臺灣高等法院民事判決 103年度上字第779號上 訴 人 圖尼亞實業有限公司法定代理人 葉芸蓁訴訟代理人 蔡岳龍律師複代理 人 黃立心律師被上訴 人 江寶華
葉恒瑞葉馨惠前 一 人訴訟代理人 程立全律師共 同訴訟代理人 丁穩勝律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國 103年4月24日臺灣桃園地方法院97 年度訴字第1331號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠駁回上訴人下列第二項之訴；㈡命上訴人給付被上訴人江寶華逾新台幣參拾陸萬玖仟參佰伍拾元、給付被上訴人葉恒瑞逾新台幣參拾肆萬壹仟玖佰參拾元、給付被上訴人葉馨惠逾新台幣肆拾肆萬伍仟伍佰柒拾元之本息，及其假執行之宣告；㈢前開㈠、㈡之訴訟費用部分，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人江寶華應給付上訴人新台幣參拾壹萬肆仟伍佰參拾捌元，被上訴人葉馨惠應給付上訴人新台幣壹拾伍萬參仟肆佰陸拾柒元，及被上訴人江寶華自民國九十七年九月十三日起算、被上訴人葉馨惠自民國九十七年九月二十六日起算，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款定有明文。本件上訴人就其與被上訴人間原工程（即原判決附表一、四、七）中之項目（即本判決附表一之一、四之一、七之一所列），及追加工程（即原判決附表二、附表五、附表八所示） ，於原審係依民法第490條第1項、第505條第1 條規定為請求，嗣於本審另追加依民法第179條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第94-95頁，卷㈢第174 頁反面），雖未據被上訴人同意，惟審酌該追加部分與上訴人在原審請求之基礎事實同一：上訴人承攬被上訴人江寶華、葉恒瑞、葉馨惠（下合稱被上訴人，分開則稱姓名）分別所有門牌桃園市○○區○○○路○○○ 巷○○○○○○號房屋（下分稱江戶、瑞戶、惠戶，合稱系爭房屋）之工程糾紛，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊於民國96年間，依序以新台幣（下同）235萬元、200萬元、235萬元承攬江戶、瑞戶、惠戶之裝潢工程（下稱原工程），並於同年7 月28日與江寶華、葉馨惠簽訂工程合約書，於同年月29日與葉恒瑞簽訂工程合約書（合約書條款均相同，下稱系爭合約），約定工程範圍應按工程明細表所列項目為準。又於同年12 月8日分別以41萬元、27萬元、27萬元承攬江戶、瑞戶、惠戶之冷氣安裝工程（下稱冷氣工程）。另被上訴人於原工程施作期間，復以書面或言詞方式，就江戶、瑞戶、惠戶分別追加工項如原判決附表
二、八、五所示（下稱追加工程）。迨伊於97 年6月10日完成江戶、惠戶之工程，於同年月15日完成瑞戶之工程，並經被上訴人於同年7月2日驗收，詎被上訴人竟拒絕給付尾款。
而被上訴人未依約給付尾款，顯然違約，自應依系爭工程合約第10條約定，給付按工程總價30% 計算即江戶70萬5000元、瑞戶60萬元、惠戶70萬5000元之毀約金等情。爰依民法第490條第1項、第505條第1項規定及系爭合約之約定，求為命江寶華給付98萬7287 元、葉恒瑞給付107萬1491元、葉馨惠給付114萬0400 元，及各自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。另對於被上訴人於原審提起之反訴，則以：被上訴人雖曾發函通知伊修補瑕疵，伊以電話聯絡江寶華遭拒接，經伊至現場以備份鑰匙開門，又遭被上訴人反鎖大門拒絕伊進入，被上訴人既未合法通知伊進行修補，伊自毋庸負瑕疵之損害賠償責任。又系爭契約第10條約定之毀約金，應僅限於故意違約之情形，瑕疵擔保責任與違反保固義務應不包含在內，況伊施作之工作縱有瑕疵，該類瑕疵均非明顯可見，且被上訴人未給付尾款，伊自無庸給付保固之保證本票，無從令伊給付毀約金，縱認伊應給付毀約金，按工程總額30 %計算之毀約金顯然過高，法院應予酌減等語，資為抗辯。
