臺灣高等法院民事判決 103年度上字第600號上 訴 人 李寶彩訴訟代理人 魏憶龍律師複 代 理人 何謹言律師訴訟代理人 林合民律師複 代 理人 黃雅琪律師被 上訴人 呂炳宏
陳唐龍彭元忠共 同訴訟代理人 葉恕宏律師追加 被告 媽媽嘴咖啡(合夥)法定代理人 陳唐龍上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月31日 臺灣士林地方法院102年度訴字第1479號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人呂炳宏、陳唐龍、彭元忠應與原審共同被告謝依涵連帶給付上訴人新臺幣叁佰陸拾捌萬零捌佰壹拾元，及自民國一百年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾貳萬陸仟玖佰元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣叁佰陸拾捌萬零捌佰壹拾元為上訴人預供擔保，得免予假執行。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人與原審共同被告謝依涵負連帶損害賠償責任，嗣於本院追加「媽媽嘴咖啡（合夥）」為被告（本院按：被上訴人有成立合夥組織，但合夥名稱並非「媽媽嘴咖啡（合夥）」，亦未以陳唐龍為其合夥組織之法定代理人，理由詳後述），請求「媽媽嘴咖啡（合夥）」與謝依涵負連帶損害賠償責任，如「媽媽嘴咖啡（合夥）」財產不足清償，被上訴人三人應就不足額連帶負給付責任，核係本於謝依涵為「媽媽嘴咖啡店」之店長，利用執行職務時，殺害訴外人即上訴人之女張翠萍致死， 其僱用人應依民法第188條規定與謝依涵負連帶損害賠償責任之同一基礎事實，依前法條規定，其訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：原審共同被告謝依涵（下稱謝依涵）為被上訴人經營之「媽媽嘴咖啡店」所僱用之店長。陳進福與張翠萍夫妻則因居住於媽媽嘴咖啡店附近，經常至媽媽嘴咖啡店消費而與謝依涵熟識。民國102年2月16日下午，謝依涵在媽媽嘴咖啡店執行職務時，將鎮靜安眠藥Zolpidem摻入店內販賣之飲料中，招待陳進福及張翠萍夫婦， 致其2人飲用後身體陷於昏沈癱軟不能抗拒， 謝依涵進而將其2人移至媽媽嘴咖啡店後方自行車道旁之淡水河邊紅樹林附近，以水果刀殺害陳進福及張翠萍致死（陳進福部分業由其繼承人另提起損害賠償訴訟）。謝依涵就其殺害張翠萍之行為，應依民法第184條第1項前段規定應負損害賠償責任，上訴人為張翠萍之母，為張翠萍支出喪葬費新臺幣（下同）218,820元， 且受有扶養費461,990元之損害，自得依民法第192條第1項、第2項規定，請求謝依涵賠償， 並依民法第194條規定請求謝依涵賠償精神慰撫金500萬元。而媽媽嘴咖啡店為被上訴人3人合資經營，謝依涵受被上訴人等之僱用而於該咖啡店工作，被上訴人3人均為謝依涵實質上之共同僱用人， 被上訴人陳唐龍為媽媽嘴咖啡店之負責人，則為謝依涵名義上之僱用人。
謝依涵利用在媽媽嘴咖啡店工作之便，殺害張翠萍，被上訴人未善盡僱用人選任及監督責任，亦未盡相當注意義務，依民法第188條第1項規定，應與謝依涵負連帶損害賠償責任；縱認被上訴人呂炳宏、 彭元忠2人未構成事實上僱用關係，然因合夥並無法人格無權利能力，被上訴人之合夥僱用謝依涵之僱傭關應係存 於謝依涵與全體合夥人即被上訴人3人之間，被上訴人仍應依民法第188條負僱用人賠償責任， 爰依民法第184條第1項前段、第192條第1項、第2項、第194條及第188條規定， 先位請求被上訴人與謝依涵連帶給付被上訴人3,680,810元及法定遲延利息。退步言， 縱現行商業登記之「媽媽嘴咖啡」為陳唐龍獨資，惟被上訴人間既有共同出資以經營咖啡店之意，並以「媽媽嘴咖啡」為名稱作商業登記，且有一定之營業場所，並以陳唐龍為代表人、呂炳宏為實質管理人，則「媽媽嘴咖啡」之合夥團體依民事訴訟法第40條第3項規定，為非法人團體而有當事人能力， 故備位請求追加被告媽媽嘴咖啡（合夥）與謝依涵連帶賠償上訴人3,680,810元，而因追加被告媽媽嘴咖啡（合夥） 已歇業，財產為零，不足清償本件所生之合夥債務， 被上訴人3人就不足清償部分，仍應依民法第681條負連帶責任等語。 