絕履行。被上訴人於101年7月17日發台北三張犁郵局第714號存證信函請求上訴人履行契約，並於101年10月3日以內湖郵局第2002號存證信函、台北中崙郵局1838號存證信函向上訴人表示解除系爭契約，並經上訴人於101年10月8日以內湖郵局2023號存證信函向被上訴人表示願履約之意。並有訂購單、南港同德郵局第37號存證信函、台北151支局第69號存證信函、台北三張犁郵局第714號存證信函、內湖郵局第2002號存證信函、台北中崙郵局第1838號證信函、內湖郵局第2023號存證信函等件影本為證（原審卷1第11、19、21、108至113頁、卷2第13至17頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人拒絕履行契約，已催告後仍不履行，伊乃解除契約，請求上訴人賠償伊因轉售系爭貨物所產生價差損失及遲付貨款之利息損失合計共191萬5,116元等語。上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭契約是否附有停止條件？
⒈被上訴人主張系爭買賣契約已成立生效等語。上訴人辯稱
伊接收國外客戶訂單後，旋於同日開立訂購單予被上訴人，採購人員曾告知被上訴人採購人員系爭貨物將轉售客戶，訂購單上付款條件記載「T/T IN ADVANCE」，依兩造合意實為上訴人收到國外客戶匯款後，再給付予被上訴人，是契約是否生效繫諸客戶是否付款，惟伊客戶並未在101年2月20日至2月22日匯款，是停止條件並未成就，系爭契約並未生效等語。
⒉上訴人員工朱光進（Joseph Chu）於101年2月17日寄送被
上訴人員工沈岐文（Titan Shen）及上訴人蕭君婷之電子郵件內容明載：「Dear Titan,We've confirmed the ord-er for 000000pcs@1.575/ea. PO will be releasednext Monday.（我們確認訂單內容為數量200,419片、單價1.575美元，訂購單將於下週一提出。）」（原審卷1第14頁）。朱光進並於原審證稱上開電子郵件為伊所寫，因國外客戶詢價，伊先向被上訴人員工沈岐文詢問價格、數量後，經詢問國外客戶決定要下單，始寫電子郵件予沈岐文要這批貨，電子郵件內容確認以每顆1.575美金的價格下訂L7 2A Wafer 000000pcs，訂單會在下週一提出。雙方交易方式，可能先經由電話或電子郵件，然後會有一個PO（PURCHASE ORDER）。被上訴人與上訴人間交易大約是伊與沈岐文溝通。由伊告知蕭君婷處理，蕭君婷打出訂購單後與伊確認後始發出等語（原審卷2第36、37、39頁）。另證人即被上訴人員工沈岐文亦於原審證稱：伊在2月17日下午5點多與朱光進以電話談完這筆訂單後，因為怕無依據，故請朱光進確定價格及數量交貨地點，交貨日期後，請他補這份文件等語（原審卷2第34頁背面）。
⒊嗣上訴人員工蕭君婷（Julia Hsiao）於101年2月20日寄
送沈岐文及朱光進之電子郵件內容明載：「Dear Titan,Enclosed is the PO of L72a.Pls provide the Package
and mapping（附件為訂購單，請提供包裝明細及晶圓分布圖）」（原審卷1第13頁）。該電子郵件附件之訂購單上明確記載訂購之料號/品名規格供應商料號為「MicronWafer MLC16Gb25nmL72A」、訂購數量為「200,419Each」、單價為「1,575」、金額為「USD315,659.93」，採購日期為「2012.02.20」、付款條件為「T/T IN ADVANCE」、需求日期為「12/02/22」，訂購單號碼「B122151」，訂購單下方並有主管簽名（原審卷1第11頁），證人蕭君婷證稱朱光進發原審卷14頁之電子郵件給沈岐文與伊，表示要下此訂單、數量及金額，下週一給訂單。