三、被上訴人則以：上訴人既以總價承攬方式承攬本件工程，所有言詞或以平面圖、立面圖等書面達成之合意，均為工程之範圍，即兩造於簽訂系爭合約後，就96年9、10 月之平面設計圖、施工立面圖（下合稱圖說），及96 年7月28日工程項目金額表等文件予以簽認，均得據以確認為本件工程之範圍。依系爭契約第5 條約定，就系爭工程有變更及數量有所增減時，上訴人應通知伊等辦理，迨雙方議定合理價位後，以書面附件附入系爭工程合約書內，而上訴人從未通知伊等辦理契約之變更追加，且其主張之追加工程均為原工程之範圍；另其施作之床頭櫃、二樓沙發背板牆、浴室牆壁挖洞安裝晶雕玻璃等，非屬兩造合約內之項目，其自行施作後再片面要求追加給付工程款，洵屬無據。又系爭合約第10條約定之毀約金，屬懲罰性違約金性質，應包括故意違約，及因過失但情節重大，致一方對於他方喪失履行契約之合理期待之情況在內。上訴人施作部分有諸多瑕疵，經多次催告後均未據修補，伊等無給付尾款之義務，而無違約，上訴人請求伊等給付毀約金，為無理由等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：伊等自97年6月2日起，多次催告上訴人修補瑕疵未獲置理，自得請求上訴人賠償伊等所受修補瑕疵必要費用之損害。另上訴人就系爭工程中之接地線，非惟未依消防法規定連接地面，甚且於外觀蓄意造假，顯違誠信，復拒絕依約交付保固之保證本票，有重大過失違約情事，自應依系爭合約第10條約定給付毀約金等情。爰依民法第495條第1項規定及系爭合約之約定，求為命上訴人給付江寶華75萬9812元、給付葉恒瑞103萬3039元、給付葉馨惠100萬0002元，及均自97年12月26日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
四、原審就本訴部分，為上訴人全部敗訴之判決；就反訴部分，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即上訴人應給付江寶華75萬9812元、給付葉恒瑞103萬3039元、給付葉馨惠100萬0002元，及均自97年12月26日起算之法定遲延利息，其餘反訴駁回。被上訴人就反訴遭駁回部分，並未聲明不服，上訴人對原審判決不利部分提起全部上訴，並以：若法院認為兩造就本判決附表一之一、七之一、四之一所列項目及原判決附表二、八、五之追加工程均未達成追加合意者，因伊已施作完畢，被上訴人受有利益為由，追加依民法第179 條規定為依據。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，江寶華應給付98萬7287元本息，葉恒瑞應給付107萬1491元本息，葉馨惠應給付114萬0400元本息。㈢被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣就前開㈡部分，願提供現金或等值之新光商業銀行股份有限公司之可轉讓定期存單為擔保後，得假執行。㈤就前開㈣部分，如受不利判決，願提供現金或等值之新光商業銀行股份有限公司之可轉讓定期存單為擔保後，得免為假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人依序以235萬元、200萬元、235 萬元之總價（議價以
實際工程價格計算，江戶乘以0.953，瑞戶乘以0.899，惠戶乘以0.895） ，承攬江戶、瑞戶、惠戶之裝潢工程，並於96年7月28 日與江寶華、葉馨惠及於同年月29日與葉恒瑞，分別簽訂工程合約書及工程估價單（見原審卷㈠第7、8、23、