並上訴聲明：(一)先位聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應與謝依涵連帶給付上訴人368萬0,810元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。(二)備位聲明：⒈追加被告媽媽嘴咖啡（合夥）應與謝依涵連帶給付上訴人3,680,810元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；如追加被告媽媽嘴咖啡（合夥）財產不足清償，被上訴人應對於不足之額連帶負責給付；⒉願供擔保請准宣告假執行。 (逾上開聲明請求部分，經原審為上訴人敗訴判決後，上訴人未聲明不服，已告確定)
三、被上訴人則以：
（一）謝依涵殺害張翠萍乃其個人之犯罪行為而與執行職務無關。依媽媽嘴咖啡店102年2月份班表，原係排定謝依涵為該日早班（即7時30分至17時30分） 人員，惟謝依涵擅自與晚班（即13時至22時）人員之訴外人黃佳嫻調班而未告知被上訴人，顯見謝依涵殺害張翠萍之時，並非在其原定工作時間內。且謝依涵係私自邀約陳進福、張翠萍至店內，過程中並刻意支開訴外人即同事李昀珊及郭乃慈，單獨為陳進福、張翠萍服務並請客招待私人飲料，顯不具備執行職務之外觀，且與其店長職務無關，亦非利用職務之行為，其殺害張翠萍純屬個人犯罪行為。上訴人請求被上訴人呂炳宏等3人與謝依涵就謝依涵殺害張翠萍之不法行為 ，負連帶賠償責任，並無理由。
（二）謝依涵於97年9月應徵媽媽嘴咖啡店工讀生時， 曾表明自己無前科記錄，而於任職媽媽嘴咖啡店5年期間， 因態度認真負責，待人和藹可親，工作表現多為同事及顧客所讚許，並無任何可疑之處，謝依涵與陳進福、 張翠萍2人間之互動與其他同事亦無不同，難以察覺謝依涵有殺害張翠萍之動機；又被上訴人雖僱用謝依涵擔任媽媽嘴咖啡店店長，並交由其綜理全店事務，然被上訴人呂炳宏、陳唐龍於營業時間均至少有一人在店內監督管理店務，除每月固定舉行例會檢討「餐點&飲品」「人員&店務」 「活動&改進」「營運&未來」等事項外， 更不定時舉行教育訓練，培育員工專業技能及店面經營，以確保員工在執行被上訴人交付之職務時能盡善良管理人注意義務，避免員工執行職務發生不法侵害他人權利之情事，而殺人行為顯與執行咖啡店店長職務無涉而無從防範，足見被上訴人對於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，自毋須依民法第188條第1項前段規定與謝依涵連帶負損害賠償責任。
（三）被上訴人3人於創業初期， 確實共同出資創業，經營咖啡之銷售及咖啡豆批發之事業，而分別設立媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司，媽媽嘴咖啡店此一獨資商號由被上訴人陳唐龍登記為負責人，媽媽嘴企業有限公司則由被上訴人呂炳宏登記為負責人。上開二公司之營業地點均在同一地址，彼此業務具有關聯性，會互相幫忙。被上訴人呂炳宏是媽媽嘴咖啡店的實際負責人，咖啡店裡主要的業務都是他在主導。 被上訴人3人共同出資經營咖啡事業，只是在組織型態上設立了媽媽嘴咖啡店之獨資商號及媽媽嘴企業有限公司，並未存在一個所謂媽媽嘴咖啡的合夥組織。經過此次事件之後，媽媽嘴咖啡店已於102年4月19日歇業，目前已無資產，媽媽嘴咖啡店歇業之後，其業務就移給媽媽嘴企業有限公司，被上訴人陳唐龍的身分就只剩下烘豆師，變成單純領薪資的員工。媽媽嘴企業有限公司目前由被上訴人呂炳宏1人持有全部股份， 被上訴人彭元忠的股份已轉讓給被上訴人呂炳宏，被上訴人陳唐龍本來就未登記為媽媽嘴企業有限公司的股東。
