臺灣高等法院民事判決 103年度上字第77號上 訴 人 勝璟工程股份有限公司法定代理人 陳麒鵠訴訟代理人 唐月妙律師被上訴人 展華造船股份有限公司法定代理人 楊林彊訴訟代理人 林富貴律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年11月29日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第4074號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠反訴命上訴人給付逾新臺幣柒拾萬元本息部分，㈡駁回上訴人後開第三項之本訴部分，並各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾參萬元，及自民國一百零一年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審本訴起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,182,430 元本息。
其於本院依民法第493條第2項規定，追加請求被上訴人給付修補瑕疵之必要費用401,000 元本息（見本院卷第89頁背面），另於本院就被上訴人因未依約購置25mm鋼索，應賠償鋼索費用26萬元部分，追加民法第179 條規定為請求權基礎（見本院卷第37頁背面），核上訴人所追加之新訴及訴訟標的，與舊訴之基礎事實相同，均合於前開規定，應予准許。
二、上訴人本訴主張：伊於民國101年4月10日與被上訴人簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定由被上訴人承攬「中工七號船隻棒錨升降起重設備設置工程」（下稱系爭工程），工程款為1,974,000元，伊已給付第1期工程款100 萬元。詎被上訴人施作之系爭工程具有如附表所示17項瑕疵，且未依系爭合約書第5條第2款約定作油漆及防鏽處理，顯為不完全給付，經伊定期通知被上訴人修補遭拒，爰依民法第493條第2項規定請求被上訴人償還修補瑕疵之必要費用401,000 元，另依同法第495條第1項、第227 條規定，請求被上訴人賠償伊所受下列損害：①支出租用吊車費用及匯款手續費 852,430元；②支出更換纜繩費用7 萬元；③被上訴人未依約購置價值26萬元之25mm鋼索，伊得另依民法第179 條規定請求返還不當得利，合計1,182,430 元。又被上訴人並未依約完成系爭工程所有設備材料之安裝，亦未經伊確認，是第2、3期工程款之付款條件尚未成就，伊自無付款義務等語。
三、被上訴人則以：依系爭合約書第5條第3項約定，設備材料以中古堪用品組裝，伊已依約設置，上訴人就伊工作有瑕疵之利己事實，應負舉證責任。又中華海事檢定社出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）關於瑕疵部分，應限於伊購買明細表之設備，然系爭鑑定報告係依一般船舶工程實務及安全標準製作，與兩造約定以中古品組裝進行系爭工程之交易不同。且伊完成之工作縱有瑕疵，亦僅限組裝系爭合約書第2 條項次1至8之機具，不包括新增項目，是上訴人對非伊出售機具之瑕疵請求修補，自無理由。況伊於101年6月21日完成交付，苟上訴人具有修補瑕疵費用請求權，其時效應自101年6月22日起算，惟上訴人遲至103 年9月2日準備程序中始追加請求修補瑕疵必要費用401,000 元，其請求權時效已完成，伊得拒絕給付等語置辯。另兩造間承攬契約未經上訴人合法終止，伊已依約完成工作，並報請驗收，詎上訴人遲未依約給付工程尾款，為此在原審提起反訴，先位依系爭承攬契約，請求上訴人給付第2、3期工程款974,000 元；備位主張如上訴人已合法終止系爭承攬契約，則依民法第511 條但書規定，請求上訴人賠償伊因契約終止所受損害974,000 元等語。
