臺灣高等法院民事裁定 103年度上字第704號上 訴 人 陳秋霞訴訟代理人 粘毅群律師被 上訴 人 李淑慧
李家慶李淑齡共 同訴訟代理人 黃敬唐律師上列當事人間請求確認買賣關係存在事件，上訴人對於中華民國103年4月22日臺灣基隆地方法院102年度訴字第310號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經被上訴人同意後，復於103年10月21日為第二次訴之變更，本院裁定如下：
主 文第二次變更之訴駁回。
第二次變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。又於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第263條第2項亦有明定。本件上訴人在原審起訴主張：伊與訴外人謝石頭（已於民國98年12月28日死亡）於77年7月10日簽立土地讓渡契約書（下稱系爭契約），約定伊以每坪新臺幣（下同）2萬7,500元買受謝石頭所有借名登記在訴外人謝耀昆（謝石頭之弟）名下、權利範圍1/ 4，舊編坐落臺北縣樹林鎮（現改制為新北市○○區○○○段○○○段0000000000000000000地號土地，面積計550坪之其中100坪，謝石頭承諾於謝耀昆處分上開土地時，向謝耀昆分取伊應得之坪數。嗣謝石頭死亡後，由被上訴人繼承其財產上之一切權利義務，因被上訴人否認系爭契約之真正，乃提起確認之訴，而系爭契約所載土地經過重測、分割、合併等過程，已變更為如原判決附表（下稱附表）所示10筆土地，爰請求確認兩造間如附表所示10筆土地所有權應有部分各18％之買賣關係存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就附表編號①、③、⑤至⑩所示8 筆土地（下稱系爭土地）部分提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡確認兩造系爭土地所有權應有部分各18％之買賣關係存在。嗣於本院103年10月2日準備程序時，上訴人為訴之變更，變更之訴聲明求為：被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各14.5％移轉登記予上訴人（見本院卷第58頁），並經被上訴人當庭表示同意（見本院卷第87頁反面），依首揭法文，上訴人訴之變更自屬合法。上訴人變更之訴既為合法，原訴可認為已因撤回而終結。嗣上訴人於103年10月21日言詞辯論期日當庭請求撤回上開變更之訴，為第二次訴之變更，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認兩造系爭土地所有權應有部分各14.5％之買賣關係存在。承前所述，上訴人變更之訴既為合法，原訴（確定部分除外）即因撤回而終結。上訴人原確認兩造系爭土地所有權應有部分各18％之買賣關係存在之訴，業經原審為終局判決後，因上訴人為訴之變更而原訴撤回，依民事訴訟法第263條第2項規定不得復提起同一之訴，上訴人就原訴之一部分即確認兩造系爭土地所有權應有部分各14.5％之買賣關係存在部分復行起訴（即其所謂之第二次變更之訴），自屬提起同一之訴，更何況依其聲明，其性質顯屬原上訴聲明之減縮，是上訴人所謂第2 次訴之變更，誠非合法。
二、據上論結，本件第二次變更之訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 陳韋杉