（四）姑不論本件僱用人是否應負連帶賠償責任，依薪資扣繳憑單，謝依涵係受僱於媽媽嘴咖啡店之獨資商號，並未與被上訴人等3人成立事實上或契約上之僱傭關係。 媽媽嘴咖啡店登記之負責人陳唐龍或實際之負責人呂炳宏，僅係對外代表媽媽嘴咖啡店為法律行為，並不因此成為賠償義務主體。 被上訴人於原審係基於媽媽嘴咖啡店乃被上訴人3人合夥設立， 被上訴人3人得依老闆之身分分派工作或指揮監督，因而認定身為謝依涵之老闆，但不能因此曲解認定謝依涵是受僱於被上訴人3人。 謝依涵實際受僱於媽媽嘴咖啡店，上訴人主張謝依涵因執行職務不法侵害他人權利，只可向其僱用人即媽媽嘴咖啡店請求負連帶賠償責任，被上訴人陳唐龍雖為媽媽嘴咖啡店之負責人，但其與媽媽嘴咖啡店之法人格並不同一，仍不作為本件請求之賠償義務主體，更遑論被上訴人呂炳宏及彭元忠並非媽媽嘴咖啡店之負責人，自無庸與謝依涵負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本院卷㈡第3頁至背面)：
（一）不爭執事項：
１、設址於新北市○里區○○路○段○○○○號之媽媽嘴咖啡店 ，為被上訴人3人所經營。謝依涵於97年9月起於上開咖啡店任職，99年3月起並擔任店長一職。 上訴人之女張翠萍與陳進福為夫妻，兩人居住在新北市○里區○○路○段○○○巷○○號之聖心別墅，為媽媽嘴咖啡店之常客。
２、謝依涵藉詞被上訴人呂炳宏女兒滿月，邀陳進福與張翠萍夫妻於102年2月16日到媽媽嘴咖啡店慶祝，當日19時17分許，陳進福與張翠萍到達媽媽嘴咖啡店後，謝依涵即利用準備兩人點用之飲料時，將預藏之安眠藥 (含有Zolpidem成分，已事先磨成粉) ，分別加入陳進福點用之咖啡，以及張翠萍點用之巧克力飲品。俟當日20時30分許藥效發作後，謝依涵即先後將張翠萍、陳進福扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，以預藏之水果刀將陳進福、張翠萍夫妻刺殺死亡。並當場取走張翠萍隨身攜帶之皮包（皮包內有張翠萍身分證、彰化銀行提款卡及現金2、3千元），將兩人棄置現場，於當日21時許，返回媽媽嘴咖啡店。
３、謝依涵嗣經臺灣士林地方法院檢察署提起公訴，並經臺灣士林地方法院以102年度矚重訴字第1號刑事判決，就其犯強盜殺人罪部分，判處死刑，褫奪公權終身。
４、上訴人為張翠萍之母親， 為張翠萍支付喪葬費218,820元，並受有扶養費461,990元之損害。
（二）兩造爭點：被上訴人應否依民法第188條第1項前段規定，與謝依涵負侵權行為連帶損害賠償責任？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人3人為謝依涵之僱用人：
１、按民法第188條所稱之受僱人， 係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問，且非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號判例、57年台上字第1663號判例參照），準此，凡客觀上有使用他人為其服勞務，並受其指揮監督者，均為該為其服勞務者之僱用人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有使用他人，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之僱用人。
２、被上訴人雖提出薪資扣繳憑單，抗辯謝依涵係受僱於媽媽嘴咖啡店之獨資商號，被上訴人呂炳宏、陳唐龍、彭元忠3人與謝依涵間並無事實上或契約上之僱傭關係云云。 惟被上訴人於原審自陳就其等與謝依涵間為僱傭關係乙節，並不爭執（見原審卷第80頁）。