臺灣高等法院民事判決 103年度上字第701號上 訴 人 許金葉訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被上訴人 呂登科特別代理人 呂安穠訴訟代理人 簡坤山律師複代理人 游泗淵律師上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國103年5 月2 日臺灣宜蘭地方法院102 年度訴字第247 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
附表所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起貳拾年。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第255 條第1 項第2 款所定請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書定有明文。本件上訴人於原審係依民法第833 條之1 請求判決終止如附表所示之地上權，及依民法第767 條、第179 條訴請塗銷地上權登記及拆屋還地。嗣提起上訴後，於民國103 年8 月7 日追加備位聲明，依民法第833 條之1 請求：「附表所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起一年」（見本院卷一第29頁），核上訴人所追加之備位聲明與原起訴之先位聲明訴請終止地上權部分，均應審酌地上權成立之目的、建築物或工作物情況、利用土地情形等節，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，係屬基礎事實同一，其追加程序自無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○ ○號及同段000-0 地號土
地為上訴人所有，被上訴人於系爭土地有如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）。然系爭地上權最初係於38年12月15日經訴外人李世雄、李世堯就其所有宜蘭縣○○段○○○段
000 ○號、門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○ 號之木造平房（重測前為ＯＯ段ＯＯＯ段000 建號、面積68.6平方公尺，以下簡稱系爭舊建物）聲請地上權設立登記，於39年9 月
1 日完成登記，足見系爭地上權之設立登記係以系爭舊建物合法坐落系爭土地為目的，而迄今存續期間已逾20年。又被上訴人於87年6 月19日以讓與為原因取得系爭舊建物所有權及系爭地上權時，系爭舊建物因有部分坐落於同段000 地號土地，嗣於89年間同地段000 地號土地經宜蘭市○○○○○道路用地，被上訴人與該000 地號土地所有權人（即訴外人岡本正河等人）協議由被上訴人負責拆除系爭舊建物後具領拆除補償費及自動拆除獎金，被上訴人遂依約拆除系爭舊建物並具領上開款項，同段000 地號土地並登記為宜蘭市所有。詎被上訴人於系爭舊建物拆除後，另行再搭建如原審判決書附圖（下稱附圖）所示A 、面積79.7平方公尺之建築物（下稱系爭鐵造建物），然系爭舊建物既經被上訴人拆除而不存在，系爭土地上現存由被上訴人重新搭建之鐵造建物已遭認定為違章建築，且位置、面積與系爭舊建物皆不相同，並不具同一性，足認系爭地上權成立之目的於系爭舊建物拆除時已不存在。且地上權存續及地上權目的之概念並非相同，故本件並無民法第841 條之適用，否則地上權人於地上建物頹圮毀壞之際，僅要加以維修改建，如此循環下去，系爭地上權之使用目的將永遠存在，民法第833 條之1 規定形同具文。是系爭地上權之成立目的已不存在，倘任系爭地上權繼續存續，將嚴重妨害上訴人土地所有權之正常行使，應予終止；又系爭地上權終止後，該地上權登記繼續存在即對上訴人之所有權造成妨害，且系爭鐵造建物占有使用系爭000-0地號土地如附圖所示A 、面積72.76 平方公尺之土地，於系爭地上權68.6平方公尺範圍內，因地上權業經宣告終止而失其占有權源，於地上權權利範圍外之4.16平方公尺部分，自始即屬無權占有，已致上訴人所有權受損。爰依民法第833條之1 規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767 條及第
179 條規定，訴請塗銷系爭地上權登記及將附圖所示A 之系爭鐵造建物拆除後返還所占用土地。
㈡倘認系爭地上權未終止，系爭鐵造建物為被上訴人自行搭建
