臺灣高等法院民事判決 103年度上字第732號上 訴 人 吳志昌
謝總陣上 一 人訴訟代理人 沈志成律師上 訴 人 林麗麗
林憲生共 同訴訟代理人 楊延壽律師複 代理人 吳永鴻律師被 上訴人 李圳達（即李正鐵之承受訴訟人）
李圳鴻（即李正鐵之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蔡甫欣律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國103年4月29日臺灣新北地方法院102年度重訴字第612號第一審判決提起上訴，被上訴人為部分訴之變更，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含變更之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人李正鐵於本院審理中之民國104年1月3 日死亡，有除戶謄本可稽（本院卷㈠第187 頁）；其法定繼承人為李圳達、李圳鴻，有戶籍謄本及繼承系統表為憑（本院卷㈠第188頁至第191頁），並已具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第183頁至第185頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查被上訴人於原審聲明：㈠確認上訴人對於新北市○○區○○○路○○○○○○號建物所有權不存在。㈡上訴人應各給付被上訴人新臺幣（下同）123萬3990 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。於本院審理時，將原審聲明第㈠項變更為：確認門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○○○號建物如後附圖編號①、③、④所示部分，於101年8月拆除前，為被上訴人單獨所有（本院卷㈠第280頁，本院卷㈡第119頁、第120頁、第137頁背面）。核其變更前後均係本於被上訴人主張上開建物於拆除前乃其單獨所有，而非與上訴人共有之同一基礎原因事實，與前開規定相符。上訴人對被上訴人所為變更雖表示並不同意（本院卷㈠第175 頁正、背面，本院卷㈡第52頁、第137 頁背面），仍應予准許。且被上訴人於變更前原審第㈠項聲明之訴已視為撤回，原審就該部分之訴所為判決，即失其效力，本院自無需就上訴人該部分上訴為裁判，併此敘明。
三、上訴人吳志昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分；
一、被上訴人主張：李正鐵（已歿）係於64年7月3日與訴外人林子張合夥並入股其所設立○○物產股份有限公司（下稱為○○物產公司），於65年間並與林子張於重測前坐落新北市○○區○○○○○小段00000 地號土地（重測後編為新北市○○區○○段○○○○○號；下稱為系爭土地）上搭建改制後門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○○○號如後附圖編號①、③、④所示建物（下稱為系爭建物），並設立臨時攤販集中場，且經改制前臺北縣政府核准營業。嗣李正鐵與林子張復於88年8月5日簽訂「00000000合夥契約書」（下稱為系爭合夥契約），約定合夥經營00000000（下稱為系爭市場），共同出資對於上開臨時攤販集中場系爭建物進行整修改建，並向地主鄭錦玉等人租用系爭土地使用，而以○○○○社之商號共同經營市場並分租攤位營利。又○○○○社已輾轉由林子張、林憲德讓渡予陳逸榛，再由陳逸榛於96年6月28 日讓與李正鐵經營；且林子張歿後，其繼承人均已拋棄繼承。