查謝依涵100及101年度薪資所得扣繳憑單之扣繳單位均為媽媽嘴咖啡店，其財政部國稅局各類所得資料清單所載薪資扣繳單位亦為媽媽嘴咖啡店，固有薪資扣繳憑單及所得資料清單在卷可稽（見本院卷二第126頁、原審卷第251頁、附民卷第15頁），惟謝依涵於97年應徵時，所填載之履歷表上其所應徵之公司名稱則為「媽媽嘴企業有限公司」（見原審卷第106頁） ，而媽媽嘴咖啡店為獨資商號，負責人為被上訴人陳唐龍（見本院卷二第118頁）， 斯時媽媽嘴企業有限公司之負責人為被上訴人呂炳宏，股東有被上訴人呂炳宏、彭元忠二人，亦有商業登記基本資料、商業登記抄本、公司基本資料查詢、公司變更登記表在卷足憑（見附民卷第16頁、本院卷二第118頁、附民卷第21至22頁、本院卷二第120至122頁）； 謝依涵既向媽媽嘴企業有限公司應徵工作，而自媽媽嘴咖啡店受領薪資，顯然謝依涵並非單純受僱於媽媽嘴咖啡獨資商號。 而「被上訴人3人於創業初期，確實共同出資創業，事後分別設立媽媽嘴咖啡、媽媽嘴企業有限公司，上開二公司之營業地點均在同一地址，彼此業務具有關聯性，會互相幫忙。呂炳宏是媽媽嘴咖啡的實際負責人， 咖啡店裡主要的業務都是他在主導」、「3人共同出資經營事業，設立媽媽嘴咖啡及媽媽嘴企業有限公司，媽媽嘴咖啡由陳唐龍登記為負責人，媽媽嘴企業有限公司由呂炳宏登記為負責人」、「被上訴人於原審係基於媽媽嘴咖啡乃3人合夥設立之關係， 因而認定身為謝依涵之老闆，但……，換言之，被上訴人等雖得依老闆之身分分派工作或指揮監督， 但……」、「被上訴人3人共同出資經營咖啡事業，只是在組織型態上設立了媽媽嘴咖啡之獨資商號及媽媽嘴企業有限公司，並未存在一個所謂媽媽嘴咖啡的合夥組織」等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第129頁背面至第130頁背面）。而按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號判例參照）。本件被上訴人3人既共同出資經營咖啡事業，而分別設立媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司， 彼此業務關聯互相幫忙，被上訴人3人並均得以老闆之身分分派工作或指揮監督等情，既經被上訴人所陳明， 足見被上訴人3人間就其共同出資經營之事業為合夥關係，媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司均為被上訴人3人合夥事業之一環， 且其合夥之事業由被上訴人3人共同執行，謝依涵係受僱於被上訴人3人之合夥團體，其等3人均得以老闆之之身分分派工作及指揮監督， 被上訴人3人與謝依涵間亦均有實質之僱傭關係存在， 應堪認定。
３、惟被上訴人既否認其合夥組織之名稱為「媽媽嘴咖啡（合夥）」，亦否認陳唐龍為其合夥組織之負責人，且否認有名為「媽媽嘴咖啡（合夥）」組織之存在，上訴人又未舉證證明被上訴人3人合夥之名稱為「 媽媽嘴咖啡（合夥）」，法定代理人為陳唐龍，或另有名為「媽媽嘴咖啡（合夥）」法定代理人為陳唐龍之合夥團體存在，自難認上訴人備位聲明所追加法定代理人為陳唐龍之「媽媽嘴咖啡（合夥）」之被告， 即本件被上訴人3人成立之合夥團體，併此敘明。
４、又經過此次謝依涵殺人事件之後， 媽媽嘴咖啡店已於102年4月19日歇業，為被上訴人所陳明， 並有新北市政府經濟發展局102年4月19日北經登字第0000000000號核准媽媽嘴咖啡店歇業登記函在卷足憑（見本院卷二第119頁） ，而媽媽嘴咖啡店歇業後，其業務已移給媽媽嘴企業有限公司，目前已無資產，原媽媽嘴咖啡店登記負責人陳唐龍只剩下烘豆師之身分，變成單純領薪資之員工；媽媽嘴企業有限公司目前則由呂炳宏一人持有全部股份，被上訴人彭元忠的股份已轉讓給被上訴人呂炳宏等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第130頁背面、第159頁），並有103年2月18日媽媽嘴企業有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第123至125頁）， 被上訴人3人既已將共同出資設立經營之媽媽嘴咖啡店辦理歇業，將業務移給媽媽嘴企業有限公司，原媽媽嘴咖啡店登記負責人陳唐龍，變成單純之員工，媽媽嘴企業有限公司之股份亦全部移轉至被上訴人呂炳宏名下，改由被上訴人呂炳宏獨自經營，可認被上訴人3人之合夥關係已經解散。 而按合夥營業之債務，合夥解散後，合夥人當然為該營業之債務主體，雖合夥營業之經理人本於營業時合夥人之委任，對於合夥尚負有清理該營業殘餘財產之責，然債務主體既為合夥人，債權人自得向其求償，不能以尚有經理為詞，而主張主體錯誤（最高法院18年上字第2256號判例參照）， 被上訴人3人之合夥事業，本由被上訴人3人共同經營， 合夥關係既已解散，被上訴人3人即已成為合夥相關權利義務之主體， 且謝依涵事實上亦受被上訴人3人指派工作及指揮監督， 而與被上訴人3人間亦有實質上之僱傭關係存在， 則上訴人主張被上訴人3人應負謝依涵僱用人之責任，即為可採。