，未辦理所有權登記，現無人居住而係作為倉庫使用，於96年間並未裝潢，內部及外部狀況破舊不堪，並以木板與隔壁木造房屋相隔，然被上訴人於上訴人追加備位訴訟請求後，竟將前開一整面鐵捲門改為鋁門窗，致系爭建物之現況變更。被上訴人自承因行動不便而與兒子同住，被上訴人之特別代理人呂安穠亦無居住，縱令酌定系爭地上權存續期間為1年亦不致流離失所，對被上訴人毫無損害，衡酌系爭地上權自39年存續迄今已64年，而被上訴人登記為系爭地上權人之時間前後長達23年（如將其兄弟李榮春登記為地上權人之期間一併算入，合計長達33年），均已超過民法第833 條之1所規定之20年，如依據台北市建築師公會之鑑定結果（耐用年數28.58 年）酌定存續期間，則系爭地上權至少可存續至民國132 年，距離系爭地上權設定，已經過93年時間，遠超過系爭舊建物或系爭鐵造建物之使用年限。然被上訴人於33年期間多為無償使用系爭土地，且已領得徵收補償費，上訴人為土地所有權人，使用土地卻處處受限，相較周遭生活機能、土地利用情形、經濟環境與活動，土地價值日益增高，顯對上訴人不利益，且未充分發揮系爭土地之經濟價值。為此依民法第833 條之1 規定，追加備位聲明請求酌定系爭地上權之存續期間為1 年。
二、被上訴人則以：參酌民法第832 條及第841 條規定暨立法理由，地上權雖係以在他人之土地上有建築物或工作物為目的，惟地上權之標的在於土地，而非建築物或工作物，縱建築物或工作物滅失，並不代表地上權之目的不存在，故判斷地上權成立之目的存在與否，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否間並無關聯性，只要地上權人仍繼續使用系爭土地，其地上權之使用目的即未完成，不因地上物之滅失而消滅。系爭地上權係不定期限，且以租用土地建築房屋為目的，與建物之款式、材質無關，建築改良物情形填表僅能證明「地上權人當初設定地上權之目的係為在系爭土地上建築房屋用以居住」，非謂使系爭地上權之目的特定於系爭舊木造平房建物。又系爭舊建物雖於90年間因道路徵收而全部拆除，惟被上訴人隨即於系爭000-0 地號土地上重新改建目前之鋼鐵造二層樓房，系爭土地分割前之前地主在被上訴人改建後不但未予異議，甚至委請莊國明律師於91年6 月27日以律師函催告被上訴人繳納租金，另莊國明律師取得系爭土地持分後，對被上訴人就另筆建物提出拆屋還地訴訟及系爭土地分割案件中亦均主張系爭地上權存在。而系爭鐵造建物一直由被上訴人及女兒呂安穠居住使用，被上訴人仍亟需依賴因系爭地上權而存在之系爭鐵造建物，若將系爭地上權終止恐造成地上權人莫大之損失，故系爭地上權之目的仍未完成。另系爭鐵造建物是否符合建築法相關規定而取得使用及建築執照乙節，乃屬建築法之行政管制事項，與系爭地上權終止與否之認定，係屬二事，自無從作為系爭地上權使用目的是否存在之依據。因此上訴人訴請終止系爭地上權並無理由。另外，本件由他項權利登記聲請書及租用土地契約書可知，系爭土地當時之所有權人及地上權人，係先成立不定期之租賃契約後，始設定系爭地上權，是縱系爭地上權終止，被上訴人亦可主張租賃關係存在而為有權占有，上訴人請求拆屋還地及不當得利，亦不可採。又就本件應如何酌定系爭地上權之存續期間部分，系爭鐵造建物經原審於102 年12月20日勘驗為鐵造及磚造混合之住宅，且在被上訴人細心維護下，仍非常堅固、耐用，近日並將建物內部加以裝潢整修，目前仍由被上訴人女兒呂安穠居住使用，被上訴人則因行動不便無法至二樓房間而暫時居住兒子家，待康復即會返回系爭鐵造建物，上訴人屢稱系爭鐵造建物係作倉庫使用云云，顯非事實。又系爭鐵造建物所用之支撐材料為鋼構，非簡易之C 型鋼，故以「固定資產耐用年數表」觀之，耐用年限是50年到35年，經鑑定堪用年限尚有28.58 年，自應以鑑定堪用年限酌定系爭地上權存續期間等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於系爭土地上所設定如附表所示之地上權應予終止。㈢被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。㈣被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○○號土地上，如原判決附圖所示A、面積72.76平方公尺之鐵架造二層樓拆除，並將土地返還予上訴人。上訴人並追加備位之訴，聲明：附表所示地上權存續期間定為自本判決確定之日起一年。被上訴人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人李世雄及李世堯於38年12月15日於宜蘭縣宜蘭市○○
○段○○○ ○號土地（重測前為ＯＯ段ＯＯＯ段000 地號），聲請設立權利範圍為土地一部、面積20坪7 合5 勺（即68.6平方公尺）、期限為不定期限之系爭地上權，並於39年9 月
1 日辦妥登記。嗣後李世雄、李世堯於54年4 月18日將系爭地上權讓渡登記予訴外人林寶金，林寶金復再於70年2 月23日為讓與登記予被上訴人，被上訴人復於78年1 月23日讓與登記給訴外人李榮春，李榮春又再於87年6 月19日讓與登記予被上訴人，故上開000 地號土地上有以被上訴人為權利人之如附表所示之地上權存在；同時上開000 地號土地上原有宜蘭市○○○段○○○ ○號之系爭舊建物（重測前為ＯＯ段ＯＯＯ段000 建號，面積68.6平方公尺，本國式木造平房），亦因系爭地上權之移轉，而於87年6 月19日以讓與為原因登記為被上訴人所有。
