臺灣高等法院民事判決 103年度上字第784號上 訴 人 鄭玉葉訴訟代理人 張立業律師
劉禹劭律師被 上訴人 林宗賢
郭崇美上二人共同訴訟代理人 官朝永律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國103年5月15日臺灣新北地方法院102 年度訴字第2544號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明及為訴之追加，本院於105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人在原審依民法第359 條、第179條、第227條第1項、第2項、第226 條第1項之規定，就被上訴人出售予伊之車位有欠缺契約預定效用之瑕疵，請求㈠返還應減少價金或賠償給付不完全之損害新臺幣（下同）310萬元，並㈡賠償上開加害給付所致損害182萬8,102元（遭新北市工務局裁罰6萬0,102 元+另租倉庫租金16萬8,000元+重新裝設升降機械設備所需費用160萬元=182萬8,102元），及就出售予伊之房屋有漏水瑕疵，請求㈢返還應減少價金或賠償修復所需費用30萬5,000 元，總計523萬3,012元本息（見原審卷第4至5頁背面）。嗣於本院審理中，就上開㈠、㈢請求金額分別減縮、擴張為255萬5,438 元、75萬4,422元（見本院卷㈡第107、108頁），並就房屋漏水瑕疵損害，追加另依兩造間買賣契約第9條約定（見本院卷㈡第117頁），為同一之請求；復依民法第179 條規定，追加請求被上訴人返還房屋面積短少溢收價金之不當得利9萬5,140元（見本院卷㈡第81頁）。核其上開減縮、擴張㈠、㈢請求金額部分，分別為減縮、擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許；另其追加買賣契約第9 條為房屋漏水瑕疵損害之請求權基礎，並另請求被上訴人返還房屋面積短少溢收價金之不當得利部分，核均屬訴之追加，被上訴人雖表明不同意，然上訴人追加新訴仍須就被上訴人交付之房屋有無漏水、被上訴人有無怠於檢查所受領房屋等情事加以認定，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原訴已進行過之訴訟與證據資料於追加之訴有繼續使用之可能性及價值，自宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響，可認上訴人追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，依民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定，無須經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊以經營毛筆文具店為業，因被上訴人持車位改建圖說明，保證伊購買門牌號碼新北市新莊區（原為臺北縣新莊區，於99年12 月25日改制）○○路000號1、2樓房屋（下稱系爭房屋）及地下1樓停車位2個（下稱系爭車位），除得單獨使用系爭車位外，並可將系爭車位合法改作倉庫使用，而於94年12月27日以總價1,170 萬元向被上訴人購買系爭房屋、車位及坐落土地應有部分，與被上訴人簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並基於稅賦考量及簡化登記手續而與訴外人蕭文良簽訂土地買賣契約書，由被上訴人於交屋前拆除系爭車位之機械升降設備、舖上拋光石英磚並施作夾層，伊則交付4 萬元變更使用執照登記之代辦費予被上訴人。詎於99、101 年間，新北市政府工務局認系爭車位改作倉庫使用係未經申請許可擅自變更使用及室內裝修，違反建築法，分別裁罰執行伊繳納罰鍰（含解繳手續費用等執行必要費用）6萬0,102元及8萬0,318元，並命應即停止一切違規行為，伊因而另租倉庫放置文具存貨及須僱工重新裝設系爭車位之機械升降設備，系爭車位自有欠缺契約預定效用之瑕疵，且因可歸責於被上訴人之事由而給付不完全，伊自得依民法第359條、第179條或第227條第1項準用第226條第1項、第227條第2項規定，請求被上訴人返還系爭車位應減少價金之不當得利255萬5,438元或賠償同額之損害，並依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償上開加害給付所致損害182萬8,102元（包含繳納新北市工務局罰鍰6萬0,102元、另租倉庫租金16萬8,000元及重新裝設升降設備所需費用160萬元）；又系爭房屋漏水係因被上訴人施工、設置未完善所致，伊自得依系爭買賣契約第9 條及民法第227條第1項準用給付不能規定，請求被上訴人賠償修復漏水所必要費用75萬4,422 元；再系爭買賣契約約定系爭房屋含主建物、陽臺、平臺、雨遮等及共同使用部分之面積總計約69.4坪，惟實際面積總計僅67.59 坪（詳如附表甲、乙欄所示），誤差值為