（二）謝依涵殺害張翠萍，為其利用職務上之機會所為之行為：
１、受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按「民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內」、「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任」。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」（最高法院90年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意旨參照）。
２、查謝依涵於102年2月16日19時17分許，見陳進福與張翠萍夫婦相偕前來媽媽嘴咖啡店內消費而機不可失，當下即分別決意先後下手殺害兩人，而利用準備兩人點用飲料之際，取出預藏之含有Zolpidem成分之安眠藥2包 （已事先將10顆該安眠藥磨成粉狀，再分裝成2包），其中1包加入張翠萍點用之巧克力飲品， 另1包則加入至陳進福點用之咖啡內。俟兩人服用後藥效發作，因之陷於意識不清之狀態，張翠萍更已陷於不能抗拒之狀態， 時為當日晚上8時30許，謝依涵即先將已不能抗拒之張翠萍扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，再返回媽媽嘴咖啡店，將陳進福扶至同一地點，繼而取出上開預藏自備之家用水果刀1把，分別下手殺害陳進福、張翠萍， 致陳進福右側頸動脈破孔出血性休克，張翠萍右側血氣胸出血呼吸性休克，陳進福、張翠萍兩人至遲約於翌日即102年2月17日凌晨3時30分前，即因此而死亡等情，為謝依涵所不爭執 （見原審卷第242頁背面），並有原法院102年度矚重訴字第1號刑事判決（見原審卷第7至38頁）及刑事卷影印卷附卷可稽（見外放證物），堪信為真。謝依涵不法侵害上訴人之女張翠萍致死，應堪認定。
３、謝依涵既係於張翠萍偕同陳進福到媽媽嘴咖啡店消費時，利用為張翠萍及陳進福準備飲料之機會，將含有Zolpidem成分之安眠藥1包加入張翠萍點用之巧克力飲品， 俟張翠萍服用後藥效發作陷於意識不清、不能抗拒之狀態時，再將張翠萍扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，以預藏之水果刀殺害張翠萍，足見謝依涵將滲有安眠藥之巧克力飲品，交給張翠萍飲用，實為謝依涵著手實施殺人犯罪行為之一部分。而媽媽嘴咖啡店為謝依涵執行職務之地點，為顧客準備飲品，為謝依涵執行職務之範圍，謝依涵將含有安眠藥滲入張翠萍點用之巧克力飲品之時間，為其執行職務之期間，足見謝依涵於其上班時間，在媽媽嘴咖啡店內，利用為張翠萍準備飲品之職務上機會，將安眠藥滲入張翠萍於媽媽嘴咖啡店販賣之項目單上所點選之巧克力飲品，其行為外觀上具有執行職務之形式，在客觀上足以認為與執行職務有關，應認係民法第188條第1項所稱之執行職務之行為。雖張翠萍係謝依涵嗣將其扶出媽媽嘴咖啡店外至淡水河邊之紅樹林內，以水果刀刺入其前頸、右側頸等處，始發生死亡之結果，惟謝依涵於張翠萍飲品中下藥，實為其實施殺害張翠萍行為之一環，而無從割裂，若非謝依涵先於張翠萍及陳進福之飲品滲入安眠藥，致使其2人陷於意識不清、不能抗拒之狀態， 張翠萍於陳進福陪伴下，以謝依涵一名女子，應無辦法同時制服張翠萍及陳進福人，進而殺害張翠萍。且張翠萍與陳進福居住於媽媽嘴咖啡店附近，為媽媽嘴咖啡店之之常客，與謝依涵熟識，謝依涵將意識不清之二人自咖啡店內扶出，外觀上亦可認係執行幫助、照顧身體不適、體力不支之顧客返家之職務上行為。謝依涵所為下藥、扶至河邊、下手刺殺各階段行為既係環環相扣不可割裂，應認係屬謝依涵利用職務上予以機會之行為，而涵攝於民法第188條第1項所稱「執行職務」之內。