㈡系爭舊建物因實際坐落在000 地號及同地段000 地號土地，
其中000 地號土地於89年間經宜蘭市○○○○○道路用地，被上訴人與前開000 地號土地所有權人岡本正河等人間乃於89年9 月1 日就拆除補償費及自動拆除獎勵金達成協議，約定由被上訴人負責拆除系爭舊建物，並由被上訴人具領拆除補償費及自動拆除獎金，被上訴人依約將系爭舊建物全部拆除並具領上開款項，並於系爭舊建物拆除後，同時在分割前
000 地號（即分割後000-0 地號）土地上另興建如附圖所示
A 、面積72.76 平方公尺之鐵架造二層樓房建物為占有使用。
㈢又前開分割前000 地號土地，於100 年間原為上訴人及訴外
人莊國明、李陳素英、陳黃阿新、林秋金所共有，經共有人提起分割共有物等訴訟，經原法院以100 年度重訴字第36號民事判決分割共有物，由上訴人取得系爭000-0 地號土地所有權，並確認系爭地上權範圍存在於上訴人分得之000-0 地號土地上，該判決業於101 年5 月17日確定。嗣後系爭000-0地號土地又分割出同地段000-0 地號土地，故系爭地上權即轉載登記於系爭二筆土地。
以上事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第85頁背面至86頁），且有土地登記第二類謄本、建築改良物登記簿、土地與建物登記謄本舊簿、協商會議紀錄及原法院100 年度重訴字第36號民事判決暨確定證明書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、建物共有人姓名單等件可稽（原審調解卷第10、11至16、17至19、20至22、25、26、27至31、32至42頁，原審卷第29至40、41、42頁），及宜蘭縣宜蘭地政事務所103 年12月23日宜地貳字第0000000000號函文所檢付之系爭土地、建物及地上權更迭之相關登記資料足憑（本院卷一第130 至243 頁），並經原法院現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪製如附圖所示之土地複丈成果圖在卷足憑（原審卷第72至79頁），堪認實在。
五、本院之判斷：
甲、先位聲明即請求終止地上權、塗銷地上權登記、拆屋還地等部分：上訴人主張系爭地上權未定有期限，登記迄今已逾20年，且係以系爭舊建物為目的，系爭舊建物既經拆除，系爭地上權成立之目的已不存在，其自得依民法第833 條之1 聲請終止系爭地上權，並請求塗銷系爭地上權登記及拆除地上物等情，為被上訴人否認，並以前詞為辯。本院茲審酌如下：
㈠上訴人依民法第833 條之1 聲請終止系爭地上權，並無理由：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832 條、第833 條之1分別定有明文。另「修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權編施行法第13條之1 亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
⒉經查，系爭地上權於39年9 月1 日間初始設定登記時，存續
期間為不定期限，嗣經被上訴人於87年6 月19日繼受取得系爭地上權（詳不爭執事項㈠所載），是系爭地上權未定有存續期限，且迄今已逾60年。上訴人雖主張系爭舊建物已經拆除，故系爭地上權最初設定之目的已不存在，其得依民法第
833 條之1 請求終止系爭地上權云云。然按民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841 條所明定。其立法理由並謂：「地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。」再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834 條）及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836 條）外，不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號判決參照）。又地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要（最高法院87年台上字第92號判決參照）。是以，未定期限之地上權除非有消滅或得撤銷事由，土地所有權人不得以工作物或竹木滅失而任意主張地上權消滅或撤銷地上權。