臺灣高等法院民事判決 103年度上字第798號上 訴 人 鍾劍龍訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 陳建源律師被 上訴人 徐賜珍訴訟代理人 黃秋田律師複 代理人 陳冠華律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年4月25日臺灣桃園地方法院102年度訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於民國104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地及其上同段一○六○建號即門牌號碼桃園市○○區○○○路○○○號建物所有權移轉登記予被上訴人。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審先位之訴請求將坐落桃園市龍潭區（原為桃園縣○○鄉○○○○段○○○○○○號土地及其上同段1060建號即門牌號碼桃園市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭土地及系爭房屋，合稱系爭房地）所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人所有；備位之訴請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記移轉予被上訴人。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，至被上訴人所提備位之訴於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，依上開說明，於上訴人提起合法上訴時，該備位之訴即生移審效力，倘本院認先位之訴為無理由時，應就備位之訴加以裁判，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
經查系爭房屋於本院審理時經門牌整編為桃園市○○區○○○路○○○號，有被上訴人所提戶籍謄本及門牌證明書在卷可稽（見本院卷㈡第50至51頁），被上訴人並將其先位及備位聲明中系爭房屋之門牌號碼更改為桃園市○○區○○○路○○○號，堪認被上訴人並未變更其訴訟標的，而僅更正其事實上之陳述，非為訴之變更，亦先敘明。
三、再按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之；但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。經查被上訴人於原審先位主張依據民法第767條請求，備位主張依民法第179條請求（見原審卷第5頁），被上訴人於本院就先位聲明追加依據民法第179條請求，備位聲明則變更依據信託讓與契約之法律關係請求（見本院卷㈡第38頁、第45頁），核其就先位聲明追加訴訟標的及備位聲明變更訴訟標的法律關係，仍係基於兩造間就系爭房地是否有買賣契約或消費借貸契約存在，其基礎事實應屬同一，依上開規定，毋庸得上訴人之同意，應予准許。至被上訴人於原審備位聲明原係：上訴人應於被上訴人給付2,881,000元之同時將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第63頁）。嗣被上訴人上訴後於本院審理時以其向原法院103年度存字第1185號辦理清償提存2,954,315元，有被上訴人所提提存書影本1件在卷可按（見本院卷㈠第107頁），被上訴人並更改其備位聲明為：
上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人（見本院卷㈠第97頁），惟查所謂對待給付，係法院認被告之同時履行抗辯有理由時，所為之附條件宣告，並非原告請求被告為給付，自非原告之聲明，是以被上訴人就備位聲明所附對待給付本非屬其訴之聲明之一部分，故被上訴人更改其備位聲明，取消對待給付，並不生訴之變更問題。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國98年間與上訴人簽立附條件借款契約書，向上訴人借款新臺幣（下同）270萬元（下稱系爭借款契約、系爭借款），約定借款期間為5年，自98年6月20日起至103年6月19日止，年息2%，上訴人先後於98年6月1日、16日分別匯款5萬元、263萬元予被上訴人，並要求被上訴人以其所有之系爭房地設定抵押權擔保系爭借款，被上訴人遂將身分證、印章及權狀等資料交付上訴人，詎上訴人竟以買賣為原因於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。