臺灣高等法院民事判決 103年度上字第704號上 訴 人 陳秋霞訴訟代理人 粘毅群律師被 上訴 人 李淑慧
李家慶李淑齡共 同訴訟代理人 黃敬唐律師上列當事人間請求確認買賣關係存在事件，上訴人對於中華民國103年4月22日臺灣基隆地方法院102年度訴字第310號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於103年10月21 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人在原審起訴主張：伊與訴外人謝石頭（已於民國98年12月28日死亡）於77年7月10 日簽立土地讓渡契約書（下稱系爭契約），約定伊以每坪新臺幣（下同）2萬7,500元買受謝石頭所有借名登記在訴外人謝耀昆（謝石頭之弟）名下、權利範圍1/ 4，舊編坐落臺北縣樹林鎮（現改制為新北市○○區○○○段○○○段0000000000000000000地號土地，面積計550坪之其中100坪，謝石頭承諾於謝耀昆處分上開土地時，向謝耀昆分取伊應得之坪數。嗣謝石頭死亡後，由被上訴人繼承其財產上之一切權利義務，因被上訴人否認系爭契約之真正，乃提起確認之訴，而系爭契約所載土地經過重測、分割、合併等過程，已變更為如原判決附表（下稱附表）所示10筆土地，爰請求確認兩造間如附表所示10筆土地所有權應有部分各18％之買賣關係存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就附表編號①、③、⑤至⑩所示8 筆土地（下稱系爭土地）部分提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡確認兩造系爭土地所有權應有部分各18％之買賣關係存在。嗣於本院103年10月2日準備程序時，上訴人為訴之變更，變更之訴聲明求為：被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人（見本院卷第58頁）。雖受命法官闡明「上訴人請求被上訴人移轉登記，請問，非在被上訴人名下之系爭土地，如何移轉？」，上訴人仍堅持為上開訴之變更（見本院卷第87頁反面），該變更之訴並經被上訴人當庭表示同意（見本院卷第87頁反面），依首揭法文，上訴人訴之變更自屬合法。上訴人變更之訴既為合法，原訴可認為已因撤回而終結，本院即應專就新訴而為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照）。至於上訴人在103年10月21 日言詞辯論期日當庭請求撤回上開變更之訴，另為第2次訴之變更，該第2次訴之變更，業經本院另以裁定駁回，合先敘明。
二、上訴人變更之訴主張：伊與謝石頭於77年7月10 日簽立系爭契約，約定伊以每坪2萬7,500元買受謝石頭所有借名登記在謝耀昆名下、權利範圍1/ 4，舊編坐落臺北縣○○鎮○○段○○○段0000000000000000000地號土地，面積550 坪之其中100 坪，謝石頭承諾於謝耀昆處分上開土地時，向謝耀昆分取伊應得之坪數。嗣謝石頭於98年12月28日死亡，由被上訴人繼承其財產上之一切權利義務，系爭契約所載土地經過重測、分割、合併等過程，已變更為系爭土地。而謝石頭死亡後，謝石頭與謝耀昆間之信託關係應已消滅，被上訴人即負有請求謝耀昆將謝石頭借名登記於其名下之土地移轉登記予上訴人之義務，卻經催告拒不履行，上訴人乃以103年9月26日之民事準備一狀主張代位被上訴人終止信託關係請求返還信託物，並依系爭契約及民法第348 條規定請求被上訴人移轉上訴人買受之土地，聲明求為：㈠被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人。㈡訴訟費用由被上訴人共同負擔。
三、被上訴人則以：依系爭契約所載上訴人買受土地之坪數換算結果，上訴人得請求移轉所有權之土地應僅有重測後之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（另同段181地號土地已於84年出售予他人）。又上訴人與謝石頭簽立系爭契約時，其上所載上訴人買受之土地均為農業用地，惟上訴人並無自耕能力，亦未約定得指定登記於任何有自耕能力之第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，系爭契約違反修正前土地法第30條第1 項之規定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規定，應屬無效。至系爭契約附有「爾後前開土地處分時，甲方（謝石頭）須負責向登記名義人謝耀昆分取乙方（上訴人）應得之坪數」等語，僅係就土地如有處分時應於何時為移轉之約定，並非附停止條件，自不適用民法第246條第2項之規定；縱認屬停止條件，該條件尚未成就，亦不生效力。再伊與謝耀昆已於102年6月27日達成調解，由謝耀昆將附表所示10 筆土地之應有部分1/4 移轉登記予伊公同共有，伊並未怠於行使權利，上訴人主張代位，顯屬無據；況系爭土地之所有權迄今仍未移轉登記至伊名下，上訴人請求伊應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人，屬客觀上之不能給付，自無理由等語，資為抗辯，答辯聲明求為：變更之訴駁回。
四、上訴人主張依系爭契約及民法第348 條規定，請求被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按給付之訴者，係原告要求法院以判決命被告為一定行為之
訴。申言之，即原告要求法院以判決確認其在私法上，對於被告有一定給付之請求權存在，並進而命被告為一定行為之訴。本件上訴人依系爭契約及民法第348 條規定，請求被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人，其性質自屬給付之訴無疑。又物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第348 條第1 項所明定。惟買受人若係依買賣契約請求出賣人將第三人所有之不動產移轉登記予買受人，自屬給付不能，該買受人自無從請求出賣人為不能之給付，法院自不能命出賣人將第三人所有之不動產為移轉登記。而所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或除法，仍難謂非給付不能。
㈡本件於事實審法院即本院最後言詞辯論終結時，系爭土地並
未登記於謝石頭或被上訴人名下，有土地登記第二類謄本為證（見本院卷156至179頁），依前揭說明，無論上訴人主張之事實是否真正，依社會觀念，被上訴人均無從為系爭土地應有部分所有權移轉登記之物權行為，亦即對上訴人之請求被上訴人係處於給付不能狀態，不能為所有權移轉登記。從而，上訴人請求被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人，即屬不能之給付，其請求自為無理由，應予駁回。至於系爭契約是否真正及其契約之效力如何，對本判決之結果均不生影響，本院無庸審酌。
五、綜上所述，上訴人變更之訴，主張依系爭契約及民法第348條規定，請求被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。