伊即附訂單為附件給收件者朱光進、沈岐文，請沈岐文提供包裝明細及晶圓分佈圖。原證二（原審卷1第11頁）訂購單伊先蓋章，然後掃瞄一份給對方，亦傳真過去。發訂購單前，須經朱光進核可。朱光進以電子郵件通知伊。訂購單下面主管的簽名Julia即是伊。此訂購單上面訂購數量、單價、需求日期、金額之決定，因伊未參與議價過程，即將卷第14頁電子郵件數量及單價直接打在訂購單上，朱光進有再打電話與伊確認，伊以電子郵件發出。此就是訂單，不是需求數量，價格及數量都已決定好等語（原審卷2第74至77頁）。證人沈岐文亦證稱伊在2月20日早上10點11分收到上訴人正式訂單及電子郵件，那時伊到中國大陸出差，即打越洋電話給上訴人朱光進確認此筆訂單及匯款時間，雙方確認無誤後伊就在等上訴人匯款等語（原審卷2第34頁背面）。是依前開證人證述及訂購單品名、數量、金額之記載，堪認兩造間就買賣之標的物及價格已合致，依系爭訂購單所示之買賣契約，因意思表示一致而成立，並已生效。
⒋上訴人雖辯稱系爭買賣契約付款條件為「T/T IN ADVANCE
」，兩造真意為伊收到客戶付款後，先給付價金予被上訴人，被上訴人始出貨，系爭買賣契約是否生效繫諸於伊客戶是否付款，此為系爭買賣契約附加之停止條件等語。惟細繹系爭訂購單，其約定之付款條件為「T/T IN ADVANCE」即先付款後出貨物之意，並無任何附加條件之記載。證人即上訴人員工朱光進雖證稱伊於100年（應為101年之誤）2月17日與被上訴人沈岐文商議本件買賣時，有告知上訴人客戶有付款時，上訴人也會匯款，同時進行交貨。付款條件就是先匯款再交貨。101年2月17日當日伊未向沈岐文提到客戶不付款即取消訂單的事，但有提及伊匯款取貨，是當客戶匯款時等語（原審卷2第37頁至38頁）。但證人即被上訴人員工沈岐文否認與朱光進商議系爭訂購單時曾論及何種情形下可取消訂單（原審卷2第35頁背面）。
查朱光進、沈岐文分別為上訴人、被上訴人之員工，固均有迴護其僱用人之虞，但101年2月17日兩造尚於磋商買賣條件之階段，如確有以上訴人客戶付款為系爭買賣契約生效之停止條件，就此攸關契約效力之條件，當可明文記載於系爭訂購單，以保障上訴人權益，並杜爭議。然系爭訂購單並無任何附加停止條件之記載，且兩造磋商交易條件之電子郵件，亦未見此附加停止條件之討論，自難僅憑朱光進之證詞即認系爭買賣契約附有客戶付款之停止條件，是上訴人辯稱系爭買賣契約附有停止條件，然其客戶未於101年2月20日至2月22日間匯款予上訴人，停止條件未成就，系爭買賣契約尚未生效等語，並無可採。
㈡系爭買賣契約是否已合法解除？
⒈上訴人辯稱業界為因應材料價格之波動性之買賣商業慣例
，買賣雙方常有「NCNR」之約定模式，即不可撤銷，不可退貨，系爭買賣契約並無此記載，交易雙方均保有隨時解除或變更契約之權利，伊已於101年3月14日告知被上訴人取消系爭買賣契約等語，並提出101年3月14日訂購單影本、NCNR商業約定內涵參考資料、採購交易訂單為證。查101年3月14日訂購單雖有「B122151取消訂單後此訂單生效之記載」（原審卷1第73頁），然被上訴人否認業界有「NCNR」之商業慣例，且沈岐文證稱取得上訴人正式訂單PO即代表交易契約成立，且上面沒有NCNR字樣。不可取消，不可更改數量，就是NCNR條款。伊未適用這種商業條件與他人交易。依公司業界經驗，並非訂購單一定要註明NCNR字樣，否則買方就可隨時解除訂購單，雙方之前有交易過，都是以對方正式訂單為憑，且上面沒有NCNR字樣等語（原審卷2第34至36頁）。且契約成立後，雙方即受契約拘束而無待明文，除有約定解除權，或有法定解除事由外，端無未於契約內強調不可撤銷、不可退貨，即得任意解約之理。至上訴人所提NCNR商業約定內涵參考資料、採購交易訂單（原審卷1第66至72頁），僅能證明奇摩網站曾討論「NCNR」之意思，及上開訂購單上有「NCNR」記載文字，並不足以證明業界有未記載「NCNR」者，即有約定解除權之商業習慣，是上訴人辯稱系爭買賣契約未約定「NCNR」，嗣其已於101年3月14日解除等語，並無可採。⒉上訴人又辯稱系爭買賣契約已於101年3月14日經兩造合意