2.68%【計算式：（69.4 坪-67.59坪）÷67.59 坪×100%≒
2.67791%，小數點後三位以下四捨五入】，誤差超過1%，依系爭契約第5 條約定，被上訴人即負有找補義務，伊自得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還房屋面積短少溢收價金之不當得利9萬5,140元（計算式：355萬元×2.68% = 9萬5,140元）。爰依上開法律關係，起訴請求被上訴人給付523萬3,102 元（計算式：255萬5,438 元+182萬8,102 元+75萬4,422元+9萬5,140元=523萬3,102 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（上訴人於原審請求逾前述部分，業受判決敗訴，並經上訴人減縮起訴聲明如上，該部分已非本院審理範圍，茲不贅述。）
二、被上訴人則均以：上訴人係以總價355 萬元向伊購買系爭房屋及屬法定停車位為公共設施共同使用部分之系爭車位，房屋坐落土地應有部分則係向蕭文良購買，並非以470 萬元向伊購買系爭車位；伊未曾告知或保證系爭車位可改作合法倉庫使用，亦未向上訴人出示上訴人所謂系爭車位空間改建圖，更未向上訴人收取4 萬元變更使用執照登記之代辦費，伊係依系爭買賣契約約定之內容，交付系爭房屋、車位予上訴人，系爭車位改建為倉庫與伊無關，上訴人請求伊賠償遭裁罰罰鍰、另租倉庫租金及重新裝設機械升降設備所需費用，均屬無據。又伊有於保固期間1 年內履行修復漏水責任，新北市建築師公會鑑定報告所指漏水瑕疵，於契約成立時既已存在，伊將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付之問題。再兩造於交屋及交付權狀時業已進行找補。退步言之，縱認系爭房屋、車位有瑕疵或給付不完全之情事，惟上訴人怠於檢查及通知義務之履行，已含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制，依民法第
356 條規定及學者見解，被上訴人已喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定行使其損害賠償權利；縱認得請求，因伊係於95年11月15日交付系爭房屋、車位予上訴人，而系爭房屋固定部分及系爭車位之約定保固期間為1年，至上訴人於102年8 月27日起訴請求返還應減少價金及不完全給付損害賠償及上訴人以104年8月27日民事準備㈦狀繕本之送達為追加請求返還房屋面積短少溢收價金之不當得利之意思表示時，已逾上開約定保固期間多年，足以使伊正當信賴上訴人不欲行使其權利，而上訴人再為行使，應認有違誠信原則，上訴人不得再主張其權利等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人523萬3,102元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審均答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並減縮起訴聲明及為訴之追加如上，於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人523萬3,102元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院均答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院104 年11月17日準備程序筆錄，即本院卷㈡第143頁背面至第144頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠兩造於94年12月27日簽立系爭買賣契約，約定由上訴人以房