迨被上訴人於101年12月11日申請系爭房地登記謄本始知上情，經被上訴人催討，上訴人仍拒絕返還系爭房地。爰先位依據民法第767條、第179條請求上訴人將系爭房地於98年8月12日辦理之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人所有。倘認被上訴人先位之訴為無理由，因被上訴人已於103年8月11日清償系爭借款本息2,954,315元，並終止兩造間之信託讓與擔保契約，則備位依據信託讓與擔保之法律關係，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人等語（被上訴人於原審先位依據民法第767條請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人所有；及備位依據民法第179條請求上訴人應於被上訴人給付上訴人2,881,000元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。原審為被上訴人先位之訴全部勝訴判決，即判命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人所有，備位聲明則未審酌。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院就先位聲明追加依據民法第179條請求，備位聲明則變更為依據信託讓與契約之法律關係請求；另變更備位聲明為：上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人；另將系爭房屋門牌號碼更改為整編號之桃園市○○區○○○路○○○號。）答辯聲明：上訴駁回（被上訴人亦主張如受不利判決，請就備位聲明為裁判）。
二、上訴人則以：兩造於98年6月4日就系爭房地簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由上訴人以270萬元向被上訴人買受系爭房地，上訴人已依約給付全部價金及辦畢所有權移轉登記，並於98年11月間舉辦喬遷宴請親友5桌，另花費200多萬元裝修系爭房屋及在屋外開闢園藝。系爭房地所有權移轉登記後，均由上訴人繳納地價稅、房屋稅，水費則以被上訴人桃園市龍潭區農會本會之帳戶扣繳，再由上訴人之母鍾徐桃妹交付現金予被上訴人，上訴人為系爭房地之所有權人，兩造間為買賣關係，並無系爭借款契約及讓與擔保之信託關係存在等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原審判決廢棄。㈡上開廢棄判決，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭房地原為被上訴人所有，上訴人之母鍾徐桃妹分別於98年6月1日及同年月16日匯款5萬元、263萬元，共計268萬元予被上訴人後，由上訴人委託代書即訴外人李裕榮於98年8月12日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，及被上訴人於98年6月16日清償第一商業銀行關西分行（下稱第一商業銀行）借款債務本金2,616,231元及自98年4月1日起至98年6月16日止之利息11,662元暨催收代墊費用537元。系爭房地所有權移轉登記予上訴人後，地價稅、房屋稅均由上訴人繳納，水費則由被上訴人於桃園市龍潭區農會本會之帳戶扣繳等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記申請相關資料、存摺影本可證（見原審卷第8至25頁、第27頁、第61頁反面、第76至90頁），堪信為真實。至被上訴人主張其向上訴人借用系爭借款，並提供系爭房地予上訴人為擔保，其未出賣系爭房地予上訴人，被上訴人已清償系爭借款，先位請求上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記，及備位請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記返還予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：兩造於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之物權行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？兩造間就系爭房地是否另隱藏其他法律行為？被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭房地於98年8月12日所辦之所有權移轉登記或請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人？茲分述如下。