則於合夥清算前，系爭建物自應歸屬由實際單獨經營系爭市場之李正鐵所有。然上訴人於新北市政府地政局承辦人員辦理新北市○○區○○○○道兩側附近地區市地重劃區範圍內建築改良物勘估作業時，竟主張系爭建物為渠等所有，致新北市政府將系爭建物中如後附圖編號①、③所示部分（下稱為系爭編號①、③所示建物；其中編號③所示建物為二層鐵皮屋，包括一層及二層部分，即新北市政府地政處建築改良物調查表房屋項次3 、4 項部分，參原審卷㈠第206頁、第211頁）認定為上訴人、李正鐵及原審共同被告陳美月（未上訴）6人共有，並將為系爭編號①、③ 所示建物所核發之建築改良物救濟金新臺幣（下同）740萬3941 元（下稱為系爭救濟金）提存至臺灣新北地方法院提存所通知上開6人領取。系爭建物雖已於101年8 月間經拆除，然上訴人既非系爭建物所有權人，竟謊稱為共有人，致影響李正鐵領取系爭救濟金之權利；則伊等自得請求確認系爭建物於101年8月拆除前為李正鐵單獨所有，並依民法第179條第1 項前段及第184條第1 項前段規定，請求上訴人各返還李正鐵123萬3990 元（即740萬3941元÷6＝123萬3990元）及利息等語。【被上訴人於原審聲明求為：㈠確認上訴人對於新北市○○區○○○路○○○○○○號建物所有權不存在。㈡上訴人及原審共同被告陳美月應各給付被上訴人123萬3990 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服聲明上訴。被上訴人則就原審訴之聲明第㈠項為訴之變更如上。至於原審判決共同被告陳美月敗訴部分，未據聲明不服；該部分非本院審理範圍，於茲不贅】。答辯聲明：上訴駁回。變更之訴聲明：確認系爭建物於101年8月拆除前，為李正鐵單獨所有。
二、上訴人抗辯如下；㈠林麗麗、林憲生係以：新北市政府於100年10月19 日發布「
新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」第12條規定：「拆除其他建築物，不發給補償費。但得依下列規定發給救濟金：中華民國81年1 月10日前建造完成者：
合法建築物補償費之百分之七十。自中華民國81年1 月11日至88年6 月11日止建造完成者：合法建築物補償費之百分之三十。中華民國88年6 月12日後建造完成之其他建築物，一律不發給救濟金，並應即報即拆」（原審卷㈠第176 頁）。本件李正鐵及林子張既係於88年8月5日始簽署系爭合夥契約，則系爭建物縱係由林子張與李正鐵共同出資建造，其建造完成亦係於88年6 月12日以後，依上開自治條例，應一律不發給救濟金。被上訴人既無受領系爭救濟金之合法地位，其提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護之必要。實則林子張係於65年間為在系爭土地上籌建攤販集中場，乃取得系爭土地地主委託全權代表處理系爭土地及地上物之一切事項，並由當時地主林姿碧、李笑、林月貴、張萬陳等人出資委任林子張搭蓋建築，故系爭建物之原始所有權本即屬於出資委任之上開地主所有。又林麗麗為系爭土地共有人林月貴之養女，且依林月貴所立遺囑，其名下財產及全部權利義務，均由林麗麗與配偶林憲生共同合法繼承，林憲生復為系爭土地共有人李笑之繼承人，則伊等自得合法繼承系爭建物之所有權，並有受領系爭救濟金之權利至明。況系爭救濟金現仍提存於法院提存所，並未實際受領；被上訴人竟依不當得利及侵權行為規定訴請返還，更乏所據等語，資為抗辯。
㈡謝總陣抗辯：林子張於65年間欲設立臨時攤販集中場時，向