四、原審就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決，就反訴部分為被上訴人一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人764,
000 元及自101年12月5日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘反訴。被上訴人就其反訴敗訴部分，未提起上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分均提起上訴，並追加如前所述之新訴及訴訟標的，聲明為：㈠原判決關於⒈命上訴人給付反訴部分，⒉駁回上訴人後開第三項之本訴部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回；㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人本訴應給付上訴人1,182,430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應另給付上訴人 401,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤前開聲明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造均同認其等已簽署系爭合約書，約定由被上訴人為上訴人在中工七號船上施作系爭工程，工程款計1,974,000 元，分3期給付，上訴人已給付第1期工程款100 萬元，且被上訴人已申報於101年6月19日完工等情，並有系爭工程合約書、上訴人之付款支票及被上訴人申報完工之信函足憑（見原審卷㈠第13-17頁、第31頁），均堪信為真。
六、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，為民法第490條第1項、第492 條所明定。
此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，須就工作有瑕疵之事實，盡舉證責任。經查：
㈠針對兩造就系爭工程締結承攬契約之緣由，上訴人之法定代
理人陳麒鵠到庭陳稱：上訴人係經營海事工程業務，在97年左右向訴外人楊明如所開之展華機械工程股份有限公司（下稱展華機械公司）購買中工七號船隻，使用在海事工程上。中工七號是平台船，主要用途是將機具及人員送到海上的作業地點施工，到作業地點需下錨將船固定。因中工七號上之棒錨有十幾噸重，每次使用完要另外租吊車將棒錨拉起來，而吊車之租金很貴，故其打算改造中工七號之棒錨起重設備。因楊明如開過造船公司，且曾擁有中工七號，其乃委任楊明如處理中工七號棒錨起重設備改造之設計、施工。因展華機械公司已經倒閉，楊明如之子另設立被上訴人，故其與被上訴人簽約，由被上訴人承攬系爭工程，此工程之主要內容是在中工七號上加裝升降起重設備，日後施工結束可以靠前開設備將棒錨拉起，而無須另行租用吊車，原來之棒錨設備並未更動，且其與楊明如講好系爭工程所需之設備、材料只要用中古堪用品即可，不需要用全新的等語（見本院卷第45-46 頁），為證人楊明如所是認（見本院卷第47頁背面），可知系爭工程之目的係在中工七號上加裝起重該船配備之棒錨所需設備，且兩造於締約時已議定由被上訴人以中古堪用之材料、設備，而非全新品，施作系爭工程。
㈡另系爭合約書第5 條就系爭工程之品質、性能明確約定：「