24 、35、36頁）。上訴人復於96 年12月8日依序以41萬元、27萬元、27萬元承攬江戶、瑞戶、惠戶之冷氣安裝工程，有報價單在卷（見原審卷㈠第49頁）。
㈡系爭工程中之相關文件，經兩造均簽認者有工程合約書、報
價單、平面圖及立面圖（見原審卷㈡第146-234 頁，為縮小板；原尺寸為A3大小，見原審卷㈤之一卷）。
㈢上訴人於97年6月10 日完成江戶、惠戶之工程，於同年月15日完成瑞戶之工程。
㈣被上訴人已給付之款項（見原審卷㈥第53-54、80-83頁）：
1.江寶華給付工程款194萬7,748元、冷氣款21萬5,790元；
2.葉恒瑞給付工程款163萬8,180元、冷氣款14萬2,105元；
3.葉馨惠給付工程款185萬9,925元、冷氣款14萬2,105元。㈤系爭工程合約第10條約定之毀約金，江戶、瑞戶、惠戶依序
為70萬5000元、60萬元、70萬5000元，屬於懲罰性違約金性質（見原審卷㈥第96頁反面）。
六、本件爭點在於：㈠兩造間原工程之範圍為何？㈡上訴人依民法第490條第1項、第505條第1項規定，就原判決
附表一、七、四之原工程部分項目（即本判決附表一之一、七之一、四之一所列），就原判決附表二、八、五之追加工程部分項目（即本判決附表二之一、八之一、五之一所列），請求被上訴人給付，有無理由？㈢上訴人追加依不當得利之法律關係，就本判決附表一之一、
七之一、四之一、二之一、八之一、五之一，請求被上訴人給付，有無理由？㈣上訴人施作完成部分，有無瑕疵？被上訴人有無合法催告上
訴人修補？上訴人應否負民法第495條第1項之瑕疵損害賠償責任？㈤兩造各自請求對造給付毀約金，有無理由？
七、兩造間原工程之範圍為何？㈠上訴人主張：伊於96 年7月28、29日與被上訴人簽訂系爭合
約時，提供960725平面設置圖（下稱25日平面圖）及工程明細表為參考，原工程範圍應以上開文件為據云云，為被上訴人所否認，並辯稱：25日平面圖僅係初步格局，工程明細表未將伊等需求完整列出，又未經伊等簽認，自非原工程之工程範圍。依系爭合約第3條之約定，應以上訴人於96年9、10月所提、已完整標示工程內容，並經伊等簽認之圖說為依據，另以估價單輔助認定等語。
㈡查本件係被上訴人委由上訴人負責設計及施作系爭房屋之裝
潢工程，由上訴人先自行就江戶、瑞戶、惠戶等系爭房屋進行初步設計繪出各樓層之25日平面圖，並提出工程明細表、報價單後，上訴人同意依序以235萬元、200萬元、235萬元之總價承攬，兩造並於96年7月28日簽訂系爭合約，有工程明細表、報價單及系爭合約可參（見原審卷㈠第7-48頁），並據系爭合約第2條載明足憑，復經證人即上訴人之設計總監謝村棋證述明確（見本院卷㈠第218頁反面）。可知上訴人係以一「包價」（總價）之概念，而非以個別工作項目實際施作數量乘上單價後累計結算之方式，承攬各被上訴人之房屋裝潢工程。
㈢就兩造間之工程範圍，依系爭合約第3 條約定：「工程範圍
：乙方（指上訴人）提出經甲方（指被上訴人）認可之平面設計圖及施工圖立面，依估價單上所列項目施工」等語（見原審卷㈠第8、24 、36頁），足見兩造約定：上訴人須設計及完成其所為之設計圖說及規範所需之工作內容，被上訴人則給付約定之固定價額為報酬。在總價承攬之型態，必須有詳細、正確、完整之設計圖說及詳細價目表，不僅作為承攬人估價之依據，亦係承攬人應盡之契約責任範圍。兩造因而於系爭合約第3 條約定，上訴人應就其設計提出平面設計圖及施工圖立面（下合稱圖說，分開各稱平面圖、立面圖），該圖說須經被上訴人認可同意，並參考估價單（或一般之工程價目表）所列項目施工，憑以界定及規範工程之內容。此種總價承攬契約之特性係工程價目表上所列數量僅供參考，承攬人負有按圖說規範完成工作之義務，數量縱有增減，雙方不負找補之義務。