伊等攤商8、90人要約遊說出資興建，並向每攤位收取3萬元資金；嗣於87年、88年間因鐵屋攤架老舊欲行整建，再向每攤位收取10萬元整修費。故系爭建物實係伊與其他攤商共同出資興建，應由各攤商原始取得。至於李正鐵與林子張間縱有合夥關係，應指市場經營權而已，與系爭建物所有權無關。況李正鐵與林子張係於88年8月5日始簽訂系爭合夥契約，則渠等所有之鐵屋應係於88年8月5日簽約後始為搭建，與謝總陣等攤商於65年間出資交由林子張興建之系爭建物，顯然無關；且系爭建物既未辦保存登記，縱事後林子張與李正鐵合夥，李正鐵亦無法登記取得所有權。再者，伊係依新北市政府所作成行政處分領取系爭救濟金，於該行政處分變更前，伊受領系爭救濟金，並未侵害被上訴人權利，亦非無法律上原因受利益，被上訴人請求伊返還救濟金，顯然無據。惟如認伊仍應將系爭救濟金返還予被上訴人，並認各攤商所為給付並非系爭建物之出資，則性質上亦應解為押租金，於租約因系爭建物拆除而終止後，應由李正鐵負返還義務。伊自得以各攤商先後給付計1040萬元之款項，與被上訴人請求返還系爭救濟金債權相互抵銷等語。
㈢吳志昌則抗辯：伊係於97年間向系爭土地所有權人林憲德購
買系爭土地應有部分及其上坐落系爭建物，伊既已取得系爭建物事實上處分權，自有權受領新北市政府所核給之系爭救濟金，並無不當得利或侵權行為等語。
㈣上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。對變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。
三、按過去之法律關係，不得為確認之訴之標的，係指過去曾經存在之法律關係，因情事變更，現已不復存在，而不影響其他現在之法律關係者而言。倘過去之法律關係延續至現在仍有爭議，而有確認利益者，非不得提起確認之訴（最高法院103年度台上字第1260 號判決意旨參照）。查被上訴人主張李正鐵就系爭編號①、③所示建物於經拆除前有全部所有權，故得單獨領取新北市政府為此部分建物所核給系爭救濟金，為上訴人否認；且系爭救濟金確因領取權人有所爭議，故尚提存於臺灣新北地方法院提存所各節，業經本院依職權調取該提存事件卷證查明。兩造對於李正鐵就系爭編號①、③所示建物於拆除前有無所有權，迄今既仍有爭執，致影響被上訴人領取系爭救濟金之權利；則被上訴人訴請確認該部分建物於拆除前為李正鐵單獨所有，自有確認之利益。至於如後附圖所示編號④所示建物，業經拆除；且經核對新北市政府地政局102年11月7日北地劃字第0000000000號函檢附新北市○○區○○○○道兩側附近地區市地重劃區地上物查估作業建築改良物調查表等件（均影本；附於原審卷㈠第202 頁至第214 頁），可知經新北市政府地政局認定得依「新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」規定發給救濟金者，僅有系爭編號①、③所示建物【此部分建物所在位置分別該當於新北市政府地政局前開建築改良物調查表照片編號1及3、4（原審卷㈠第205 頁）、房屋項次1及3、4（原審卷㈠第206頁）、及圖面編號①及③、④（原審卷㈠第211頁）】；而如後附圖編號④所示建物【此部分建物所在位置係該當於新北市政府前開建築改良物調查表照片編號5 （原審卷㈠第205頁）、房屋項次5 （原審卷㈠第206頁）、及圖面編號⑤（原審卷㈠第211 頁）】因非合法建築物，且經認定係88年6 月12日後始建造完成，不符前開自治條例所規定發放補償金或救濟金之標準，故未經核給任何金錢補償或救濟。則被上訴人訴請確認如後附圖編號④所示建物於101年8 月拆除前為李正鐵單獨所有，難認有何即受確認判決之法律上利益。則被上訴人此部分確認之訴，應予駁回。
四、本件被上訴人主張：新北市政府地政局人員於101年7月間辦理新北市○○區○○○○道兩側附近地區市地重劃區範圍內建築改良物勘估作業時，將系爭市場坐落系爭土地如後附圖所示系爭編號①、③所示建物，認定為上訴人、李正鐵及原審共同被告陳美月共有，並將依「新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」所核發之系爭救濟金740萬3