屋總價355 萬元，向被上訴人購買系爭房屋及系爭車位，有系爭買賣契約在卷可證（見原審卷8至18頁）。
㈡上訴人提出其與訴外人蕭文良於94年12月27日簽立之土地買
賣契約書（原審卷第19至30頁）為真正，有該土地買賣契約書在卷可證（見原審卷第19至30頁）。
㈢上訴人如數給付系爭房屋、車位及坐落土地之買賣價金，被
上訴人於95年3 月10日將系爭房屋、車位所有權移轉登記予上訴人。
㈣上訴人提出之原審卷第32頁以下所示新北市政府工務局函、
原審卷第34頁陳情書、原審卷第36頁購屋預訂證明書、原審卷第106頁通知書、原審卷第107頁案件預收費用明細表、原審卷第110頁不起訴處分書，及於本院提出之上證1、2、4、
5、6、9、10、12，及被上訴人於本院提出之被上證1至5及7、8之形式均為真正。
五、本件爭點（見本院卷㈡第144頁、第34頁、第79頁）：㈠上訴人依民法第359條、第179 條或第227條第1項準用第226
條第1項、第227 條第2項規定，請求被上訴人返還系爭車位不能作合法倉庫使用，欠約契約預訂效用應減少價金之不當得利255萬5,438元或賠償同額之損害，有無理由？被上訴人辯稱：未保證系爭車位得供倉庫使用，縱認上訴人債權存在，請求權已罹於時效，是否可採？㈡上訴人依民法第227 條第2 項規定，請求被上訴人賠償因系
爭車位不能改建作倉庫使用，而遭新北市政府工務局裁處罰鍰6萬0,102元、另租倉庫堆放貨品支出租金16萬8,000 元及雇請工人重新裝設停車升降設備須支出費用160 萬元，有無理由？被上訴人辯稱：未保證系爭車位得供倉庫使用，縱認上訴人債權存在，請求權已罹於時效，是否可採？㈢上訴人主張系爭房屋漏水，依兩造間買賣契約第9 條及民法
第227條第1項準用給付不能規定（見本院卷㈡第34頁、第79頁），請求被上訴人賠償漏水修復費用75萬4,422 元，有無理由？㈣上訴人主張系爭房屋有面積短少之瑕疵，依民法第179 條規
定，請求被上訴人返還溢收價金之不當得利9萬5,140元，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠上訴人依民法第359條、第179條或第227條第1項、第226 條
第1項、第227 條第2項規定，請求被上訴人返還系爭車位欠約契約預訂效用應減少價金之不當得利255萬5,438元或賠償同額之損害，為無理由：
⒈按按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條
之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，固亦為同法第359 條所明定。惟按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，須當事人有所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質不具備者，始得謂之。又買賣標的物是否具有兩造約定或依通常交易觀念所指之瑕疵，應由買受人就該項利己事實之存在負舉證之責。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17 年上字第917號判例要旨參照）。上訴人主張伊係因被上訴人持系爭車位改建圖說明，保證伊購買系爭房屋、車位，除得單獨使用系爭車位外，並可將系爭車位合法改作倉庫使用，並由被上訴人於交屋前拆除系爭車位機械之升降設備、舖上拋光石英磚並施作夾層，伊則交付4 萬元變更使用執照登記之代辦費予被上訴人乙節，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人負舉證之責。
⒉查兩造於94年12月27日簽立系爭買賣契約為真正，為兩造
所不爭執，而系爭買賣契約第二條約定：「本案建照號碼89莊建字第536 號。房屋座落門牌：臺北縣新莊市○○路○○○ 號1、2樓。地下室停車位。車位部分：買方購買之汽車停車位為地下室停車位車位兩個。」、第四條約定：「共同使用部分含地下室停車位、地面層停車位、門廳、通道、樓梯間、電梯間、電梯機房、電氣室、機械室、受電室、幫浦室、配電室、水箱、蓄水池、屋頂突出物等依法令應列入共同使用部分之項目。」、第八條約定：「本契約房屋地下室共一層，總面積約39.19 坪，除第四條所列地下層共同使用部分外，其餘由賣方依法令另行售出予本案車位承購戶。未購買停車位之承購戶，已充分認知本房屋總價並不包括停車位之價款，且所購房屋坪數其地下室應有部分（持分）面積亦未含停車位之應有部分（持分）面積。