４、被上訴人雖辯稱依102年2月份班表，謝依涵為102年2月16日之早班人員，其擅自與同事黃佳嫻調班，而未告知被上訴人，其殺人之際不在其原定工作時間內，且謝依涵私自邀約陳進福與張翠萍夫婦至媽媽嘴咖啡店，於過程中刻意支開其他同事，單獨為陳進福及張翠萍服務，並招待私人飲料，顯不具執行職務之外觀，殺害張翠萍之行為與其職務無關，亦非利用職務之行為云云。惟謝依涵是店長，員工排班由其負責，且調班不需告知被上訴人等情，為被上訴人所陳明（見本院卷一第50頁背面），是縱謝依涵與同事調班而非於班表原定時段上班，該段期間仍屬其執行職務之期間，其縱刻意支開其他同事而單獨為陳進福及張翠萍服務，亦無解於其為陳進福及張翠萍準備飲品，為執行其為媽媽嘴咖啡店員工職務之行為。又謝依涵雖藉詞被上訴人呂炳宏女兒滿月邀請陳進福及張翠萍夫婦至媽媽嘴咖啡店內，惟陳進福及張翠萍夫婦於得悉日期有誤後，既仍繼續留在咖啡店顧客用餐區內，接受媽媽嘴咖啡店之服務，飲用媽媽嘴咖啡店之飲品，則包含謝依涵在內之媽媽嘴咖啡店之員工對張翠萍提供之服務，客觀上均屬其等執行職務之行為。又謝依涵為陳進福及張翠萍準備的飲品，為媽媽嘴咖啡店銷售之飲品，為被上訴人所不爭，被上訴人雖以102年2月16日媽媽嘴咖啡店之銷售明細表， 自晚間7時過後，並無同時有熱可可及熱咖啡之點餐記錄，抗辯謝依涵是以個人名義私自請客招待陳進福及張翠萍，非執行職務之行為云云，惟依媽媽嘴咖啡店之規定，凡員工招待之餐飲均須登載於銷售明細表上，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷一第350頁背面） ，且被上訴人提出之102年2月16日銷售明細表冊上亦有「招待說明」之欄位，並有於招待說明欄位註記「店長招待」、「員工好咖卡招待」、「珍資卡招待」之銷售明細表（見本院卷一第280、330頁），店長招待部分依規定既必須登載於銷售明細表上，足見店長招待與有收費之營業，同屬媽媽嘴咖啡店營業行為之一部分，而謝依涵招待張翠萍者既是媽媽嘴咖啡店販賣之飲品，又查無謝依涵已自行付費之資料，自無所謂謝依涵個人招待私人飲料之可言，謝依涵既以媽媽嘴咖啡店販賣之飲品，提供張翠萍飲用，自具執行職務之外觀，並不因謝依涵疏未登載或故意不登載於銷售明細表，而變成謝依涵與執行職務無關之個人行為。
（三）被上訴人未盡監督之相當注意：
１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。是僱用人茍非於選任及監督已盡相當之注意，即應就此損害負賠償責任。且按僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任。（最高法院22年上字第3116號判例參照）。又為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照）。
２、本件被上訴人雖提出員工教育訓練手冊、每月例會檢討紀錄、每日工作日誌及店內活動記錄等文件（見本院卷一第177至273頁），主張其等確實對於謝依涵之選任監督已盡相當注意，而計畫殺人為極少數之極端犯罪事件，僱主無從預見受僱人可能利用業務上之機會執行殺人計畫，縱加相當之注意仍不免發生損害云云。查被上訴人所提之員工教育訓練手冊，都是關於店內各種食物飲品之製作流程、點餐及出餐之作業流程、開店及收店流程、對於顧客意見之回答，並無關於顧客消費及場所安全之注意事項；其所提每月例會檢討紀錄，只有標題，沒有具體內容；每日工作日誌記載每日收支情形、當班人員之勤缺、及員工填載之店內設備異常狀況與客訴；店內活動記錄亦僅記載咖啡店舉辦之活動，並無關乎員工執行職務行為當否之監督，能否據此認被上訴人監督員工職務之執行已盡相當之注意者，已非無疑。 