四、兩造於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之物權行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？兩造間就系爭房地是否另隱藏其他法律行為？㈠被上訴人主張兩造間就系爭房地未成立買賣契約，被上訴人
係以系爭借款契約向上訴人借款268萬元，並提供系爭房地予上訴人擔保系爭借款等語。上訴人則抗辯系爭借款契約上上訴人之印文係偽造，上訴人係以270萬元向被上訴人買受系爭房地，兩造間就系爭房地成立買賣契約云云。
㈡經查被上訴人主張其係以系爭借款契約向上訴人借款，並提
供系爭房地予上訴人作為擔保等情，業據被上訴人提出系爭借款契約為證（見原審卷第26頁）。上訴人雖否認系爭借款契約為真正，惟查本件經原審將系爭借款契約原本、土地登記申請書原本、土地買賣所有權移轉契約書原本及上訴人同式印章實物1枚，囑託法務部調查局鑑定，系爭借款契約上訴人之印文（編為甲類印文）、系爭房地所有權移轉登記之土地登記申請書、所有權移轉契約書上之印文（編為乙1、乙2類印文），及使用上訴人提出印章實物蓋用之印文（編為丙類印文），經該局鑑定結果認「甲類印文與乙1、乙2及丙類印文均相同」，有該局102年4月25日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第151至154頁），上訴人雖抗辯其所有真正之印章實物蓋出之印文與系爭借款契約上印文特徵不符，系爭借款契約非真正云云，並提出印鑑差異分析表1件為證（見原審卷第191至195頁），惟查本件經原審函詢法務部調查局，經該局函覆以：「印文之形成係以印章沾附印泥的方式蓋印呈現於紙面上，過程中有可能受到各類因素影響，如蓋印時印章的材質和蓋印台所使用之印泥種類、印泥黏稠度及印面的印泥附著量、紙張的材質及平滑性、蓋印壓力強弱、蓋印角度、襯墊物等，這些差異都會造成蓋製標準印文彼此間的紋線呈現自然變異現象，影響印文再現狀態的變動，即印文與印章雖有對應性，但亦存有變異性，因此，印文鑑定時，須就紋線異同特徵之質與量進行綜合評估判斷，始能做成結論，本件經採重疊比對及特徵比對等方法進行檢驗後，認為系爭印文與樣本印文之邊框及字形均大致疊合，且兩類印文間發現有諸多關鍵性相符之特徵（如印章刻痕凹凸變化及印垢殘點位置等），足資證明其來源之同一性，至於其間可見表淺之相異情形，研判係蓋印變數所致等情，業據該局102年10月7日調科貳字第00000000000號函說明綦詳（見原審卷第269頁），是印章所蓋出之印文非必每枚印文均完全相同，其常因印泥種類、印泥黏綢度、沾染物附著情形、紙張、蓋用力度大小、蓋印角度、襯墊物有所不同，致蓋出之印文細節有所不同，而系爭借款契約上蓋用之印文與上訴人所有之印章實物，於關鍵性特徵比對結果既屬相符，自堪認系爭借款契約上蓋用上訴人之印文確與上訴人所有之印章實物及系爭房地辦理所有權移轉登記之土地登記申請書、土地所有權移轉契約書上之印文相符，系爭借款契約上上訴人之印文確係真正。至上訴人抗辯其所有真正印章實物蓋出之印文與系爭借款契約上印文特徵不符，亦可能係上訴人蓋用印文時使用之力道、沾染之印泥多寡、紙質不同等因素所致，尚難以上訴人所提印鑑差異分析表認系爭借款契約非真正。又本件經上訴人聲請本院再送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，雖經該局認依現有資料無法認定（見本院卷㈠第138頁、本院卷㈡第8頁），堪認刑事局鑑定結果亦非認系爭借款契約上蓋用上訴人之印文與上訴人所有之真正印章實物蓋出之印文不符，尚難以刑事局上開函文為有利上訴人之認定。
㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條本文定有明文。另按私人之印章，由自己或有權之人保管、使用，是為常態；被人盜用，是為變態，主張變態事實之當事人，應負舉證之責任（最高法院89年度台上字第2611號、89年度台上字第1975號、86年度台上字第717號、82年度台上字第1505號判決意旨參照）。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。上訴人固抗辯系爭借款契約名稱既載明「附條件借款契約書」，其所附條件即係兩造間系爭買賣契約，又被上訴人稱系爭借款契約共有3份正本，均係上訴人打字後由被上訴人簽名，惟該3份正本均由被上訴人保管，顯然不合常情，系爭借款契約上印文亦可能遭被上訴人盜蓋云云。惟查上訴人未就其印文確遭盜蓋之有利於己之事實舉證，故其抗辯印文或遭被上訴人盜蓋或盜用云云，尚無足採，系爭借款契約確係真正。又依系爭借款契約所載，被上訴人向上訴人借款270萬元，系爭借款期限係自98年6月20日起至103年6月19日止計5年，利息以年息2%計算，被上訴人應於5年後即103年6月19日將本息一併清償，足證兩造確係以系爭借款契約約定由被上訴人向上訴人借用270萬元，嗣上訴人並以上訴人之母鍾徐桃妹分別於98年6月1日、同年月16日匯款5萬元、263萬元予被上訴人以交付系爭借款（見原審卷第27頁），兩造間有借貸之合意及交付系爭借款之事實，堪認兩造間系爭借款契約確為真正。至兩造簽訂之系爭借款契約原本係由何人保管，尚無礙於系爭借款契約之真正，又系爭借款契約並未約定以不確定是否發生之事實作為停止條件或解除條件，亦未約定以系爭買賣契約為其條件，系爭借款契約之名稱雖為「附條件借款契約書」，仍無妨於兩造於系爭借款契約約定內容之效力（至系爭買賣契約與系爭借款契約間之關係，另如後述），故上訴人抗辯系爭借款契約係以系爭買賣契約為條件，系爭買賣契約為主契約，被上訴人否認有主契約存在，及系爭借款契約原本3份均由被上訴人保管，不合常理，系爭借款非真正云云，亦無足採。㈣次查上訴人主張兩造於98年6月4日簽訂系爭買賣契約，被上
訴人並於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，有系爭買賣契約1件、土地及建物登記謄本、土地登記申請相關資料在卷可稽（見原審卷第55至59頁、第8至25頁）。次查本件經原審將系爭買賣契約及被上訴人第一商業銀行放款印鑑卡、合作金庫綜合儲蓄存款印鑑卡、系爭借款契約、被上訴人102年4月10日當庭書寫字跡1張等件送請刑事局鑑定其筆跡是否相符，經該局鑑定結果認：「下列2類（甲類及乙類）字跡相符。甲類：不動產買賣契約書（即系爭買賣契約）出賣人欄上『徐賜珍』字跡。乙類：乙類文件（即其餘送鑑文件）上徐賜珍簽名字跡」，有該局102年6月24日刑鑑字第0000000000鑑定書在卷可稽（見原審卷第229頁），又被上訴人於上訴人另案告訴被上訴人偽造文書刑事案件中，已自承系爭買賣契約確係被上訴人所簽（見臺灣桃園地方法院102年度他字第1508號卷第238頁），被上訴人於本院審理時亦自認系爭買賣契約上簽名確係其所簽（見本院卷㈡第19頁），且系爭房地所有權以買賣為原因於98年8月12日辦理移轉登記予上訴人，係由兩造會同申請，故桃園市（原銜桃園縣）大溪地政事務所於登記完竣後未發文通知義務人即被上訴人，有該所102年8月22日溪地登字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第260頁），堪認系爭買賣契約形式上亦為真正，被上訴人並於98年8月12日會同上訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記，至為明確。
㈤再查依被上訴人所提兩造間對話之錄音譯文：「（徐即被上
訴人）：當初我跟你借錢，我還有跟你講說，當初我跟你借是借268萬，我還跟你講說…。（鍾即上訴人）：我不曉得，好像270吧！不是268吧？（徐）：沒關，好啦！當初我還跟你說，我5年之內。（鍾）：嗯。（徐）：我要把房子贖回來，對不對？（鍾）：對呀！…（徐）：我現在從頭到尾我都沒有說，我要賣呀？那你現在怎麼、是怎麼樣呢？怎麼那房子變成你的名下了？（鍾）：之前我就跟妳說，我會先辦到我的名下呀？我也跟妳講過呀！不對嗎？…（徐）：我只是想說要抵押、抵押給你…（鍾）：因為我有跟妳講過呀！…要不然妳現在要不要妳開多少？…（徐）：阿我從頭到尾，我都沒有說我要賣房子…我只是跟你借錢而已…我還說我要把、五年之內我還要把房子贖回來，你還跟我說好。（鍾）：因為我有跟妳說過，我跟妳買也沒有關係啊。…要不然妳現在妳開多少…。（徐）：買賣契約書是怎麼一回事呀？（鍾）：因為那個要買賣才能夠辦過戶」（見原審卷第69至70頁），上訴人於本院審理時亦自認上開錄音譯文確係其與被上訴人間之對話（見本院卷㈡第19頁），又上開錄音對話中，被上訴人向上訴人稱被上訴人向上訴人借用268萬元時，上訴人並未否認其交付之金錢係借款，僅爭執就其交付借款金額應為270萬元，非268萬元，且被上訴人向上訴人稱被上訴人僅同意設定抵押，當初已表示要將系爭房地贖回，上訴人亦表示「對呀」、「之前我就跟你說，我會先辦到我的名下」、「我有跟妳講過」，足證上訴人於上開錄音對話中確已自承其交付予被上訴人之268萬元或270萬元為借款，並非系爭房地之買賣價金，且被上訴人先以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，兩造並約定被上訴人有將系爭房地贖回之權利。