除緊急避難及公共設施維修等共同利益之使用及其他法律之規定外，已確認並同意對本預售屋之地下室停車位應有部分（持分），並無任何所有權、管理權及使用權等任何權利。」、第十條約定：「買方申請變更設計之範圍以室內隔間及裝修為限，如需變更污水管線，以不影響下層樓為原因，其他有關建築主要結構、大樓立面外觀、管道間、消防設施、公共設施等不得要求變更。」、第二十條約定：「本契約之附件視為本契約之一部分。…」、附件四「停車空間約定條款」：「本社區房屋除第四條所列之共同部分外，其餘車位車道面積由賣方依法律之規定，另行以持分共有之方式出售予本社區車位承購戶。地下壹層設有法定停車位貳個、地面層設有法定停車位壹個、全部車位共計參個。停車位購買人就所劃定之停車位範圍內，享有管理、使用、收益、排他之權利，並遵守停車位分管之約定。嗣後承購人之房屋或位車如有轉讓時，其承受人除應遵『公寓大廈管理條例』之約定外，並繼受本約各項約定之一切權利及義務。各個停車位之管理費，由各停車位承買人自行負擔，機械停車位之保養費及維修費由機械停車位承買人負擔。立約人確認如下：本人購買停車位兩個，經確認無誤。」等語（見原審卷第9至11頁、第15 頁背面、第17頁背面至18頁），顯見被上訴人係將該大樓之3 個法定停車位與所有房屋承購戶約定為車位承購戶約定專用部分，而以出售法定停車位所坐落建物應有部分方式，將位於地下一層屬2 個法定停車位之系爭車位出售予上訴人。而系爭車位為機械停車位亦為兩造所不爭執，參以依系爭房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號建物）建物登記謄本所載（見本院卷㈡第
149 頁），系爭房屋共有部分含停車位編號1、2（即系爭車位），該等車位係坐落於同段2881 建號建物內，上訴人之權利範圍為1000分之409 ，益徵上訴人係以購買共同使用部分2881 建號建物應有部分1000分之409之方式取得屬機械停車位之系爭車位所有權，享有管理、使用、收益、排他之權利。又系爭買賣契約第10條、附件四第5 條已約明系爭車位不得要求變更設計，且機械停車位之保養費及維修費由機械停車位承買人負擔。再綜觀系爭買賣契約及其附件全文，並無系爭車位應具合法倉庫效用之約定，有系爭買賣契約在卷可證（見原審卷第8至18 頁）。又上訴人提出之車位空間改建圖（見原審卷第31頁及其背面），被上訴人否認看過，並否認有出示該圖予上訴人，參以該圖上僅有蔡閔桂、曾懷憶及上訴人之簽名，並無被上訴人之簽名，且證人蔡閔桂於本院到庭具結證述：「圖說是當初系爭不動產買賣要點交時，通知要到大台北商用公司，因為系爭不動產一樓要到地下室的樓梯不符合需求所以要求要更改，我只知道要改樓梯，不知道圖是何人畫的，也不知道是何人拿出來的，是要求營造廠改樓梯。我在圖說上簽名是因為上訴人認為只有營造廠的簽名對她比較沒有保障，所以也要求我簽名，曾懷憶是營造廠的人。」、「樓梯原來的設計有很多處轉彎，上訴人要求不要這麼多轉折，她需要搬東西」等語（見本院卷㈠第172頁背面至174頁），是依上開證據均不足證明被上訴人有向上訴人保證系爭車位可作合法倉庫使用之效用，亦不足以認定兩造曾約定系爭車位應具可供合法倉庫使用之效用。
⒊再上訴人主張伊就系爭車位改作合法倉庫使用，有交付被
上訴人變更使用執照登記之代辦費4 萬元乙節，固據其提出購屋預訂證明單為證（見原審卷第36頁），惟查此係上訴人於94年11月8日以1,070 萬元預訂購買該大樓B棟1、2樓及A棟2樓房屋時所簽立，當時並無購買車位，且該預訂證明單備註欄雖載明：「交屋4萬」等語，然並未記載該4萬元為變更使用執照登記之代辦費，況上訴人當時尚未購買系爭車位，嗣後才改為購買系爭房屋及車位，則豈會於預訂時即約定交屋時給付車位改作合法倉庫使用之變更使用執照登記代辦費4 萬元？是上訴人執此主張：被上訴人在交屋前向伊收取4 萬元變更使用執照登記代辦費，致使伊誤信系爭車位可改作合法倉庫使用云云，並無可採。
⒋另上訴人雖提出新北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第