941 元提存至臺灣新北地方法院提存所，且以上訴人、李正鐵及陳美月為受領權人等情，有新北市政府地政局101年7月2日北地劃字第0000000000號函、新北市政府101年8 月14日北府地劃字第0000000000號函及救濟金清冊、提存通知書等件（均影本）可稽（原審卷㈠第105頁至第112頁），且有新北市政府地政局102年11月7日北地劃字第0000000000號函檢送新北市○○區○○道兩側附近地區市地重劃區建築改良物（門牌：新北市○○區00000000）清冊及相關勘估調查表資料影本乙份存卷足據（原審卷㈠第202頁至第216頁），並經本院依職權調取臺灣新北地方法院101年度存字第1397號提存事件全卷查明，復為兩造所不爭執（原審卷㈡第4頁背面），應堪信為真實。
五、又被上訴人主張：系爭編號①、③示建物雖已於101年8月間拆除，然該等建物係由李正鐵與林子張於65年間合夥出資興建，嗣並由李正鐵個人單獨取得所有權；上訴人竟謊稱為渠等與李正鐵共有，致新北市政府誤信而將渠等與李正鐵併列為系爭救濟金之共同受領權人，已不法侵害李正鐵之權利，且係無法律上原因受利益，致李正鐵受有損害，伊等自得請求確認該等建物於拆除前為李正鐵單獨所有，並依侵權行為及不當得利規定請求上訴人將各自分受之提存金返還等語，則為上訴人否認。並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠按系爭編號①、③所示建物乃未辦保存登記之建物，其所有
權應由其原始建造人原始取得（最高法院104年度台上字第1
985 號判決意旨參照）。又本件兩造雖各自主張為上開建物之原始出資建造者。然查：
⒈經改制前臺北縣○○市公所報請臺北縣政府於65年間核准在
「○○地段」設立之「○○○路臨時攤販集中場」，係由○○市公所與林子張共同簽署「○○市設○○○○路臨時攤販集中場合作管理協議書」，約定由林子張投資籌辦臨時攤販集中場之開辦一切業務等情，業據被上訴人提出臺北縣政府
（65）12.22北府警二字第291312 號函、六六北府警二字第129422號函及合作管理協議書等件（均影本）為憑（原審卷㈠第11頁至第17頁）；林子張並以其個人名義於64年9月4日向建管機關申請於系爭土地建築地上一層二棟之鋼架造建築物乙節，亦有新建執照申請書影本在卷足稽（原審卷㈡第27頁）。顯然於64年、65年間，系爭土地上所設立之○○○路臨時攤販集中場，僅由林子張與○○市公所簽約經營，其上為供經營攤販集中場所使用之建物，亦僅由林子張個人出名申請建造；均未見有李正鐵或上訴人，抑或有其他地主、攤商或其他人參與經營共同出資之情至明。
⒉次查上訴人吳志昌、林麗麗與訴外人葉廷益為系爭土地共有
人乙節，有系爭土地登記謄本可稽（原審卷㈠第218頁、第219頁）。然上訴人吳志昌主張：伊於97年間向系爭土地共有人林憲德購買系爭土地應有部分時，已同時合法受讓系爭土地坐落系爭編號①、③所示建物云云，業據被上訴人否認。
且細繹其所提出97年7月2日與林憲德所簽署協議書上約定：
「今連同本買賣地上標的物（未保存登記）即○○市○○段○○○○○○○○○○○○○號上之○○市○○○路○○○ 號之稅籍及租約併案移轉予甲方（即吳志昌、葉廷益）」、「另○○市○○○路○○○號（無稅籍之建物）、○○市○○○街○○○○○號（無稅籍之建物）租約亦隨同移轉」等語，其買賣標的確未包括建物門牌編為○○市○○○路○○○○○○號之系爭編號①、③所示建物在內。再核閱上訴人吳志昌與訴外人葉廷益共同與李正鐵所經營○○企業社簽署之土地租賃契約書所約定出租標的，亦僅有系爭土地應有部分而已（原審卷㈠第114 頁至第117 頁）。