取消，以新訂購單取代舊訂購單等語。惟查證人朱光進證稱伊於100年2月24日（應為101年2月24日之誤）用被證1手機APP軟體發送給沈岐文，請沈岐文協助將該批晶圓轉移給其他客戶。於22、23日有打給被上訴人告知請將系爭貨物移轉，因伊等知道被上訴人22日會把貨準備好。當時被上訴人表示要伊等儘量想辦法使客戶付款等語（原審卷2第38背面頁至39頁），是上訴人縱有通知被上訴人將系爭貨物轉售予他人，由被上訴人告知上訴人儘速使客戶付款之情，足證被上訴人未同意解除契約，系爭買賣契約並未因此生兩造合意解除之效力。另證人朱光進雖又證述101年3月14日訂購單有註明需求日期101年2月22日那張原訂單取消了等語，及證人蕭君婷證述修改訂單是一個月後之事情。101年3月14日訂購單是伊取消後的新訂單，上面有寫Ｂ122151訂單取消後，此訂單生效。伊是收到朱光進指示去處理此事，這個期間兩造雙方有開會討論要如何把這些貨物處理掉。伊在101年3月14日之前收到朱光進指示先處理取消訂單及下新訂單的部分，中間未參與開會等語（原審卷2第75、76頁）。然證人蕭君婷亦證稱依其經驗，公司要取消訂單，要取得相對方同意等情（原審卷2第75頁背面），且細繹依證人朱光進及蕭君婷所述，均未提及曾詢問被上訴人是否同意，已難認被上訴人已同意取消訂單，參以被上訴人否認雙方就101年3月14日之新訂單成立新的買賣契約，而上訴人就此未舉證證明。是從上訴人所提101年3月14日訂購單，至多亦僅能證明兩造因上訴人客戶不付款而推遲出貨，被上訴人公司仍持續與上訴人協調系爭貨物之後續處理，上訴人雖有以新訂單來取代原本B122151訂單之意，惟未經被上訴人之同意而生效，尚難據此推認系爭買賣契約已經兩造合意取消由新訂單取代，上訴人此部分辯解，尚非可採。
⒊上訴人辯稱被上訴人於原審訴訟期間，將系爭貨物擅自轉
售他人，已應同意取消系爭訂購單，兩造間已有解除契約之默示合意等語。查被上訴人固於101年7月17日將系爭貨物轉售第三人，此有統一發票、匯入匯款通知書等件影本可稽（原審2第18頁、本院卷第104至106頁）。然被上訴人於101年3月16日即以南港同德郵局第37號存證信函催告上訴人於101年3月22日前給付貨款，有上開存證信函影本可稽（原審卷1第19頁）。復於101年7月17日以台北三張犁郵局第714號存證信函催告上訴人謂「又因希旺公司（即上訴人）委任之林聖鈞大律師日前曾表示，系爭貨物目前市場報價已達美金1.40元/片，並建議本公司可先行轉售，希旺公司將再與本公司協商價差賠償事宜。然因本公司近期詢訪到之市場報價僅有美金1.25-1.30元/片而已，實與希旺公司認知頗有出入。職是，為免日後另起爭議，本公司謹請希旺公司委任之林聖鈞大律師敦促希旺公司應於101年7月17日中午前，回覆是否同意依下述條件向本公司承購系爭貨物：⑴應於101年7月17日下班前，先行匯付美金280586.6元。⑵請於101年7月20日下班前，再行匯付美金26311.76元。並告知若希旺公司拒絕履約或逾期未為回應，本公司則將於近日內自行轉售系爭貨物。後本公司於101年7月17日中午時分，業經林聖鈞大律師告知希旺公司表示拒絕本公司前開提議。準此，本公司除將依前開美金1.25元-1.30元/片之市場價格，尋求轉售系爭貨物之機會外，並將依法向希旺公司請求賠償轉售價格與合約價格間之價差，以及其他因此所生之一切損失，特此陳明。」等語（原審2第14至17頁），則被上訴人於101年7月17日之前，已先後多次催告上訴人給付貨款，復訂相當期限催告上訴人先於101年7月17日履行部分給付義務，惟上訴人公司於催告期限即101年7月17日內仍未履行，被上訴人公司乃於101年7月17日中午確知上訴人公司無欲履行給付義務之後，始將系爭貨物轉售與第三人，顯為依法律規定行使解除權，其舉措尚無間接推知有合意解除契約之意思可言，上訴人辯稱被上訴人將系爭貨物轉賣他人之情形，即可推認其已有與上訴人默示合意解除系爭買賣契約之意思及行為等語，並無可採。