23182 號不起訴處分書、錄音譯文、訊問筆錄、刑事告訴狀、律師函（見原審卷第110至111頁背面、第101至102頁、第108至109頁、151至152頁、第153、154頁），至多僅能證明於交屋前已依上訴人需求將系爭車位之機械式升降設備拆除，交付上訴人，自難認被上訴人有債務不履行之情事。且交屋前拆除系爭車位之機械式升降設備，與「被上訴人『保證』系爭車位可『合法變更』供作倉庫使用」乙節，尚屬有間。參以兩造已於系爭房屋買賣契約約明系爭車位屬法定停車空間，屬依分管契約約定供上訴人專用之共有部分，不得任意變更設計，已如前述，況證人郭堂源於原審到庭證稱：系爭買賣契約是我代理出賣人與上訴人簽訂，上訴人有買2 個車位，雙方怎麼約定，契約就怎麼寫，並沒有保證可以做倉庫使用。交付時不是我交的，我只有辦理產權過戶。不是我僱工去拆除的等語（見原審卷第158頁背面至159頁），及證人蔡金龍於本院審理時證稱：我是曾萬來介紹去現場工作的，去現場時已經沒有看到升降設備，我是去停車位的地面鋪設鐵板及通往地下室樓梯的欄杆，車位改建成倉庫的事情我知道，是何人拆除的我不知道，我去的時候地下室已經空了，我的工程款是向曾萬來請款的，我不認識曾懷憶，業主是何人我不知道，我沒有看過原審卷第31頁及其背面所示圖說，不認識兩造等語（見本院卷㈠第187 頁背面），是依證人郭堂源、蔡金龍前開證述內容，亦不能證明被上訴人有向上訴人保證系爭車位可合法供作倉庫使用。至上訴人主張其將系爭車位作為倉庫使用遭新北市政府工務局裁罰並命回復原狀，受有損害，故系爭房屋因不能供合法倉庫使用，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及給付不完全損害賠償責任云云，惟查此係上訴人實際將系爭車位作為停車位使用之用途，改為堆放物品作為倉庫使用所致，上訴人就系爭車位之專用權利並未受有何損害，自不得據為認定系爭房屋有減少價值之瑕疵或給付不完全之情事。
⒌綜上，上訴人所舉證據並不能證明被上訴人有向上訴人保
證系爭車位可改為合法倉庫使用，亦不足以證明系爭車位改作合法倉庫使用為系爭買賣契約約定之預定效用，則系爭車位不能改為合法倉庫使用，並非系爭車位存有物之瑕疵，亦非被上訴人未依債之本旨為給付，則上訴人依民法第359條、第179條或第227 條第1項、第226 條第1項、第227條第2項規定，請求被上訴人返還系爭車位欠缺契約預訂效用應減少價金之不當得利255萬5,438元或賠償同額之損害，均屬無據。
㈡承上，上訴人並不能證明被上訴人有保證系爭車位可改作合
法倉庫使用，亦不足以證明系爭車位改作合法倉庫使用為系爭買賣契約約定之預定效用，則系爭車位不能改作合法倉庫使用，尚難認係被上訴人給付之物有瑕疵或給付不完全，則其主張依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償因系爭車位不能改建作倉庫使用，而遭新北市政府工務局裁處罰鍰6萬0,102元、另租倉庫堆放貨品支出租金16萬8,000 元及雇請工人重新裝設停車升降設備須支出費用160 萬元，亦屬無據，不能准許。
㈢上訴人依系爭契約第9條及民法第227 條第1項規定請求被上訴人賠償漏水修復費用75萬4,422元，為無理由：
⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院104 年度臺上字第418號判決、103年度臺上字第442號判決、103年度臺上字第196 號判決意旨參照）。而所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，惟給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101 年度臺上字第1898號判決意旨參照）。故特定物之買賣，該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，而屬出賣人應負物之瑕疵擔保責任之範疇。
⒉查系爭房屋之建物登記謄本雖記載系爭房屋係於95年1 月
26日建築完成（見原審卷第69頁），惟查系爭房屋之使用執照申請書係於94年10月21日向新北市政府提出，經新北市政府訂於94年11月1 日現場會勘，並經會勘認定符合規定等情，有被上訴人提出之使用執照申請書、臺北縣政府94年10月23日北府工施字第0000000000號函及檢查表在卷可證（見本院卷㈡第140至142頁），而依建築法第28條第