復核上訴人第一次委託辦理系爭房地過戶登記之代書即證人范寶仁於原審證稱：「被告（即上訴人）到我們事務所時有講原告（即被上訴人）欠銀行錢，被告怕原告的房子被銀行拍賣，所以來委託我們辦理過戶，但我跟被告說要有買賣契約才能辦理過戶，並且幫被告擬買賣契約書，且請被告拿去給原告簽名。被告一開始委託我們時，有說他先幫原告把貸款還清，之後原告要用多少錢把房地移轉回去，他們會另外再談」（見原審卷第234頁反面）等語，是依證人范寶仁所言，上訴人係因為被上訴人處理積欠銀行債務事，始欲將系爭房地過戶予上訴人，且上訴人本不欲以買賣為原因辦理過戶，而係證人范寶仁告知應以買賣契約書為據辦理過戶後，始由證人范寶仁為兩造擬訂系爭買賣契約，並以買賣為原因辦理過戶，嗣後並得再以相當金錢將系爭房地移轉返還予被上訴人，核與兩造間於上開錄音譯文中對話內容有關兩造雖以買賣為原因將系爭房地所有權移轉予上訴人，惟被上訴人仍保留清償系爭借款債務後贖回系爭房地之權利等情相符，況證人范寶仁與兩造素無親怨，其所言當不致偏頗任何一方，自堪採信。至上訴人以證人范寶仁所言與證人徐榮國所言不符，惟查徐榮國亦自承其與被上訴人因系爭房地之事存有心結（見原審卷第237頁反面），自仍以證人范寶仁所言為可採。又本件經上訴人聲請本院囑託法務部調查局就被上訴人有無出賣系爭房地予上訴人進行測謊鑑定，上訴人部分雖因未獲致明確生理反應圖譜，無法鑑判，惟被上訴人就其主張未出賣系爭房地予上訴人則「無不實反應」等情，有該局104年4月29日調科參字第00000000000號函暨測謊鑑定書及相關資料在卷可按（見本院卷㈡第6頁，測謊鑑定書及相關資料外放），益證被上訴人雖同意由上訴人為被上訴人清償積欠第一商業銀行之債務，並將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，然被上訴人並無出售系爭房地予上訴人，及使上訴人終局保有系爭房地所有權之意思，復查依系爭借款契約約定，系爭借款期間為5年，被上訴人應於借款期間屆滿後一次清償系爭借款本息，足證兩造確係約定被上訴人得於系爭借款期間屆滿後清償借款本息後贖回系爭房地之所有權，至為灼然。
㈥上訴人固抗辯其係以相當系爭房地於98年間市價之270萬元
向被上訴人買受系爭房地之意，並負擔系爭房地之地價稅、房屋稅，另水費雖由被上訴人帳戶扣繳，惟均經上訴人之母鍾徐桃妹給付予被上訴人，上訴人並以買屋入厝為由宴請親友謝清嵐、鄧如桂等人，另代書李裕榮亦受兩造委託辦理系爭房地之所有權移轉登記，兩造就系爭房地確有成立買賣契約之真意云云。惟查辦理系爭房地所有權移轉登記之代書即證人李裕榮證稱上訴人告知兩造就系爭房地係買賣，李裕榮均僅與上訴人接觸，未見過被上訴人（見原審卷第200頁）等語，另證人謝清嵐則證稱上訴人買屋後入厝請客，不認識被上訴人，故無印象宴客當天是否看到；證人鄧如桂即上訴人妹妹之婆婆（即上訴人之親家母）證稱：其聽上訴人妹稱係上訴人向上訴人之阿姨買受系爭房地，之前上訴人有說宴客原因，其不認識被上訴人，不知被上訴人於宴客當天是否在場，據上訴人之妹轉述係上訴人阿姨的房子要被拍賣，上訴人幫忙阿姨留住房子，順便照顧阿姨等語（見原審卷第114至117頁），是證人李裕榮、謝清嵐及鄧如桂均未曾見過被上訴人，亦不認識被上訴人，其等所言均非聽聞被上訴人所述，而係聽聞上訴人所述，或由上訴人告知他人再由他人轉述，是其等所言內容實則為上訴人自己之陳述，自難以證人謝清嵐、鄧如桂及李裕榮所言認被上訴人確有出賣系爭房地予上訴人之真意，尚難為有利上訴人之認定。至上訴人之母即證人鍾徐桃妹雖於原審證稱因被上訴人缺錢，故由上訴人向被上訴人買受系爭房地云云，惟查上訴人之母鍾徐桃妹亦證稱其不知上訴人買受系爭房地之價格，係上訴人要其先領263萬元出來，餘款尚未給付等語（見原審卷第118頁反面），足證證人鍾徐桃妹所言亦均係聽聞上訴人所言，且兩造間就系爭房地簽訂系爭借款契約及系爭買賣契約時，證人鍾徐桃妹並未參與，且鍾徐桃妹既係上訴人之母，其所言亦顯然偏頗上訴人，尚難以其所言為有利上訴人之認定。又縱令上訴人曾於98年間因遷入系爭房屋而入厝宴客，然一般因搬遷至新居而宴客非僅限於買房始有入厝宴客之習俗，自不得以入厝為由宴客遽以一概推認宴客之人均得合法有效取得房屋或坐落土地之所有權，尚不得以上訴人曾於98年間因入厝宴客之事實，認兩造間確有買賣契約存在。