則其空言主張已受讓成為系爭編號①、③所示建物之所有權人云云，顯屬無稽。又上訴人林麗麗、林憲生主張：系爭編號①、③所示建物係由當時地主林姿碧、李笑、林月貴、張萬陳等人出資委任林子張興建而原始取得，林麗麗、林憲生分別為系爭土地共有人林月貴、李笑之繼承人，併依林月貴之遺囑合法繼承該等建物之所有權云云，雖提出為委任狀、遺囑等件（均影本）為證（原審卷㈠第177頁、第178 頁）。然上開遺囑僅記載立遺囑人林月貴願將名下財產及權利義務歸由林麗麗、林憲生共同繼承之意旨（原審卷㈠第178 頁），與爭系爭編號①、③所示建物之權屬全然無涉。另依上開委任狀記載「茲委任林子張先生代表林姿碧、李笑、張萬陳、林月貴等（土地所有權人）全權代表處理有關，座落：○○市○○○段○○○○○ 號之土地及地上物等一切權項等等」之文義（原審卷㈠第177 頁），則僅在授予林子張處理系爭土地及其地上物之權限，對於所委任處理事務之範圍及所謂地上物之具體內容則全未說明；自亦無從執為系爭土地之地主曾出資委託興建系爭編號①、③所示建物之證據。況上訴人林麗麗曾於另案即改制前臺灣板橋地方法院96年度訴字第2006號返還不當得利事件中，主張李正鐵及由林子張之子媳陳逸榛經營之○○○○行無權占用系爭土地搭建鐵皮棚架（面積經勘測為2414．12平方公尺，涵蓋系爭編號①、③所示建物）作為臨時攤販市場，出租攤位供他人營業使用，故請求返還不當得利，有該事件判決書及和解書影本足據（原審卷㈠第186頁至第189頁，原審卷㈢第21頁），並經本院依職權調卷查明。顯然於其主觀上亦不認為系爭土地上坐落系爭編號①、③所示建物乃地主所有至明。則渠等主張為該等建物之原始起造人云云，亦乏所據。至於上訴人謝總陣主張：林子張於65年間欲設立上開臨時攤販集中場時，向伊等攤商8、90 人要約遊說出資搭蓋建物，並向每攤位收取3萬元資金，租金則由每月每攤位3000 元逐步調整為每月1萬元；嗣於87年、88 年間因鐵屋攤架老舊欲行整建，再向每攤位收取10萬元整修費，故系爭編號①、③所示建物實係伊與其他攤商共同出資興建，應由各攤商原始取得云云，雖舉證人即攤商之一吳富城證稱：系爭市場建物最早係由伊叔父吳坤榮出資興建，在第一次承租時有繳交每攤位權利金3萬元，伊於70幾年間繼續承租，共承租4個攤位，於80幾年間為重建翻修曾出資40萬元，並把錢交給陳美月云云（原審卷㈡第5 頁背面）為證。然原審共同被告陳美月否認曾向攤商收取金錢（原審卷㈢第5 頁背面）。且證人吳富城與上訴人謝總陣同屬攤商，彼此利害一致，其證詞難認並無偏頗，亦難逕信。況包括謝總陣在內之攤商係以承租人身分向林子張所經營○○○○行簽約承租攤位乙節，業據被上訴人提出○○○○行攤位租賃契約書影本為證（原審卷㈠第126 頁至第150頁，原審卷㈡第41頁至第50 頁），則渠等縱曾向被上訴人或林子張繳交金錢，所交付者究係基於雙方所簽署之租賃契約之租金、押租金、權利金，抑或另有投資協議，尚無從遽以認定。上訴人謝總陣迄今既未能提出任何出資建屋之證明，則其抗辯：系爭編號①、③所示建物為全體攤商原始出資建造，故得主張所有權云云，亦難逕信。
⒊承上所述，堪認上訴人各自抗辯為系爭編號①、③所示建物
之原始建造人，或於嗣後已合法受讓該等建物之事實上處分權云云，舉證均有未足。然被上訴人主張為系爭編號①、③所示建物之所有權人乙節，亦據上訴人否認。且查：
①被上訴人主張：系爭編號①、③所示建物係李正鐵與林子張