3 款規定，使用執照係於建築物建造完成後請領，堪認系爭建物應係於94年10月21日提出使用執照申請書之前已建造完成。又系爭房屋有漏水現象，漏水原因經本院囑託社團法人新北市建築師公會鑑定結果，認定：「⑴滲漏位置A~D 處：一樓地板、側牆及頂板位置處，因建物兩側緊鄰鄰房，外壁側防水施工未完善，致外水得以滲流至屋內。⑵滲漏位置E處：B1F側牆位置處，因上方為密佈之水電及消防管線，其上方屋頂管道間外側未見適當填塞封孔，易遭外水飄流至屋內…。⑶滲漏位置F-H處：B1F側牆位置處，因建物兩側緊鄰鄰房，周邊無完善導水，且位於地下周邊土壤部份，因地下水氣不易散逸，長期致有（微）潮濕之現象。⑷滲漏位I處：B1F接地箱處，因接地線止水設置未完善，致地下水份（氣）沿該管線滲透至屋內。⑸滲漏位置J-K 處：基層側牆位置處，因一般基礎除施工條件複雜、防水施工不易及易受地震之外力作用，若有地下水滲入，亦多有設有集水坑，並以機械設備予以排除，因該處未見該設施及設備，且有滲漏水現象，長期將影響建築物之管理維護。」（見外放鑑定估報告書第6 頁），足認造成造成系爭房屋之上開漏水現象之瑕疵原因應係建造完成時即已存在，亦即於兩造94年12月27日訂立系爭買賣契約前即已存在，而於被上訴人交付系爭房屋予上訴人，始經上訴人於下雨時陸續發現漏水，此有上訴人提出之101 年
6 月25 日新莊郵局第992號存證信函在卷可證（見本院卷㈡第10頁），揆諸上開說明，被上訴人固應負物之瑕疵擔保責任，然尚不構成不完全給付，上訴人自無從依民法第227條第1項條規定請求損害賠償。
⒊又系爭買賣契約第9 條雖約定「本棟房屋自使用執照核發
日起，賣方對本棟大樓之結構部分負責保固十五年，機械停車位及房屋固定部分（如門窗、地磚等）依交屋通知日起負責保固一年」（見原審卷第10頁背面），惟系爭房屋漏水係因一樓外壁側防水施工未完善，地下一樓上方屋頂管道間外則未見適當填塞封孔、側牆周邊無完善導水、接地線止水設置未完善及未設集水坑及排放機械設備所致，並非發生於結構性構材，而依上開保固約定，非結構體之保固期間為交屋後1年，上訴人並未舉證證明在交屋後1年內發生；縱認在保固期間內發生，所謂保固責任依一般社會通念，係指將物之瑕疵修補完好或恢復其應有之效用而言，上訴人逕行請求金錢賠償，尚難認符合保固之約定。⒋綜上，系爭房屋漏水現象之瑕疵原因於兩造訂約前已存在
，且於被上訴人交付系爭房屋予上訴人後始經上訴人陸續發現，被上訴人尚不構成不完全給付，又非發生於結構性構材，上訴人並未舉證證明在交屋後1 年內發生，且上訴人逕行請求金錢賠償尚不符保固之約定，是上訴人依系爭買賣契約第9條、民法第227 條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭房屋漏水修復費用75萬4,422元，亦屬無據。
㈣系爭房屋及車位之登記面積與約定面積短少誤差在1%以內，
依系爭契約第5 條約定，不得請求找補，則上訴人依民法第
179 條規定，追加請求被上訴人返還房屋面積短少溢收價金之不當得利9萬5,140元，為無理由：
⒈查兩造系爭買賣契約第三條約定：「房屋產權登記面積：
本戶房屋面積共計約69.4坪，包含：主建物面積約計22.13坪。附屬建物面積（陽臺、平臺、雨遮等）約計6.3
4 坪。⒊共同使用部分面積約計41坪。」、第五條約定：「本約房屋買賣面積與將來地政機關登記之面積發生誤差，其誤差在百分之一以內者（含百分之一）買賣雙方同意互不找補；但如誤差超過百分之一，應就超過或不足部分按房屋單價相互補貼價款，倘因簽約後法令改變，致部分房屋建築面積無法辦理產權登記時，買方承認該部分面積之存在，同意併入買賣範圍面積計算，且不影響本契約之效力，買方不得要求任何補償或解約。」（見原審卷第9頁及其背面）。
⒉而被上訴人移轉登記之面積，為主建物面積67.28 平方
公尺（即20.3522 坪）、附屬建物為陽臺面積9.43平方公尺、雨遮面積8.31平方公尺，共17.74 平方公尺（即5.36635 坪），共同使用部分，除上訴人所列新北市○○區○○段○○○○○號建物面積117.87平方公尺應有部分1000分之100 及系爭車位即同段2881建號建物面積309.58平方公尺應有部分1000分之409 外（見附表欄所載），尚包括同段2879建號建物面積2.82 平方公尺應有部分13分之1及上開建號建物之共同使用部分即同段2881建號建物面積