且被上訴人呂炳宏於另案本院103年度重上字第406號損害賠償事件103年7月28日準備程序期日 ，就所詢「謝依涵平時考核資料有提出來過嗎？」答稱「我們沒有做這種資料」等語（見本院卷一第110頁） ，亦足見被上訴人平日就謝依涵執行職務之行為並無相當之監督。況證人即媽媽嘴咖啡店員郭乃慈於103年3月6日 警詢中陳稱「案發當日我正在員工休息室用餐，直到約七點半左右，我走出休息室到客人用餐區，我看見陳進福夫婦二人對坐，在用餐區靠近玻璃窗……謝依涵走進來指示我去打掃廁所，感覺像是要支開我，在我打掃過程中因為比較靠近陳進福夫婦桌子……我看見張翠萍面對著我，但是張翠萍整個人是坐在椅子上，但是頭部往右側傾倒，狀似半倒狀態，而且我看他們的神情外表感覺是昏昏沉沉的，臉色很難看，我認為店長謝依涵會過去攙扶，所以我就沒過去扶他，然後張翠萍突然站起來想要往外離開，行止恍惚左右搖晃，神情很痛苦，手攙椅子往門外走出去，原本要過去幫她，但又急著想要快點打掃環境，況且認為店長謝依涵會過去幫忙所以我就繼續打掃，等到我晚上八點半時走出來客人用餐區時，還看到陳進福及張翠萍時，當時心裡還納悶陳姓夫妻為何當晚特別晚走，只見二人緊閉雙眼，好像沉睡的感覺的坐在原座位上，當時雖然覺得特別奇怪，但是因為我急著進去員工區打掃，所以就沒有理會了，當我於八點四十五分再出來客人區的時候就發現陳進福夫妻不在了，我當時發現店長也不見了，我當下有些疑惑為何店長及老闆都不在，放任店裡空無一人，等到約晚上九點左右，我在吧檯區見到工讀生李昀珊進吧檯拿店長的外套，並且說店長不小心掉進河裡，所以全身泥濘濕答答的，正在店後倉庫旁洗手台沖洗……」等語（見原審卷第225頁、本院卷一第125至126頁） ，足見被上訴人對於顧客於店內發生狀況，或身體不適時應如何處理，並無建制一套通報及處理流程，亦無對於身為店長之謝依涵及其他員工，有無即時、妥適處理顧客突發之身體異常狀況，建立監督之機制， 致證人郭乃慈雖於當日晚間7點半左右發現陳進福及張翠萍神情有異，臉色難看，張翠萍更曾站起來試圖掙扎往外走，卻未予關心提供協助，亦未通報當時在辦公室內之被上訴人呂炳宏，俟至晚間八點半再到客人用餐區，看到陳進福夫妻仍緊閉雙眼坐在坐位上，雖覺得奇怪，仍未予理會，錯失兩次避免不幸事件發生之機會。如若被上訴人3人 有就員工此部分職務之執行盡相當之監督注意，即時對張翠萍伸出援手，即有可能避免不幸之事件發生，使張翠萍免於遭到謝依涵之殺害。被上訴人抗辯其等縱加相當之注意，仍不免張翠萍被殺害之結果發生云云，並不足取。
３、又被上訴人呂炳宏雖陳稱「員工於上班時間應該不可以去跳水」等語（見本院卷一第51頁背面），且於另案本院103年度重上字第406號損害賠償事件103年7月28日準備期日陳稱「一個班有三個人，不能讓他們（執勤）中間離開咖啡店。但有可能他必須離開我們的店面，例如要倒垃圾、收躺椅、倒咖啡渣諸如此類，不會離開很久，50公尺都是我們的範圍。如果其中一個人要離開餐廳，要告知最資深的」等語（見本院卷一第114頁）， 惟被上訴人呂炳宏於102年3月8日警詢中陳稱「大概接近22時許， 我從烘豆間以推車推4箱滿月禮盒經過杯測室到大廳…… 經過烘豆間時，看到謝依涵更換運動長褲旁邊有鈕扣（她上班原本所穿是短裙搭配內搭褲），我問她為何更換褲子，他說他學ROCK跳水（歐石城）跳水，我就沒再問就離開回辦公室」等語（見本院卷一第93至94頁），並未追究謝依涵於工作中離開咖啡店去跳水之行為。且郭乃慈證稱其於晚間八點四十五分再到來客人區時，已不見陳進福與張翠萍夫妻，謝依涵也不在，店裡空無一人，等到約晚上九點左右，才在吧檯區見到工讀生李昀珊進來拿謝依涵之外套，說謝依涵不小心掉進河裡，正在店後倉庫旁洗手台沖洗等語（見本院卷一第126頁），謝依涵於102年4月2日檢察官偵查中亦陳稱「（問：你扶張翠萍出去，到將兩人殺害回到店內，總共花掉多少時間？）約半個鐘頭」等語（見本院卷一第120頁）， 足見被上訴人就一個班三個人中最資深者或店長，於工作中離開咖啡店之情形，並無管理監督之機制，致謝依涵得以不須向當日在店內之被上訴人呂炳宏報備，而得從容的將陷於意識不清、不能抗拒狀態之張翠萍扶出媽媽嘴咖啡店外殺害，被上訴人抗辯其等對於謝依涵之監督已盡相當注意，並不足取。