再查證人范寶仁證稱系爭買賣契約記載之買賣價金270萬元係較系爭房地於98年間之市場行情低、證人徐榮國證稱上開價金約是市場行情價之3分之1（見原審卷第235頁、第236頁），本件復經上訴人聲請本院囑託全國不動產估價師事務所鑑定系爭房地於98年6月4日時之市價，鑑定結果系爭房地當時市價約為8,652,000元，亦有該所104年4月2日104桃亮訴鑑字第135號函暨不動產估價報告書各1件存卷可按（見本院卷㈡第5頁，估價報告書另放），足證系爭買賣契約上所載之買賣價金270萬元，僅約系爭買賣契約上所載日期及98年6月4日時市價之三成左右（即2,700,000元÷8,652,000元≒31.21%），且與被上訴人於98年6月16日止積欠第一商業銀行債務本金2,616,321元、利息11,662元金額大致相當等情以觀（見原審卷第144頁），堪認被上訴人確係向上訴人借用系爭借款，用以清償被上訴人積欠第一商業銀行積欠之上開借款債務，並將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，作為系爭借款之擔保，待被上訴人依系爭借款契約於借款期間屆滿後清償系爭借款，即得請求上訴人返還系爭房地所有權，故上訴人抗辯其係以系爭房地於98年間相當於市價之270萬元向被上訴人買受系爭房地云云，顯無足採。至上訴人主張系爭房地所有權移轉登記予上訴人後之地價稅、房屋稅均由上訴人負擔，水費亦係被上訴人帳戶扣繳後再由上訴人之母鍾徐桃妹給付予被上訴人云云，被上訴人不爭執上訴人繳納系爭房地之地價稅及房屋稅，惟否認鍾徐桃妹有給付水費之事實，（見原審卷第61頁反面、本院卷㈡第37頁），微論上訴人之母鍾徐桃妹是否曾將系爭房地之水、電費以現金交付予被上訴人，茍被上訴人確有將系爭房地出賣予上訴人之真意，衡情應將系爭房地水電費扣繳帳戶變更為上訴人或上訴人指定之人，當無可能仍以被上訴人之帳戶扣繳水、電費長達5年之久。至系爭房地所有權於98年8月12日移轉予上訴人後，依土地稅法第3條第1項第1款、房屋稅法第4條第1項規定，上訴人本即為地價稅及房屋稅之納稅義務人，況上訴人已於兩造錄音對話中自承其確係出借系爭借款予被上訴人，並「先」將系爭房地過戶至自己名下，上訴人並不否認被上訴人仍有「贖回」系爭房地之權利，兩造自有以系爭房地所有權擔保系爭借款之意，自不得以上訴人繳納系爭房地之地價稅及房屋稅，遽認被上訴人有出賣系爭房地予上訴人之真意。
㈦上訴人又抗辯其璽交付270萬元予被上訴人云云。惟查被上
訴人自認收受上訴人交付之系爭借款268萬元，有被上訴人所提存摺影本在卷可稽（見原審卷第27頁），又證人即上訴人之母鍾徐桃妹亦證稱其曾依上訴人之指示領取263萬元及匯款5萬元予被上訴人（見原審卷第118頁反面、第119頁反面），上訴人雖於兩造間之錄音對話中表示其交付系爭借款270萬元予被上訴人，惟已為被上訴人於錄音對話中所否認，並稱其係向上訴人借款268萬元（見原審卷第69頁），上訴人復未舉證證明其確曾另行交付2萬元借款予被上訴人，足證上訴人確係交付268萬元系爭借款予被上訴人。
㈧按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。又民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第1722號）。基上，被上訴人所提系爭借款契約及上訴人所提系爭買賣契約形式上均為真正，兩造於98年6月間簽訂系爭借款契約，由被上訴人向上訴人借款270萬元，借款期限5年，被上訴人將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予上訴人以擔保系爭借款，並約定被上訴人得清償系爭借款後將系爭房地贖回，堪認兩造雖簽訂系爭買賣契約，惟兩造間之真意係由被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，作為系爭借款之擔保，兩造間並無就系爭房地成立買賣契約之真意，兩造雖就系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示，然其等於該通謀虛偽之系爭買賣契約，另隱藏以系爭房地所有權為系爭借款之擔保合意，堪認兩造係隱藏以系爭房地為信託讓與擔保之契約，依民法第87條第2項之規定，兩造間之系爭買賣契約雖屬通謀虛偽意思表思，惟兩造仍應受其等間所隱藏信託讓與擔保契約之拘束。故兩造所隱藏之法律行為即信託讓與擔保契約既係約定由被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，作為系爭借款之擔保，被上訴人仍有清償系爭借款而贖回系爭房地之權利，足證兩造間就信託讓與擔保契約之履行行為，即被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之物權行為，自屬有效。