執此以觀，系爭地上權既明定存續期間為「不定期限」，足徵系爭地上權並未定有期限，雖系爭舊建物於89年、90年間即拆除，旋再經被上訴人於系爭292-5 地號土地上搭建系爭鐵造建物使用迄今（詳不爭執事項㈡所示），惟依上開說明，地上權之標的在於土地，自不因系爭舊建物之滅失即當然認系爭地上權成立之目的已不存在，仍應就地上權人目前對於土地之利用情況，綜合審認是否應終止地上權。且系爭土地手載土地登記簿謄本之其他事項欄記載：「本號地上權以建築改良物為目的」，此有土地登記簿謄本可稽（見原審調解卷第28頁），顯見系爭地上權係以在他人土地上有建築物為目的而設定；復觀之他項權利登記聲請書並無記載係以特定建築物為地上權設定之目的（見原審卷第39頁），而該他項權利聲請書之證明書據之一即系爭地上權原始設定人李世雄、李世堯與當時土地所有權人邱施棠簽訂之租用土地租約，第二點後段、第三點則記載：「前項租用期間屆滿時雙方同意繼續者可續訂契約或自民國38年12月起不定期限。」、「租用原因依照民法第832 條規定建築地上物或其他工作物或竹木為目的等是。」（見本院卷一第66頁），可徵系爭地上權係以租用土地建築房屋為目的，而與建物之型式、材質無關，至於建築改良物登記簿或建築改良物情形填表（原審調解卷第20至21頁、原審卷第41頁），應僅係證明地上權人設定地上權之目的係為在土地上建築房屋，以及當時建築之房屋型式、構造等，非謂系爭地上權之目的已特定於該木造平房，否則如認應逕以設定地上權時所填具之建築改良物登記簿或建築改良物情形填表所載之特定建物，作為地上權成立之特定目的，並於該特定建物一經滅失即認地上權成立之目的不存在，民法第841 條將無適用之餘地。故上訴人陳稱系爭地上權設立之目的特定為系爭舊建物，系爭舊建物已經拆除，系爭地上權之設立目的即不存在云云，尚不足取。⒊再者，系爭鐵造建物為二層鐵皮建物，有水泥柱、一樓為磚
牆，有擺設桌椅、冰箱、廚房設備；二樓為鐵皮建物，有4間房間，房間內有床鋪、桌椅等情，此經原審法院履勘現場明確，製有勘驗筆錄及照片可參（原審卷第73至77頁），是依系爭鐵造建物之構造及目前屋內陳設，實足堪遮風避雨而提供一般人居家生活使用，非無經濟價值，至屬明確。又被上訴人現因罹患阻塞性水腦症、續發性巴金森氏病、其他特定之癡呆症（參原審卷第11頁之診斷證明書），故因此身體狀況而未能居住於該處，惟其仍設籍於該建物（ＯＯＯ路00
0 號），此有戶籍謄本可稽（原審卷第12頁），堪認被上訴人仍有以系爭鐵造建物為其住所之意思。再徵諸系爭舊建物之所以拆除，係因於89年間，宜蘭縣○○○○○鄰000 地號土地土地為道路，被上訴人為配合政府政策之考量，乃拆除系爭舊建物以合於公益需求；且其於拆除舊建物後隨即興建系爭鐵造建物，堪認仍以行使地上權之意思，興建系爭鐵造建物並繼續使用系爭土地，顯與任憑建築物腐朽、坍塌，或閒置土地多年再於土地所有權人提起訴訟時始刻意搭建建物或地上物等情形不同，是依被上訴人使用系爭土地之情形，難謂系爭地上權已失其存在之目的。至系爭鐵造建物是否符合建築法相關規定而取得使用及建築執照乙節，乃屬建築法之行政管制事項，與系爭地上權終止與否之認定，係屬二事，自無從作為系爭地上權使用目的是否存在之依據。
⒋又被上訴人於90年間興建系爭鐵造建物後，重測前000 地號
土地之前地主於98年2 月9 日委請莊國明律師於91年6 月27日以（91）宏鼎明法字第00號律師函催告被上訴人繳納地上權租金，被上訴人亦於91年7 月16日以存證信函通知已匯款繳納等情，有律師函、存證信函可證（本院卷二第88、89至91頁），另莊國明律師復於98年2 月9 日以（98）長江法明字第000 號律師函通知受被上訴人委任代付地上權租金之林健智律師，應將地上權租金交付予莊國明律師收取等語（原審調卷第43頁），亦徵被上訴人仍本於地上權權能而使用系爭土地，系爭土地之地主乃向其收取地上權租金，難謂系爭地上權之成立目的已不存在。
⒌綜上，系爭地上權存續期間為不定期限，於設定之初係以建
築改良物為目的而設立登記，而系爭土地上之建物目前仍為地上權人或其家屬居住使用，被上訴人顯未拋棄系爭地上權權利，上訴人亦收取地上權租金，則系爭地上權自仍存續，難認已失其存在目的，上訴人主張系爭地上權設立目的已不存在，依民法第833 條之1 規定應予終止，並無理由。
㈡又上訴人依民法第833 條之1 規定，請求法院以判決終止被
上訴人之系爭地上權，既無理由，則被上訴人依系爭地上權於設定範圍68.60 平方公尺內使用系爭土地，即非無權占有；另上訴人業經陳明就超過系爭地上權設定範圍68.60 平方公尺部分，不為拆屋還地之一部請求（本院卷二第30頁），就此部分是否無權占有土地，本院即無庸審酌。從而上訴人依民法第767 條及第179 條規定訴請被上訴人塗銷系爭地上權登記，及將附圖所示A 、面積79.7平方公尺之系爭鐵造建物拆除，並返還所占用土地，均難准許。
乙、上訴人追加備位之訴依民法第833 條之1 規定請求酌定地上權存續期間部分：