（四）被上訴人監督謝依涵執行職務之行為既未盡相當之注意，則上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，與謝依涵負連帶損害賠償責任，即屬有據。而查，上訴人為張翠萍之母親，張翠萍遭謝依涵殺害死亡，上訴人因而支出張翠萍之喪葬費218,820元，並受有扶養費461,990元之損害等情，為被上訴人所不爭執，則上訴人就此部分請求被上訴人應與謝依涵負連帶賠償責任，即為可採。又上訴人為被害人張翠萍之母親，因本件事故驟失愛女，精神上自遭受極大打擊及痛苦， 其主張被上訴人應依民法第188條第1項規定， 與謝依涵連帶賠償非財產上損害之慰撫金，亦屬有據。又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額 （最高法院51年台上字第223號判例要旨參照）。又受僱人因執行職務不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造(包括負連帶賠償責任之僱用人在內)之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院75年度台上字第2164號判決意旨參照）。查上訴人係小學畢業，名下有房屋2間、土地2筆及投資6筆， 於本事件發生時已屆77歲高齡；原審共同被告謝依涵大學就讀長庚大學，名下有投資4筆，100年有所得383,225元，而被上訴人3人共同出資設立媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司，被上訴人呂炳宏名下有房屋3筆、土地7筆、投資2筆， 被上訴人陳唐龍名下有汽車1輛，被上訴人彭元忠名下有投資8筆，已據兩造及謝依涵陳明在卷，並有戶口名簿及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可查（見原審卷第155頁、第247頁反面、第119至122頁、第124至127頁、第129至132頁、第134至135頁、第137至140頁），審酌謝依涵以不法手段殺害張翠萍，剝奪他人生命，加害情節至鉅，上訴人為張翠萍之母親，遭此變故，痛失至親，精神上所受相當之痛苦，不言可喻， 暨上訴人、謝依涵及被上訴人3人之身分、經濟狀況等一切情狀， 認上訴人請求精神慰撫金300萬元，尚屬允當。是上訴人先位聲明請求被上訴人與謝依涵連帶給付3,680,810元（218,820＋461,990元＋3,000,000＝3,680,810），應為可採。
（五）又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院既認上訴人先位之訴為有理由，即無庸就其備位之訴為裁判，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張謝依涵殺害上訴人之女張翠萍，被上訴人3人為其僱用人應依民法第188條第1項規定， 與謝依涵負連帶損害賠償責任，為可採，被上訴人所辯均為無可取。從而，上訴人依侵權行為及僱用人責任之法律關係，請求被上訴人與謝依涵連帶給付上訴人3,680,810元， 及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日，即102年8月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。乃原審僅命謝依涵給付上訴人3,680,810元本息， 而駁回上訴人對於被上訴人之請求及此部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第78條，第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。