㈨基上，兩造間簽訂之系爭買賣契約並無由被上訴人將系爭房
地出賣予上訴人之真意，兩造實係以該通謀虛偽意思表示隱藏他項法律關係即信託讓與擔保契約，兩造均應受信託讓與擔保契約之拘束，兩造復於系爭借款契約約定被上訴人借用系爭借款期間5年，期間屆滿後應一次清償本金及利息，被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人係為擔保系爭借款債務，被上訴人並得清償系爭借款後將系爭房地贖回。
五、被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭房地於98年8月12日所辦之所有權移轉登記或請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人？㈠按不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是
若義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第760條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產所有權登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題（最高法院87年度台上字第1400號判決意旨參照）。經查兩造簽訂系爭借款契約及系爭買賣契約，由被上訴人向上訴人借用系爭借款268萬元，被上訴人並將系爭房地所有權移轉予上訴人，以擔保被上訴人借用之系爭借款，兩造間之真意係就系爭房地成立信託讓與擔保契約，應受信託讓與擔保契約之拘束，被上訴人為履行信託讓與擔保契約將系爭房地移轉予上訴人之物權行為為有效，上訴人已取得系爭房地所有權，業如上述，且兩造間就系爭房地所有權移轉之物權行為並無無效或得撤銷之事由，揆諸上開最高法院判決意旨，被上訴人自不得本於所有權排除侵害而請求上訴人塗銷系爭房地於98年8月12日之所有權移轉登記。又兩造間信託讓與擔保契約已有效成立，系爭房地所有權之移轉自屬有法律上之原因，不構成不當得利（況依據不當得利為請求，亦僅能請求移轉登記，而不能訴請塗銷），故被上訴人先位聲明依據民法第767條、第179條規定，請求上訴人塗銷系爭房地於98年8月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，並回復登記為被上訴人所有，自屬無據。
㈡次按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權
人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物（最高法院84年度台上字第808號判決意旨參照）。又按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。民法第326條亦有明文。經查被上訴人於98年6月間以系爭借款契約向上訴人借款270萬元，上訴人實際交付借款268萬元，兩造並約定借款期限為5年，自98年6月20日至103年6月19日止，利息每年年息2%，上訴人應於5年後之103年6月19日本息一併償還，此觀系爭借款契約之約定即明（見原審卷第26頁），是依系爭借款契約之約定，系爭借款係屬定有期限之債務，被上訴人借用之系爭借款至103年6月19日即屆清償期，被上訴人應一次清償本金268萬元及利息268,000元（計算式：268萬元×2%×5年＝268,000元），共計2,948,000元（即2,680,000元＋268,000元＝2,948,000元）。再查被上訴人於103年7月28日以龍潭南龍郵局第100號存證信函檢附面額2,954,315元之支票予上訴人，以清償系爭借款本息，然經上訴人於103年8月1日以桃園中路郵局第985號存證信函檢還該紙支票，嗣經被上訴人於103年8月11日以原法院103年度存字第1185號清償提存事件提存2,954,315元等情，有被上訴人所提存證信函、支票及提存書影本為證（見本院卷㈠第98至108頁），是被上訴人於系爭借款期限於103年6月19日屆清償期時，依系爭借款契約應一次清償本息2,948,000元，故被上訴人於103年7月28日以龍潭南龍郵局第100號存證信函將桃園客家文化館郵為發票人，以中壢建國路郵局為付款人，上訴人為受款人之面額2,954,315元支票寄予上訴人，堪認係依債之本旨所為之清償，被上訴人之清償既遭上訴人拒絕受領，並於103年8月1日桃園中路郵局第985號存證信函檢還該紙支票，自屬上訴人受領遲延，是被上訴人於103年8月11日以原法院103年度存字第1185號提存其系爭借款本息2,954,315元，應生清償之效力，被上訴人復於清償系爭借款後，於103年8月20日以民事答辯二狀終止兩造間信託讓與擔保契約，經上訴人同日收受（見本院卷㈠第96至97頁），其終止即屬合法。