⒋按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。依系爭買賣契約即系爭訂購單所載，系爭貨物之付款與交貨條件之約定為「T/T IN ADVANCE（先付款再交貨）」，交貨日期為101年2月22日，是上訴人應於101年2月22日先行付款後再取貨，詎其未於101年2月22日給付貨款，給付自已遲延。被上訴人於101年3月15日先以存證信函催告上訴人履約給付貨款（原審卷1第19頁），嗣提起本件訴訟請求上訴人履行契約，惟上訴人迄未給付，被上訴人又於101年7月17日以存證信函催告上訴人履約，告知若拒絕履約將自行轉售系爭貨物並向上訴人公司求償（原審卷2第13至17頁），上訴人於收受上開存證信函後仍未給付貨款，是系爭買賣契約無法履行，係屬可歸責於上訴人之事由，故被上訴人於101年10月3日以內湖郵局第2002號存證信函通知上訴人解除系爭買賣契約（原審卷2第19至21頁），堪認系爭買賣契約已因被上訴人101年10月3日行使解除契約，而生合法解除之效力。上訴人雖於受領上開存證信函後於101年10月8日以內湖郵局2023號存證信函向被上訴人表示願履約之意（原審卷1第110至113頁），惟系爭買賣契約已因被上訴人合法解除契約而歸於無效，尚無從因上訴人事後回應表示願意履約，即回復買賣契約之效力。
⒌上訴人雖又辯稱系爭貨物為特定物，被上訴人於解除契約
前轉售他人，已陷於給付不能，其解除契約自非合法。另被上訴人有預先提供晶圓分佈圖之義務，然被上訴人拒不提供，伊當下無法購入系爭貨物，自無可歸責之事由等語。查系爭訂購單就晶圓固然約定有特定之品名、規格及數量（原審卷1第11頁），惟此係就該品名、規格為「Micro
n Wafer MLC16Gb25nmL72A」之該種類之晶圓，約定雙方買賣之數量，即給付之標的以該物之種類、數量為指示，為種類之債。雖被上訴人於101年10月3日通知上訴人解除契約之前，即將系爭貨物轉售他人，亦難認被上訴人無法以別批同種類，即相同規格及品名、暨同數量符合債之本旨之晶圓，交付予上訴人。再系爭訂購單並無約定被上訴人應先提出晶圓分佈圖。且證人蕭君婷證稱電子郵件「煩請安排匯款，Packing and mapping稍晚提供」等語（原審卷1第12頁），伊認知是可以先提供Packing and mapping，因為Simmy Tsai當天就有提供Packing。一般業界的作法，mapping是在出貨前提供與買方付款一般是無關。
就伊經驗，上訴人與被上訴人間的晶圓交易，伊並無印象被上訴人在上訴人付款前就先提供mapping，應該很少買等語（原審卷2第76、77頁）。是晶圓分佈圖之提供，並非被上訴人請求上訴人付款之前提，被上訴人並無先為履行之義務，是上訴人辯稱被上訴人解除契約不合法，及其無可歸責之事由等語，並無可採。
⒍綜上，系爭買賣契約業經被上訴人於101年10月3日合法解除，堪予認定。
㈢被上訴人主張上訴人賠償買賣價金價差損失美金5萬9,123.6
元及自101年2月23日起之法定利息，折算新臺幣191萬5,116元，是否有據？⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條
定有明文，又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項亦定有明文。
據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依民法第216條定之。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
⒉上訴人未依約於101年2月22日給付貨款，經被上訴人催告