㈣上訴人固主張原工程之範圍，應以工程明細表及25日平面圖
為準云云。惟工程明細表（見原審卷㈠第9-18 、25-31、36-44頁） 未經被上訴人認可，亦難逕認係兩造合意之工作範圍；另25日平面圖（見原審卷㈠第19-22、32-34、45-48 頁），係各樓層之平面配置圖，僅得看出初步格局，並無施工立面圖，與前開第3 條之約定仍有未合。至卷附上訴人提出於兩造簽約時被上訴人簽認之報價單（見原審卷㈠第7 、23、35頁），僅記載拆除工程、鐵捲門工程、外門工程、鋁窗工程、泥作工程、鐵工工程、衛浴設備工程、水電工程、廚具工程、木作工程、玻璃工程、油漆工程、燈具工程、窗簾工程等工程大項名稱，無從看出各該項之工作內容，仍無從據以明確界定原工程之範圍。上訴人是項主張，尚難採信。㈤查上訴人於兩造簽約後提出96 年9、10月之圖說，業經被上
訴人逐頁簽認（見原審卷㈡第146-234頁，卷㈤之一卷），核與系爭合約第3 條約定相符，復佐以上訴人於原審之訴訟代理人（上訴人之室內設計總監）謝村棋所陳：承包此案時會有初步估價之明細表，最後係以原審卷㈡之立面施工圖為施作依據等語在卷（見原審卷㈤第197 頁），及另一證人即系爭工程木作部分之包工邱永達證述伊係照該圖說施工云云明確（見原審卷㈡第114頁）。可見96年9、10月之圖說，其上載明各工項之詳細內容，並經被上訴人簽認，嗣亦作為上訴人施工之依據，足資判斷為兩造間原工程之範圍，被上訴人所為原工程應以96年9、10 月之圖說為依據之辯解，可堪採憑。
八、上訴人依民法第490條第1項、第505條第1項規定，就原判決附表一、七、四之原工程部分項目（即本判決附表一之一、七之一、四之一所列）；就原判決附表二、八、五之追加工程部分項目（即本判決附表二之一、八之一、五之一所列），請求被上訴人給付，有無理由？㈠附表一之一、七之一、四之一部分：
兩造間工程之範圍，應依96年9、10月之圖說為工作內容，，原審亦依此原則審認被上訴人就上訴人施作原工程而應給付江戶、瑞戶、惠戶之工程款，依序如原判決附表一、七、四所示，上訴人聲明不服之項目各如本判決附表一之一、七之一、四之一所示，大致有下列型態：
1.上訴人就超出圖說範圍外之施作：如材質之提昇（約定材質為塑膠天花板，上訴人施作為矽酸鈣天花板，即附表一之一編號1；另附表四之一編號8，圖說並無此項工作），因非屬兩造約定之工作內容，被上訴人自無就該超出之部分給付承攬報酬之義務。
2.上訴人就圖說已繪出之工項予以施作，乃依承攬契約所為之給付，在總價承攬範圍內，自不得另行請求給付報酬，即附表一之一編號2、3、4；附表七之一編號2、3、4、8、9、10、11、12、13、14；附表四之一編號6等項均屬之。
3.上訴人負有按圖說規範完成工作之義務，其於工程明細表所列之數量僅供參考，在總價承攬之型態下，工項內容中數量縱有增減，雙方不負找補之義務：
⑴原審就實際施作後之數量，較圖說為少而予扣款者，應
為溢扣，應加計予上訴人，始符總價承攬之性質，即附表七之一編號1、5、6、7；附表四之一編號7 等項均屬之，上訴人依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求被上訴人給付各遭溢扣之報酬，洵屬有據。
⑵原審就實際施作後之數量，較圖說為多而增加給付者，
依上開說明，本不應判決增加給付，然因被上訴人就此部分並未聲明不服，不在本院審酌範圍，但上訴人請求再為給付，自不應准許，即附表四之一編號1、3等項均屬之。
⑶原審以實際施作數量在誤差範圍內，而不調整款項者，
上訴人請求增加給付，自屬無據，即附表四之一編號2、4、5等項均屬之。
㈡附表二之一、八之一、五之一部分：