故依上開說明，被上訴人即得請求債權人即上訴人返還擔保物即系爭房地所有權，故被上訴人備位依據兩造間信託讓與擔保契約之法律關係，請求上訴人返還信託物，即將系爭房地所有權移轉登記返還予被上訴人，即屬有據，應予准許。㈢上訴人固抗辯其已登記為系爭房地之所有權人，依土地法第
43條及民法第759條之1第1項規定，應推定上訴人適法有此權利云云。惟按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此項不動產物權登記公信力之規定，與98年1月23日修正公布、同年7月23日施行之民法第759條之1第2項，增訂「不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同（最高法院101年度台上字第1412號判決意旨參照）。上開規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，自不得適用上開規定（最高法院63年台上字第1895號判例、91年度台上字第2369號判決意旨參照）。經查本件被上訴人原係系爭房地之所有權人，被上訴人於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之物權行為既屬有效，業如上述，是上訴人既係自有處分權之人即被上訴人受讓系爭房地，自無土地法第43條及民法第759條之1之適用，故上訴人抗辯其應受土地法第43條及民法第759條之1之保護，推定其適法有此權利云云，委無足採。
㈣基上，兩造間系爭買賣契約雖為通謀虛偽意思表示，惟其等
所隱藏之信託讓與擔保契約仍為有效，故被上訴人於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人以擔保系爭借款，其物權行為自屬有效，被上訴人先位請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，自屬無據。惟被上訴人於系爭借款契約期間屆滿後，依債之本旨清償系爭借款本息，並合法終止信託讓與契約，故被上訴人備位依據兩造間信託讓與契約，請求上訴人返回信託物，即將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，兩造於98年6月間簽訂系爭借款契約及系爭買賣契約，由被上訴人向上訴人借用系爭借款268萬元，借款期間為5年，被上訴人並將系爭房地所有權移轉予上訴人作為系爭借款之擔保，於系爭借款期限屆滿後被上訴人得清償借款將系爭房地贖回，兩造間雖無就系爭房地成立買賣契約（債權契約）之真意，惟其等隱藏之法律行為為信託讓與擔保契約則為有效，被上訴人於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之物權行為有效，被上訴人不得請求上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記。又被上訴人於系爭借款期間屆滿後已依債之本旨清償系爭借款本息，並終止兩造間信託讓與擔保契約，自得請求上訴人返還系爭房地所有權。從而，被上訴人先位依民法第767條、第179條之規定，請求上訴人塗銷系爭房地於98年8月12日之所有權移轉登記，並回復登記為被上訴人所有，為無理由，應予駁回；被上訴人備位主張終止兩造間信託讓與擔保契約，並依據信託讓與擔保之法律關係，請求上訴人返還擔保物，即將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，則為有理由，應予准許。原審就被上訴人先位之訴為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人備位之訴主張終止兩造間信託讓與契約後，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，爰判決如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人就被上訴人先位之訴之上訴，為有理由；被上訴人備位之訴亦為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。