於64、65年間合夥出資建造，李正鐵確為該等建物原始起造人云云，雖據提出服務證明書、暫收條、系爭合夥契約書、結構安全證明書、結構計算書及搭建費用收據、土地租賃契約書及○○○○行攤位租賃契約書、土地所有權使用同意書等件（均影本）為證（原審卷㈠第18頁、第19頁至第92頁，原審卷㈡第30頁、第114頁至第117頁、第120頁、第121頁、第126頁至第151頁，本院卷㈠第99頁）。然查，關於64年、65年間，系爭土地上經核准設立之○○○路臨時攤販集中場，確僅由林子張與○○市公所簽約經營，其上為供經營攤販集中場使用之建物，亦僅由林子張個人出名申請建造，並未見有李正鐵出資共同建造之情，業於前㈠⒈敘明。且被上訴人所提出上揭服務證明書、暫收條之真正，均據上訴人否認。經查上開服務證明書係以○○物產公司董事長林子張名義出具，作為李正鐵曾自64年8月20日至66年2月26日任職該公司業務經理之證明（原審卷㈠第18頁）；另由林子張以○○物產公司創造人名義署名之暫收條則記載李正鐵於64年7月3日參加○○物產公司投資10分之1 股（10萬元）並交付部分股金5 萬元之意旨（原審卷㈡第30頁）；該等書據縱認為真，亦僅足資證明林子張為○○物產公司負責人，以及李正鐵曾於64、65年間起任職該公司並約定出資1/10股份及交付部分股金之事實，與林子張以個人名義申請建造鋼架建物，並與○○市公所簽約投資經營攤販集中場等上情，顯分屬二事。而另紙由經手人王樹金於70年1 月31日簽名用印之單據記載「茲暫收到新台幣貳拾貳萬元正，右金額係付給○○○路土地之地款無訛」、「又收到新台幣壹萬元正」等語（本院卷㈠第99頁），究竟由何人付款、付款之原因為何，更語焉不詳（本院曾依聲請通知王樹金為證，惟王樹金家屬陳報其高齡罹病，不克到庭，當事人已捨棄該項證據聲請；本院卷㈠第234頁至第242頁、本院卷㈡第52頁）。至於系爭合夥契約書雖載有：「立合夥人林子張、李正鐵雙方為合夥經營○○○○批發市場..雙方約定合夥條件如左：營業事項：雙方在上述地號土地上全面搭建鐵屋攤位，分租與家禽業者，並收取租金為營業項目」等語，然所載簽約日期為88年8月5日（原審卷㈠第19頁）；其餘結構安全證明書、結構計算書、搭建費用收據、土地租賃契約書、○○○○行攤位租賃契約書、土地使用權同意書等等，所記載日期，亦均係在88年8月5日系爭合夥契約書簽署以後（原審卷㈠第20頁至第92頁）。顯然李正鐵與林子張雖曾約定合夥，並以○○○○行（社）名義經營系爭市場及搭建鐵屋攤位分租營利，然渠等間合夥契約關係應係於88年8月5日以後始成立。則被上訴人提出上開各項書證，均無從執為兩造曾於64、65年間合夥出資建造系爭編號①、③所示建物並共同經營臨時攤販集中場之證明。再者，原審共同被告陳美月雖曾表示：系爭編號①、③所示建物係由林子張及李正鐵於64年間建造云云（原審卷㈢第5頁背面）；然其自承為李正鐵前妻（原審卷㈢第5頁背面），與李正鐵關係並非尋常；其復於原審審理時逕自認諾被上訴人之請求（原審卷㈢第158頁背面）；則其所為上開陳述是否屬實，尚非無疑。另證人即林子張之弟張萬陳雖曾證稱：林子張與李正鐵有合夥，李正鐵有拿錢給伊母親及林子張的配偶，就是要合夥的意思等語（原審卷㈡第63頁）；惟又證稱：林子張有搭建販雞場，何時搭建伊不記得，李正鐵有拿20、30萬元給伊母親及林子張的配偶，拿什麼錢伊不知道，林子張有參與出資建造販雞場的建物，李正鐵有無出資建造伊不清楚等語（原審卷㈡第62頁背面）；顯然對於李正鐵與林子張合夥成立之時間、合夥雙方約定之權利義務、以及李正鐵是否出資建造系爭市場建物各節，均非明瞭。則證人張萬陳之證詞及原審共同被告陳美月於原審陳述，亦未能執為李正鐵前揭主張之有利證據。且據上各節，堪認李正鐵與林子張於88年8月5日簽署系爭合夥契約書之前，於系爭土地搭建用供經營臨時攤販集中場使用之建物，確係由林子張於64年、65年間原始建造，其所有權並應由林子張原始取得，洵無疑義。
②再查李正鐵與林子張於88年8月5日簽署系爭合夥契約書約定