1.按在一般之總價承攬型態，係由定作人提供設計圖說及工程價目表，使承攬人憑以完整估價，因此當圖說或規範中列明之工項，定作人提供之工程價目表卻遺漏該項目，承攬人依圖說仍有必須施作之義務，但工程價目表中卻無相對應之計價單價時，工程實務上稱之為「漏項」。觀察兩造間雖亦屬總價承攬契約，然依前所述，本件係由上訴人先行初步設計提出工程明細表、平面圖及報價單與被上訴人，雙方再簽訂合約之過程，上訴人係依自己之設計，繪出平面圖之工項，依理即會在自己出具之工程明細表及報價單上列出相對應之價格，而無上開之「漏項」發生。準此，上訴人若於估價過程中就圖說中已繪出項目，卻於價目表上漏未編列計價或計算錯誤者，均屬可歸責自己之事由所致，應由其承擔風險，而不得再於事後翻異主張價目表上未列之項目為契約外之追加項目，始符誠信。
2.另觀系爭合約第5 條約定：「工程變更：甲方（被上訴人）認為本工程其中有變更之必要時，經甲方通知乙方（上訴人）辦理，其因工程變更而有數量之增減時，應由雙方共同議定合理之價位，是項增減價款經雙方議定後用書面附入本合約內作為附件」等語，旨在規範被上訴人就其已簽署之圖說內容有所變更，而使上訴人依圖說規範應為之工作內容有所更異（包括項目之追加或減少），與上訴人原先之工作在數量上有所增減者，因屬上訴人當時無法預料之情形，雙方乃約定應另行議定合理價位，並用書面附於合約作為附件，以期慎重，避免日後爭議。同此精神，上訴人就工程項目有所變更時，亦應同受規範，以書面為之，始符公允。
3.就被上訴人曾否同意追加工程乙節，上訴人主張：江寶華曾代表所有被上訴人，於96年10月30日簽署「追加工程報價單」（原證三，見原審卷㈠第50頁），同意系爭工程有所追加云云，已據被上訴人執詞否認，並辯稱：江寶華於該報價單上，係僅就下方「退回工程」部分予以簽認，未就上方所列追加工項部分簽認，不能認為同意追加等語。
⑴觀察兩造各自提出之上開報價單正本（彩色影印本見原
審卷㈤第201-1及201-2頁）：1.經江寶華簽認後交由上訴人留存之該份報價單（上開201-1 頁），其上編號⑴、⑵、⑶、⑺、⑽處均無刪除痕跡，甚且其中⑴、⑶尚有與江寶華簽名相同墨色（藍色）之打勾記號；而江寶華於該頁左下方之簽名處，並無註記「僅就退回工程表示同意」之字樣，是依此文書外觀，堪認江寶華就⑴、⑶所列之追加項目表示同意，其勾選後再持以交付與上訴人。至江寶華辯稱伊持有之該份報價單已將各工項予以刪除云云，因與其簽名後交付與上訴人持有者不同，其是否於簽認時即予刪除，尚有未明，既未據江寶華舉證證明，應無可採。
⑵上訴人雖主張上開經江寶華簽署之此份報價單內容，亦
適用於其他2 戶等語。然斟酌該份報價單之文首明載「工程名稱：林口、媽媽」字樣，而編號⑴、⑶、⑷各項之句末之「×3戶」 係以鉛筆所書，與江寶華簽名之藍色筆墨不同，且江寶華於該報價單上並未記載代理葉恒瑞、葉惠馨之旨等情，難認江寶華有代理葉恒瑞、葉馨惠同意追加工程之行為。職故，此份報價單僅得證明江寶華簽名同意追加⑴、⑶工程之行為，效力無從及於葉恒瑞、葉馨惠。
⑶上訴人另以經被上訴人簽認之96年9、10 月之圖說，與
簽約時之平面圖有所不同者，即屬追加工程云云。但除前述江寶華於96年10月30日簽認「追加工程報價單」之
⑴、⑶項目外，上訴人未提出葉恒瑞、葉馨惠同意追加之任何書面文件， 而96年9、10月之圖說乃兩造間原工程之契約約定範圍，已如前述，自無從執該圖說作為追加工程之範圍。
⑷上訴人復主張：葉恒瑞提出之原審卷㈠第51-52 頁文件
，其上所列「增加」部分即為追加工程，「應補上部分」係指「應補立面圖」之謂，亦經葉恒瑞所否認，辯稱上訴人之前提出之25日平面設置圖係初稿，未充分表明兩造達成之工作內容共識，伊乃手寫該文件，請求上訴人補正而已。觀之葉恒瑞於文件上記載「增加」、「應補上」、「扣減」、「討論」等字樣，用語模糊，已難逕予認定係追加工程；苟該文件係上訴人與葉恒瑞達成合意追加工程之書面，依系爭合約第5 條約定，應併予議定合理價位才是，茲未如此為之，仍無從執以逕行認定為上訴人與葉恒瑞就追加工程達成合意之書面。