乙方（即被上訴人）擔保船隻設備改造工程具備以下品質、性能及設備功能：㈠結構及焊接符合強度需求。㈡油漆及防鏽符合規範。㈢設備材料以中古堪用品組裝」（見原審卷㈠第14-15 頁），陳麒鵠坦認兩造締約時並未就「強度需求」、「油漆及防鏽規範」之具體內容為約定（見本院卷第47頁），故上訴人單方提出行政院勞工委員會頒佈之「固定式起重機安全檢查構造標準」、行政院勞工委員會勞工安全衛生研究所印製之「捲揚機」安全資料表、內政部營建署頒佈之「鋼結構施工規範」第七章「表面處理與塗裝」等規定，主張應以該等規定為系爭工程施工品質規範云云，洵非有據。但參酌兩造締約之目的（即以系爭工程加裝之升降起重設備吊起棒錨），及中工七號為海事工程船之性質，應認為系爭工程所加裝之升降起重設備，強度需求至少須能安全無虞地吊起中工七號原所配備之棒錨，且該等升降起重設備需有基本之油漆及防鏽功能，以防止該等設備因中工七號長期在海上作業而遭海水浸蝕、腐朽。楊明如對此亦稱：依其在代表被上訴人簽約時之認知，系爭合約書第5 條所指強度需求，至少需要能夠將棒錨拉起，且油漆防鏽規範，按一般修船慣例，需要除鏽、上防鏽漆、防污漆、面漆等語（見本院卷第47-48 頁），顯見依被上訴人締約時之認知，系爭工程所加裝之升降起重設備，仍須具備一定之強度及油漆、防鏽功能，不因此工程使用之材料、設備為中古品，即謂系爭工程無強度及油漆、防鏽之要求。準此，系爭工程是否具有瑕疵，於強度及防鏽功能部分，應以前述標準為斷，合先敘明。
㈢上訴人主張被上訴人施作系爭工程，並未於相關設備上漆且
做防鏽處理，為被上訴人所不爭執，是系爭工程顯無基本之油漆及防鏽功能，揆諸前開說明，上訴人執此主張系爭工程具有瑕疵，堪可信實。上訴人復主張被上訴人所施作之工程，另具有如附表所示17項瑕疵，為被上訴人所否認。上訴人就此除提出被上訴人申報完工後其所拍攝之照片為證外（見原審卷㈠第20-30 頁），本院另依上訴人之聲請，檢附前開照片送請中華海事檢定社進行鑑定（見本院卷第68-70 頁）。茲就上訴人之主張是否有理，析述如下：
⒈上訴人主張系爭工程具有附表編號⒈、⒋、⒌、⒎、⒒至
⒘各項瑕疵，為系爭鑑定報告所肯認（詳如附表「鑑定結果」欄所示），堪信屬實。被上訴人雖辯稱：系爭工程所需物品係上訴人至其造船廠選購，由其負責安裝測試，故應由其負責之瑕疵僅限於系爭合約書第2 條所載機具，上開各項均非前述機具所具有之瑕疵，而屬新增項目，其無庸負責云云（見本院卷第85-86 頁），惟上訴人否認在簽約前已選定要使用在系爭工程之設備（見本院卷第48頁、第89頁），被上訴人就此並未舉證以實其說，所辯非可遽信，未能認定被上訴人所使用在系爭工程之設備，均經上訴人認可而無瑕疵可言。況被上訴人並非僅出售系爭工程所需設備材料予上訴人，而係須連工帶料為上訴人完成系爭工程，縱設備本身並無瑕疵，如施工具有瑕疵，被上訴人仍須負承攬人之瑕疵擔保責任甚明。而前述各項瑕疵，除編號⒈、⒎、⒓、⒔、⒕等項為設備本身欠缺散熱、防鏽、防絞等功能，不具通常效用，而應認為具有瑕疵外，其餘各項均屬施工之瑕疵，依上說明，被上訴人就此仍應負責，被上訴人以前詞置辯卸責，要非可採。
⒉上訴人另主張系爭工程具有附表編號⒉、⒏之瑕疵，則經
系爭鑑定報告認定該等項目施工並無不當，上訴人未能提出其他事證證明該等項目施工確有瑕疵，則其此部分之主張，實乏依據。至附表編號⒊、⒍、⒐、⒑之項目，鑑定結果分別為「依照片觀之，無法確認搭接處是否全焊（四周圍均焊接），如未施以全焊，則應補焊」、「依照片所示，無法確定桁架底部是否未完成焊接，若然，則必須加強補焊，並應全面焊接」、「依照片所示，無法確認捲揚機變速齒輪箱有無滲水情形。若屬實，則理應修復及加強防滲膠墊，換油孔則須更換以利開或關」、「若確實無洩水孔則應鑽孔並加裝螺絲」，顯然鑑定人無法僅就上訴人提供之照片，確認被上訴人施作系爭工程，究竟有無上訴人所指之「上下桁架搭接處，有部分位置無焊接」、「桁架底部與船體之焊接未全數完成」、「捲揚機變速齒輪箱有滲水情形，且換油孔無法拆裝」、「兩座捲揚機底座無洩水孔」等情，更遑論得執此認定被上訴人施作之工程有如上瑕疵，上訴人復未提出其他事證，證明前開各項瑕疵屬實，其就上開項目所為瑕疵主張，亦無足取。
七、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第