309.58平方公尺應有部分1000分之13，是系爭房屋之共同使用部分面積合計應為43.0000000000 坪（小數點後10位以下四捨五入，下未註明者同），上開、、面積總計共68.0000000000 坪（上開計算式詳如附表欄所載），此有上開建物登記謄本在卷可證（見本院卷㈡第147 至150頁），共計被上訴人尚短付0.0000000000坪（68.0000000000坪-69.4坪=-0.0000000000坪），誤差為不足0.7708%（-0.0000000000÷68.0000000000×100%= -0.7708%），在百分之一以內，依系爭買賣契約第5 條約定，兩造同意互不找補，則上訴人以系爭房屋登記面積較約定面積短少為由，請求被上訴人返還溢收價金之不當得利，即屬無據，不能准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第359條、第179條或第227條第1項、第226條第1項、第227條第2項規定，請求被上訴人返還系爭車位欠約契約預訂效用應減少價金之不當得利255萬5,438元或賠償同額之損害，並依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償所致損害182萬8,102元（包含繳納新北市工務局罰鍰6萬0,102元、另租倉庫租金16萬8,000 元及重新裝設升降設備所需費用160 萬元），及依民法第227 條第1 項準用給付不能規定，請求被上訴人賠償修復漏水所必要費用75萬4,422 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依系爭買賣契約第9 條約定請求被上訴人賠償漏水修復費用，及依系爭買賣契約第5條、民法第179條規定請求被上訴人返還系爭房屋面積短少溢收價金之不當得利部分，亦為無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 丁蓓蓓法 官 陳慧萍附表┌───────┬───────┬────────────┬──────────────┐│ │系爭買賣契約│上訴人主張實際面積 │依系爭房屋之建物登記謄本所││ │第3條約定面積 │ │ 載面積及共有部分（見本院卷││ │ │ │ ㈡第147、149頁）計算之實際││ │ │ │ 面積 │├───────┼───────┼────────────┼──────────────┤│主建物（新北市│ 22.13坪 │20.3522坪（計算式：總 │20.3522坪（計算式：總面積67.│○○○區○○段28│ │面積67.28㎡×0.3025=20. │28㎡×0.3025=20.3522坪） ││73建號建物即系│ │3522坪） │ ││爭房屋） │ │ │ │├───────┼───────┼────────────┼──────────────┤│附屬建物（陽臺│ 6.34坪 │ 5.36635坪【計算式：（陽│ 5.36635坪【計算式：（陽台面││、平臺、雨遮等│ │台面積9.43㎡+雨遮面積8.3│積9.43㎡+雨遮面積8.31㎡）×0││） │ │1㎡）×0.3025=5.36635坪 │.3025=5.36635坪】 ││ │ │】 │ │├───────┼───────┼────────────┼──────────────┤│共同使用部分 │ 41.00坪 │41.00000000坪【計算式： │43.0000000000坪【計算式：{共││ │ │（共有部分：同段2880建號│有部分：同段2879建號建物即1 ││ │ │建物117.87㎡×上訴人應有│樓管理員室面積2.82㎡×上訴人││ │ │部分100/1000+同段2881建 │應有部分1/13+同段2880建號建 ││ │ │號建物即系爭車位309.58㎡│物面積117.87㎡×上訴人應有部││ │ │×上訴人應有部分409/1000│分100/1000+同段2881建號建物 ││ │ │）×0.3025=4 1.00000000 │即系爭車位面積309.58㎡×（上││ │ │坪】 │訴人應有部分409/1000+同段287││ │ │ │9建號建物共有部分應有部分13/││ │ │ │1000）}×0.3025=（0.21692 ││ │ │ │307692㎡+11.787㎡+130.64276 ││ │ │ │㎡）×0.3025=43.0000000000坪││ │ │ │，小數點後10位以下四捨五入】│├───────┼───────┼────────────┼──────────────┤│總計 │ 69.40坪 │67.59坪（小數點後三位以 │68.0000000000坪 ││ │ │下四捨五入） │ │└───────┴───────┴────────────┴──────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。