4.承上所述，本件僅江寶華簽署同意追加工程報價單之⑴「住戶冷熱水管重新改管串連1樓至4樓工程$45000」、⑶「3樓主臥各室磁磚（地磚3.3坪）壁磚11坪$28600」；至葉恒瑞、葉馨惠並無簽署任何追加工程之書面，與系爭合約第5 條約定不符，難認有同意追加工程之情事。原審同此認定，並以江寶華、葉恒瑞、葉馨惠分別就原判決附表二、八、五所列各項，於訴訟上之事後同意給付金額，據以認定就上訴人主張之追加（減）工程部分，江寶華應給付之金額為9萬6362元、葉恒瑞部分應減3萬5410元、葉馨惠應給付之金額為7萬0222元，尚無不合。上訴人就各該附表有所不服之項目列為本判決附表二之一、八之一、五之一，爰依下列原則判斷（詳如各附表「本審判斷」欄所示）：
⑴上訴人就契約外之範圍所為施作，被上訴人無依約給付報酬之義務。
⑵上訴人就圖說已列工項予以施作者，無追加可言。
⑶上訴人就數量超出或少於其所列工程明細表上所列數量之情形，因本件屬總價承攬型態，雙方不負找補義務。
準此，上訴人依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求被上訴人給付附表二之一、八之一、五之一之金額均為0元。
九、上訴人追加依不當得利之法律關係，就本判決附表一之一、七之一、四之一、二之一、八之一、五之一，請求被上訴人給付，有無理由？就上開未准許上訴人請求部分，上訴人於本審中另追加依不當得利規定為請求。惟按不當得利，係無法律上之原因而受利益，致他人受損害而言，類型可區分為「給付型」與「非給付型」之不當得利，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。本件係上訴人因施作而為給付，其主張被上訴人有不當得利云云，自應就被上訴人受有利益及無法律上之原因負舉證之責。查上訴人主觀上本於系爭承攬契約之原因，就超出契約約定外之部分為給付，不僅與債之本旨不符，且屬被上訴人原本無意支出之費用，違反其等意願，被上訴人依法本得請求上訴人拆除再依契約之約定完成工作，可見上訴人超出契約外之施作，有強迫得利之情事，難認有增益被上訴人財產利益可言，核與不當得利之要件仍有未合，而不應准許。
十、上訴人施作完成部分有無瑕疵？被上訴人有無合法催告上訴人修補？上訴人應否負民法第495條第1項之瑕疵損害賠償責任？㈠上訴人主張：伊已於97年6月10 日完成江戶、惠戶之工程，
於同年月15日完成瑞戶之工程乙節，固為被上訴人所不爭執，惟以上訴人完成之工作有諸多瑕疵，經伊等催告後均未據修補為由，依民法第495條第1項規定，請求上訴人就伊等所受瑕疵修補必要費用之損害負賠償責任等語。上訴人就此抗辯：被上訴人雖發函通知伊修補瑕疵，惟伊以電話聯絡江寶華竟遭拒接，至現場時又遭被上訴人反鎖大門，拒絕伊進入，可見被上訴人未踐行合法通知伊進行修補之程序，伊不應負瑕疵之損害賠償責任云云。
㈡按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補瑕疵或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，分別為民法第492條、第495條第1項規定所明定。經查：
1.上訴人於97 年6月10日完成江戶及惠戶之工程，於同年月15日完成瑞戶之工程，為兩造所不爭執。被上訴人就上訴人完成之全部工作，主張有施工瑕疵存在乙節，經原審委請台北市內設計裝修商業同業公會（下稱設計公會）予以鑑定，認定江戶、瑞戶、惠戶之工程依序存有如附表三、附表九、附表六所列各項減少價值或不適於通常使用之瑕疵存在，有設計公會之鑑定報告書可稽（附於卷外）。本件係由上訴人提供材料，及自行指示所屬工人施作，其完成之工作具有上開瑕疵存在，自屬可歸責於自己之事由所致，而各該瑕疵之修補必要費用經設計公會鑑定江戶、瑞戶、惠戶之費用依序為36萬9350元、34萬1930元、44萬5570元【見100年12月20日設計公會鑑定報告書（再說明2）】。上訴人雖指摘上開修補費用過高云云，惟並未舉出任何證據證明，自無可採。