㈠系爭地上權於39年9 月1 日設定登記，且未定有期限，面積
為68.60 平方公尺，迄今已逾20年，是上訴人依民法第833條之1 規定，請求法院酌定系爭地上權存續期間，核屬有據。本院自應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權人及地上權之利益等情事，就系爭地上權之存續期間為酌定（參民法第833 條之1 規定及其立法理由）。基此，系爭地上權係以有建築物為成立之目的，迄今已存在65年，而系爭土地上現有之系爭鐵造建物係被上訴人於90年間左右所興建，且有客廳、房間、廚房等陳設等情，已於前述，又被上訴人為00年
0 月00日生，現年83歲（詳原審卷第12頁），其雖設籍在上開建物，然因前載之疾病，目前實際居住在其兒子家中，故系爭鐵造建物主要係供其女兒呂安穠居住使用。另系爭鐵造建物主要構造接近「鋼鐵構架」，目前住宅用途近似公有平價住宅，在無重大天然災變且能維持一般性維護狀況下，堪用年數估價約尚有28.58 年等情，有臺北市建築師公會104年6 月17日鑑字第0000號鑑定報告書可考（見本院卷二第83-1至83-46 頁），自仍具一定之經濟效用；然被上訴人於上訴人追加備位聲明請求酌定地上權期限後，復再裝潢整修系爭鐵造建物內部一情，已為被上訴人自承並提出照片為佐（本院卷一第97頁背面、第100 至104 頁），本院亦併予斟酌。再系爭土地坐落宜蘭市，周遭多為建物，鄰地為興建工程，上開土地緊鄰碧霞街，為雙向兩車道，周遭有零星商店，經由舊城北路聯接宜蘭市區，距宜蘭市區行車約1 至2 分鐘，此經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄足憑（見原審卷第72頁），是被上訴人雖以居住系爭鐵造建物而占有使用系爭土地，然相較周遭生活機能、土地利用情形、經濟環境與活動，其就系爭土地之利用確實未充分發揮系爭土地之經濟價值，對於上訴人較屬不利益。從而，本院綜合考量系爭地上權成立之目的在供建築物使用，迄今已存在長達65年，系爭鐵造建物之結構、使用機能仍屬完善，現主要係供被上訴人女兒使用，而地上權存續與否影響上訴人之權益非輕等情狀，認系爭地上權之存續期間以20年期間，較能兼顧兩造之權益，而為適當。被上訴人請求定存續期間為1 年云云，容有過短，並不足採。
㈡準此，系爭地上權之存續期間應以20年為適當。又民法第83
3 條之1 規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係上訴人要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於附表所示地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算。
六、綜上所述，上訴人依民法第833 條之1 、第767 條、第179條等規定，請求終止系爭地上權，並塗銷系爭地上權登記，及將附圖所示A、面積72.76平方公尺之鐵架造二層樓建物拆除後返還所占用土地，非屬正當，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另依民法第833條之1規定，追加備位之訴請求酌定系爭地上權存續期間，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第二項所示。又本件上訴人請求法院定地上權存續期間，非屬權利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情，命由兩造各負擔訴訟費用二分之一。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第80條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────────────────────────────┐│地上權 │├──────────────────────────────┤│所在地號：宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○ ○號（分割自000 地號） ││ 宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○○號（分割自000-0地號） ││收件字號：87年字第000000號 ││登記日期：87年6月19日 ││登記原因：讓與 ││權 利 人：呂登科 ││權利範圍：全部1分之1 ││權利期間：不定期限 ││權利範圍：68.60平方公尺 ││證明書字號：---宜地字第000000號 ││設定義務人：（空白） ││其他登記事項：原設定收件年字號：0000000000 ││ 因分割由同段000地號轉載 ││ │└──────────────────────────────┘