後仍不履行，自屬可歸責於上訴人，被上訴人已於101年10月3日解除系爭買賣契約，已如前述，則被上訴人主張上訴人應賠償給付遲延所受之損害，自為可取。查依系爭訂購單，被上訴人以每片美金1.575元之價格出售與上訴人，於上訴人給付遲延後，並以101年7月17日存證信函催告上訴人應限期履約，表示上訴人未按期給付價金，將依當時市場價格處分系爭貨物，嗣因上訴人拒絕匯付買賣價金並受領系爭貨物，乃將系爭貨物以每片美金1.28元之價格出售予第三人，此有發票影本、彰化銀行南港分行匯入匯款交易憑證影本、被上訴人公司向財政部臺北市國稅局申報該筆銷售額之101年7至8月營業人銷售額與稅額申報書及銷項明細清單、匯入匯款通知書、被上訴人101年度營業稅申報資料、營業報表等件影本可稽（原審卷2第18、52、89、90頁、本院卷第104至118頁）。則被上訴人主張其受有價差為美金5萬9,123.6元｛（1.575-1.28）×200419＝59123.6｝；及自101年2月23日至101年7月17日共計145日，系爭買賣價金美金31萬5,659.93元，法定遲延利美金6,270元（000000.93×5%（145/365）＝6270，元以下四捨五入），總計因上訴人給付遲延所受損害為美金6萬5,393.6元（59123.6＋6270＝65393.6），並以兩造均不爭執之美元兌換新臺幣匯率29.286計算（原審卷2第133頁），合計新臺幣191萬5,116元，自為可取。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人選擇在契約效力存否未經法院判斷
前，先以低於市場合理價格出售，應已審慎評估系爭貨物轉售未有損害。且被上訴人所失利益，應以上訴人採購價格減去被上訴人進貨價格計算，被上訴人未提出進貨價格，此部分損害自無從計算。再被上訴人明知伊願以每片美金1.5元之價格購買系爭貨物，卻仍以每片美金1.28元價格轉售他人，此部分價差不應由上訴人負責等語。查被上訴人多次以存證信函催告上訴人履行契約，且於訴訟中亦多次協調，惟均無結果，此為兩造所不爭執（本院卷第148頁背面），被上訴人因上訴人未履行給付義務始轉售他人，衡情被上訴人如可覓得比上開確定之轉售價格更高價之買家，應無放棄得獲得較高利潤之機會而選擇以上開較低價格處分系爭貨物之動機，況上訴人亦未舉證斯時確有他人願以高於每片美金1.28元之價格向被上訴人買賣系爭貨物，而被上訴人將系爭貨物轉售他人，亦據其提出完整發票、買匯水單資料、被上訴人101年度營業稅申報完整資料、101年度營業稅報表等件為證（本院卷第104至118頁），亦如前述。再上訴人如依系爭買賣契約約定每片美金1.575元履行契約，被上訴人受領之買賣價金，已包含可得利潤，其嗣後以每片美金1.28元轉售第三人，中間之價差，除所受損害，並包含所失利益，當毋庸再以進貨價格計算所失利益。至上訴人所稱以每片美金1.5元價格購買系爭貨物，僅為兩造於訴訟中所提方案，上訴人嗣既仍拒絕履行契約，尚難即認上訴人願以每片美金1.5元價格購買。是上訴人辯稱其不負損害賠償責任等語，自無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張因上訴人給付遲延，其已解除契約，而其轉售系爭貨物並因此受有美金59,123.6元之價差損害及先前遲延受領之價金所致生之美金6,270元遲延利息之損害，共計美金6萬5,393.6元之損害，且以兩造所同意之美元兌換匯率29.286計算，受有新臺幣191萬5,116元之損害，請求上訴人賠償該金額之損害，應屬可取。從而，被上訴人依民法第260條、第216條規定請求上訴人給付191萬5,116元及其中以價差損害之173萬1,493元（即美金59123.6×29.286）自變更訴之聲明聲請狀繕本送達翌日即101年10月21日（原審卷2第133頁背面）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。