2.被上訴人針對上訴人之施工瑕疵，先於97年6月2日交付驗收改進表與上訴人之設計總監謝村棋收受，嗣於同年月16日寄發郵件與上訴人通知改善，復於同年7月4日委請律師發函催告上訴人於3日內修繕，如未履行將另雇工修繕，並自尾款中扣抵費用等語，業據提出驗收改進表、郵件及律師函件可稽（見本院卷㈢第101-106頁，卷㈠第185-186頁），並經證人謝村棋、陳軒容一致證述：謝村棋與江寶華於同年6月2日逐層確認瑕疵，瑕疵驗收改進表係陳軒容製作等語明確（見本院卷㈠第218頁反面、220頁反面），上訴人未爭執收受上開文件，堪認被上訴人確已多次通知上訴人修補瑕疵，最後一次催告日期為97年7月4日。
3.上訴人雖抗辯：伊欲前往修繕瑕疵，但遭被上訴人所拒云云，無非舉證人謝村棋、陳軒容之證詞為據。但依證人謝村棋證稱：於97年6月2日驗收後，上訴人即進行維修，時間約1星期至10 天左右，已將維修部分完成，未請被上訴人再簽名確認瑕疵單上之工作已完成，但兩造已經確認瑕疵部分修補完畢等情在卷（見本院卷㈠第218頁反面- 219頁）。查謝村棋乃上訴人之設計總監，與上訴人關係頗切，已難期證人地位得以客觀不偏頗，且其證述瑕疵修補已完畢之內容，亦與上訴人於本件訴訟中自認尚未修補瑕疵之事實相悖，而無可採憑。又依證人謝村棋證稱：因為之前已將鑰匙交付被上訴人，被上訴人電話通知後，伊到現場準備維修，不得其門而入，伊返回公司後將聲明書寄出等語（見原審卷㈠第219 頁）。可知：謝村棋證稱上訴人欲到場修繕不得進入之日期，係在97年6月18 日之前。惟參之卷附上訴人於97年6月18 日寄發與被上訴人之聲明書記載：「㈢97年6月13日交付鑰匙有電動捲門遙控器 *1、玄關門*1、後門鑰匙*1、全戶鑰匙、冷氣工程遙控器、冷氣保證書、說明書等。屋主注意事項……2.如屋主私自更換門鎖或導致圖尼亞實業有限公司的施工人員無法進入屋…」等語（見原審卷㈠第85頁），業經被上訴人否認上訴人於97年6月13 日已交付三戶房屋之全部鑰匙（見本院卷㈢第93頁），且依上訴人在原審所提訴狀記載「反訴被告（即上訴人）持裝潢用備份鑰匙欲進行修補時，反訴原告（即被上訴人）拒絕…開門」云云（見原審卷㈠第263 頁），亦見上訴人至欲修補瑕疵之時，尚持有備份鑰匙甚明，無從逕認上訴人有無法進入系爭三戶房屋修補瑕疵及遭拒絕之情形。至證人陳軒容證稱：某天伊與上訴人到現場欲進入維修時，欲從前面大門進入，以鑰匙無法打開云云，但該證人對當天是何日期無法記憶（見本院卷㈠第 220頁反面），尚難執以作對上訴人有利之認定。再者，被上訴人嗣於同年7月4日再次發函，催告上訴人於3 日內修補瑕疵，上訴人並未舉證證明其後有為修補瑕疵之行為及遭被上訴人拒絕修補等事實，則其抗辯被上訴人未踐行民法第493條第1項合法通知修補瑕疵乙節，即無足取。
4.本件上訴人經被上訴人催告修補瑕疵後，未據上訴人修補瑕疵，被上訴人以設計公會鑑定之江戶、瑞戶、惠戶之瑕疵修補必要費用36萬9350元、34萬1930元、44萬5570元，作為各自所受之損害，依民法第495條第1項規定請求上訴人賠償，洵屬有據，應予准許。
十一、兩造各自請求對造給付毀約金，有無理由？㈠上訴人主張：系爭合約第10條約定之毀約金，限於故意違約
之情形，被上訴人既未依約給付尾款，自應給付毀約金。伊完成之工作有瑕疵，僅屬過失情形，毋庸給付違約金乙節。被上訴人則抗辯：毀約金，應包括故意，以及因過失但情節重大，致一方對於他方喪失履約之合理期待之情況在內。上訴人施作部分有重大瑕疵，經催告後又未盡修補瑕疵之義務，上訴人未依約提出保固之保證本票，有過失且情節重大，致伊等對上訴人喪失履約之合理期待，上訴人自應給付毀約金，伊等並無給付毀約金之義務等語。