227 條定有明文。查被上訴人施作之系爭工程，不具油漆及防鏽功能，且具有附表編號⒈、⒋、⒌、⒎、⒒至⒘各項瑕疵，前已詳論，堪認被上訴人履行系爭承攬契約，並未符債之本旨，而有不完全給付之情，被上訴人並未舉證證明其就此債務不履行之情事，無可歸責之處，上訴人自得依前開規定，就其所受損害請求被上訴人賠償。經查：
㈠上訴人主張因被上訴人在中工七號上安裝之棒錨升降起重設
備無法使用，其只得另行租用吊車施工，受有支出租車費及匯款手續費852,430 元之損害云云，固據提出租車合約書與匯款單據為證（見原審卷㈠第41-43頁、第246-249頁）。然證人即上訴人所有之中工十八號船隻船長陳財寶證稱：被上訴人在中工七號上加裝之棒錨起重設備並未使用過（見本院卷第59頁背面），被上訴人之受僱人錢建泉亦證稱：被上訴人完工後兩造並未進行正式驗收程序，雖有啟動加裝的捲揚機確認鋼索可以升降，但沒有實際測試能否起重棒錨，因為當時中工七號的棒錨並沒有裝上去等語（見本院卷第62頁背面），足證兩造在被上訴人申報完工後，並未實際就被上訴人安裝之棒錨升降設備能否起重棒錨進行測試，上訴人主張被上訴人施作之系爭工程強度不足，無法將中工七號船上配備之棒錨吊起云云，要乏實據，難認屬實。上訴人提出之照片中雖有一幀下方註記「吊環鋼索尾端固定僅使用鋼索夾且僅以人力上鎖，無法支撐棒錨重量」等字（見原審卷㈠第20頁右上角照片），惟陳財寶證稱：前開文字是陳麒鵠依其意思所寫，其認定被上訴人施工之結果無法支撐棒錨重量，係因其跟著漁船工作過40餘年，其瞭解鋼絲，照片上的鋼絲只有用鋼索夾夾住，承重量不夠等語（見本院卷第60頁），然系爭鑑定報告就前開照片，乃認定以鋼索夾固紮鋼索，並無不當，但必須適當鎖緊（見附表編號⒉鑑定意見欄），上訴人對前開鑑定結果並無異論，堪認徒以被上訴人用鋼索夾固紮鋼索之作法，並無法證明鋼索之承重量即不足以起重中工七號配備之棒錨。而系爭工程雖有前述之欠缺油漆及防鏽功能，及如附表編號⒈、⒋、⒌、⒎、⒒至⒘各項瑕疵，然該等瑕疵均與系爭工程之承重能力無關，故而，執此亦無由認定系爭工程具有承重量不足之瑕疵或被上訴人有不完全給付情事。上訴人僅以陳財寶個人意見為據，即謂系爭工程之承重量不足無法使用，至為無理，縱認其確在中工七號101年7月後遠赴越南施工期間，另行租用吊車起重該船上之棒錨，因而支出前述租車費及匯款手續費，亦非屬其因系爭工程具有瑕疵或被上訴人不完全給付而受之損害，上訴人自無權依民法第495條第1項或第227 條規定，請求被上訴人賠償。
㈡上訴人另主張因被上訴人施工之桁架位置不良，割斷其所有
之纜繩，受有支出更換纜繩費用7 萬元之損害，業據提出照片為證（見原審卷㈠第21頁），被上訴人對於在施工過程中不慎割斷上訴人所有纜繩，及上訴人主張之更換纜繩費數額俱無爭執，堪信上訴人確因被上訴人之不完全給付而受有前開損害，自得訴請被上訴人賠償。
㈢上訴人又主張被上訴人並未依約交付應安裝於捲揚機上、價
值26萬元之25mm鋼索，亦為被上訴人所不爭執，且證人錢建泉證稱：被上訴人在中工七號上加裝的捲揚機本來並無配置鋼索，被上訴人只有裝機器，鋼索是後來從臺北港載過來再捲上去的，其不知鋼索為何人所有等語（見本院卷第63頁背面），陳財寶則證稱：被上訴人施工所用的鋼索是上訴人提供的，由其找吊車把鋼索送到中工七號上給被上訴人使用等語（見本院卷第61頁），堪信上訴人前開主張屬實。是上訴人不啻因被上訴人之不完全給付，而受有支出購置捲揚機所需鋼索費用之損害，其就此訴請被上訴人賠償，於法並無不合。至上訴人另依競合之民法第179 條規定，請求被上訴人返還購買前述鋼索所需費用26萬元，因本院已依民法第 227條規定判命被上訴人賠償，故就上訴人於二審追加之不當得利返還請求權，即無另予審究之必要，併予指明。
㈣綜上，上訴人得請求被上訴人賠償之費用，計為33萬元。