㈡依系爭合約第10條約定：「簽約時期或施工期間，如甲（被
上訴人）乙（上訴人）雙方有毀約時，甲乙雙方願放棄法律追述（按應為訴之誤）權，並願意賠償工程總價百分之30的毀約金」等語，依社會一般文義，毀者，敗壞也，毀約應係指兩造間契約關係因而不存在；且觀系爭合約第4條第2款後段約定「工程每逾1日按該次工程竣工總價千分之1計算懲罰性違約金…」（逾期違約金），即兩造將「違約」及「毀約」分別約定以觀，益認系爭合約第10條之「毀約」，應僅限於兩造當事人有終止或解除系爭工程合約，致契約關係不存在之情形而言。至未依約給付工程尾款、完成工作有瑕疵、未盡瑕疵修補義務，及未依約提出保固保證本票等違反契約之情事，應非屬該條約定之範圍。查系爭合約並無終止或解除系爭合約之情事，則兩造各以前詞，均依系爭合約第10條約定請求對造給付毀約金，核與該約定之毀約要件未合，均為無理，不應准許。
十二、依上所陳，兩造之請求分別結算如下（詳如附件甲所示，元以下四捨五入）：
㈠上訴人請求工程款及毀約金部分）：
1.江戶為31萬4538元：原工程款1,971,714 + 追加工程96,362 + 冷氣工程尚欠款194,210 + 毀約金 0- 已付工程款1,947,748＝314,538。
2.瑞戶為0元：原工程款1,499,724- 追減工程款35,410 + 冷氣工程尚欠款127,895+毀約金0－已付工程款1,638,180＝-45,971。
3.惠戶為21萬9634元：原工程款1,815,275 ＋ 追加工程70,222 + 冷氣工程尚欠款127,895+ 毀約金0 - 已付工程款1,859,925＝153,467。
㈡被上訴人於原審反訴請求瑕疵損害及毀約金部分：
1.江戶為36萬9350元：瑕疵損害369,350+毀約金0＝369,350
2.瑞戶為34萬1930元：瑕疵損害341,930+毀約金0＝34,1930
3.惠戶為44萬5570元：瑕疵損害445,570+毀約金0＝445,570
十三、綜上所述，㈠上訴人依民法第490條第1項及第505條第1項規定，得請求江寶華給付31 萬4538 元、葉馨惠給付15萬3467元，及江寶華自起訴狀繕本送達翌日即97 年9月13日起（於同年月12日收受送達，見原審卷㈠第62頁）、葉馨惠自起訴狀繕本送達翌日即97年9 月26日起（於同年月15日寄存送達，10日後即同年月25日生效，見原審卷㈠第64頁），均至清償日止之法定遲延利息，為有理由；逾上開範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。㈡被上訴人於原審提起反訴，依民法第495條第1項規定，得請求上訴人給付江寶華36萬9350元、給付葉恒瑞34萬1930元、給付葉馨惠44萬5570元，及均自民國97年12月26日起算之法定遲延利息，為有理由；逾上開範圍外之請求，則為無理由，不應准許。原審就上訴人之請求就上開㈠准許金額之本息，就被上訴人之請求超過㈡准許金額之本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。又上訴人於本審另追加民法第179條部分，仍為無理由，併與其假執行之聲請予以駁回。另本判決主文第2項所命江寶華、葉馨惠給付部分，金額未逾150萬元，於本審判決後即行確定，自無再依兩造聲明定准免假執行之必要，併此敘明。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 古振暉法 官 黃炫中正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。