八、又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第493條第1、2 項、第514條第1項分別定有明文。上訴人另主張因系爭工程具有瑕疵，被上訴人未於其所定期限內修補，爰依法請求被上訴人給付如附表「瑕疵修補費用」欄所載之瑕疵修補費401,000 元等語，被上訴人則抗辯前開請求權之行使已罹於時效。經查：
㈠被上訴人申報完工後欲向上訴人請領第2 期工程款，陳麒鵠
乃於101年6月中旬會同陳財寶至中工七號上檢視系爭工程完工狀況，由陳財寶逐項指出被上訴人之施工瑕疵後拍照存證等情，除據陳財寶證述明確在卷（見本院卷第59頁），並有其等拍攝之照片可參（見原審卷㈠第20-30 頁）。上訴人旋即於101年6月19日致函被上訴人，表明系爭工程有附表所列17項瑕疵，並要求被上訴人儘速改善該等缺失，亦有該份信函足憑（見原審卷㈠第18-19頁），足證上訴人至遲於101年
6 月19日即已發現系爭工程具有瑕疵。㈡被上訴人不爭執其並未於上訴人發現系爭工程之瑕疵後，依
上訴人之催告進行瑕疵修補工作，則依民法第493條第2項規定，上訴人有權自行修補瑕疵，而請求被上訴人償還瑕疵修補費用。又附表編號⒈、⒋、⒌、⒎、⒒至⒘各項瑕疵之合理修補費，經系爭鑑定報告認定為277,000元（20,000＋15,000＋30,000＋30,000＋6,000＋30,000＋30,000＋18,000＋2,000＋80,000＋16,000＝277,000），兩造對此鑑定結果均無異議，堪可採取，是上訴人得請求被上訴人償還之瑕疵修補費，計為277,000元。
㈢惟上訴人在101年8月20日提起本件訴訟時，雖於起訴狀中記
載：「……原告依民法第493條、第495條規定，請求被告負瑕疵擔保責任，被告應給付原告994,825 元（原告另行發包修補瑕疵費用待修補後補呈金額及單據）……」等字（見原審卷㈠第7 頁），似有意依前開規定請求被上訴人償還瑕疵修補費用，且其嗣後在101年11月30日提出之準備狀、102年10月25日提出之辯論意旨狀，亦有類似內容之記載（見原審卷㈠第204 頁背面、卷㈡第36頁），然上訴人在原審起訴請求給付之項目、金額，卻始終未包含此項瑕疵修補費，上訴人之訴訟代理人在本院準備程序亦陳稱：上訴人在原審請求給付之項目並不包含修補修疵之必要費用，但因當事人一直說要提出此部分的請求，卻未提出資料，其會儘速和當事人確認是否不再主張這部分等語（見本院卷第37-38 頁），堪信上訴人在原審起訴之範圍，並未包含請求被上訴人償還瑕疵修補費。其遲至103 年9月2日本院行準備程序時，方當庭表明要追加請求被上訴人給付瑕疵修補費401,000 元本息（見本院卷第89頁背面），此項請求權之行使，顯已逾1 年之時效期間，被上訴人提出時效抗辯拒絕給付，自無不合。
㈣上訴人雖主張其在起訴時即已行使前開請求權，被上訴人之
時效抗辯非有理由云云，然上訴人在原審提出之各份書狀中，縱曾表明欲依民法第493 條規定主張權利，並將補呈修補瑕疵之金額及單據之意，因上訴人斯時在書狀中並未具體表明就此項請求權應受判決事項之聲明，而就訴之要素尚有欠缺，難認其就此項請求權已為起訴，僅能認為其已向被上訴人發表請求履行債務之意思，而該當於民法第129條第1項第
1 款之請求（最高法院26年鄂上字第32號判例、51年台上字第3500號判例參照），發生時效中斷之效果。上訴人並未於請求後6個月內起訴，而係直至103年9月2日方就此項請求權追加起訴，依法視為時效不中斷（參見民法第131 條規定），是上訴人之瑕疵修補費用償還請求權，仍因其未於發見瑕疵後1 年間起訴而罹於時效至明，上訴人之前開主張，誠非有理。
九、至被上訴人反訴主張其已於101年6月19日完成系爭工程設備材料之安裝，雖未完成安裝測試工作，被上訴人仍應依約給付扣除安裝測試款之第2、3期工程款764,000 元等語。上訴人則抗辯付款條件並未成就，其無付款義務云云。經查：
㈠按承攬契約為有償契約，且原則上報酬應於工作交付時給付
之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬（參見民法第490條、第505條規定）。故當事人成立承攬契約後，承攬人之報酬請求權，為其完成工作之對價，除另有特約外，定作人應於前開法條所定時期給付。而系爭合約書第3條第2、3款針對系爭工程第2、3 期工程款之付款方式分別約定：「甲方（即上訴人）應於5 月15日前將中工七號船隻於臺北港北一碼頭交付乙方（即被上訴人）施工，乙方應於甲方交付船隻日起20個日曆天內完成所有設備材料之安裝，經甲方確認無誤後，甲方於完成日支付70萬元整支票乙張（票期101年6月30日）」、「乙方應於材料設備安裝完成後3 個日曆天內完成設備測試經甲方確認無誤後，甲方於完成日支付274,000 元整支票乙張（票期101年7月30日）」（見原審卷㈠第14頁），核屬兩造對系爭工程承攬報酬給付時期所為特約，上訴人自應依前開約定，分期給付被上訴人工程款。
㈡上訴人雖抗辯：前開約定乃以被上訴人完成所有設備材料之
安裝及測試，且經其確認，為其給付第2、3期工程款之條件云云，然法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定事實之成就。本件上訴人對被上訴人負有給付工程款之義務，於雙方簽訂系爭合約書時即已確定發生，兩造雖約定須於被上訴人完成設備材料之安裝及測試，並經上訴人確認時，上訴人方須分別給付第2、3期工程款，亦即被上訴人須俟完成設備材料之安裝及測試且經上訴人確認，始得請求上訴人給付第2、3期工程款，故被上訴人完成設備材料之安裝及測試且經上訴人確認，應係上訴人履行給付第2、3期工程款之期限屆至，而非付款之停止條件成就（最高法院89年度台上字第2713號判決參照），上訴人所辯，顯對停止條件與付款期限之分野有所誤認，不足以採。
㈢查被上訴人已於101年6月19日向上訴人申報完工，並向上訴
人請領第2 期工程款，有被上訴人寄送予上訴人之信函可參（見原審卷㈠第31頁）。如前所述，上訴人已於被上訴人向其請領第2 期工程款後，由陳麒鵠會同陳財寶至中工七號查勘被上訴人之施工狀況，查知被上訴人有施工瑕疵並函請上訴人補正。是上訴人顯已就被上訴人之完工申報，自行派員確認。被上訴人雖未於上訴人之催告期限內為瑕疵之補正，然上訴人已選擇自行修補瑕疵而向被上訴人請求償還瑕疵修補費用，即不得再以被上訴人未修補瑕疵為由，拒絕給付第
2 期工程款70萬元。惟被上訴人坦認其迄未依約就系爭工程進行測試，是第3 期工程款之付款期限尚未屆至，上訴人即無給付被上訴人第3期工程款274,000元之義務。
㈣綜上，被上訴人反訴先位依兩造間之承攬契約，請求上訴人
給付第2期工程款70 萬元，業經本院為其勝訴之判決，則其備位另依民法第511 條規定，請求上訴人賠償損害部分，本院亦無庸審究。
十、綜上所述，上訴人依民法第227 條規定，本訴請求被上訴人賠償33 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；及被上訴人依兩造間之承攬契約，反訴請求上訴人給付第2 期工程款70萬元，及自101年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，均有理由，應予准許。兩造各逾前開數額之請求，則無理由，均應駁回。原審就上訴人之本訴上開應准許部分，及被上訴人之反訴超逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就該等部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之本訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加之訴亦無理由，應併予駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。