合夥經營系爭市場後，即依約進行○○○路臨時攤販集中場棚架修建工程等情，固據被上訴人提出合夥契約書、結構安全證明書、集中市場修建前後照片、結構計算書、工程款付單據、土地租賃契約書、88年9 月14日○○○路臨時攤販集中市場修建申請書等件（均影本）為證（原審卷㈠第19頁至第92頁，原審卷㈡第29頁）。然查新北市政府為辦理新北市○○區○○○○道兩側附近地區市地重劃案，並為決定位於該重劃案範圍內新北市○○區○○○○市場之建築改良物是否得依「新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」進行補償、救濟，曾就系爭市場建物之建築年代進行現場勘估，並與歷年空照相片比對後，認定系爭編號①、③所示建物係於81年1 月10日前建造完成，而符合前揭自治條例第12條第1項第1款發給救濟金之規定等情，有新北市政府101年8月14日北府地劃字第0000000000號函附救濟金清冊、新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例、新北市政府地政局102年11月7日北地劃字第0000000000號函檢附建築改良物清冊及相關查估調查表資料、新北市政府工務局103年1月23日北工使字第0000000000號函及航空照片、新北市政府地政局101年8月9 日北地劃字第0000000000號函及會勘記錄等件（均影本）可稽（原審卷㈠第109頁、第110頁、第176頁、第202頁至第216 頁，原審卷㈡第149頁至第162頁，原審卷㈢第40頁至第44頁）；並經證人即新北市政府地政局承辦人員何國垠、新北市政府工務局技士張明輝到庭結證明確（原審卷㈡第61頁背面，本院卷㈠第249頁至第251頁）。兩造對於上開認定亦表示不再爭執（本院卷㈠第226 頁背面）。顯然系爭編號①、③所示建物於李正鐵與林子張88年8月5 日合夥成立之前，即已建造完成，於88年8月以後僅由李正鐵及林子張進行整修而已；於整建以後，該等建物仍應屬原始起造人林子張所有，至為明確。被上訴人既未舉證證明林子張於88年8月5日簽署系爭合夥契約前後，曾將系爭編號①、③所示建物之事實上處分權轉讓予李正鐵；另稽諸林子張及李正鐵所簽署系爭合夥契約全文，僅約定「雙方在上述地號土地上（依照股份比例出資全面搭建鐵屋攤位，分租與家禽業者」、「上開地號全部土地以新台幣貳拾元正之價，由雙方向地主承租，並由市場每月收入『毛利』項下按月付給租金」、「股份：全部作成四股，甲方（即林子張）三分之二股，乙方（即李正鐵）三分之一股」等語，亦未見有林子張以系爭編號①、③所示建物作為合夥出資之約定（原審卷㈠第19頁）。則被上訴人主張：系爭編號①、③所示建物為李正鐵單獨所有云云，自乏所據。
③況按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞
務出資，抑以他物出資，均無不同（最高法院64年台上字第1923號民事判例要旨參照）。則縱認林子張於88年8月5日與李正鐵約定合夥共同經營系爭市場，有將其於64年、65年間原始建造之鐵棚攤位，包括系爭編號①、③所示建物作為合夥之出資；然該等建物仍應屬林子張與李正鐵公同共有之合夥財產至明。又按合夥人死亡之情形除契約訂明其繼承人得繼承者，該合夥人當然退夥。合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，合夥自無從存續而歸於消滅，應類推適用關於合夥解散之規定。而合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，此觀民法第682條第1項規定自明（最高法院84年度台上字第2510號民事裁判意旨參照）。查林子張於96年6月1日死亡後（除戶謄本置於本院卷㈠後附證物袋內），因李正鐵與林子張依88年8月5日系爭合夥契約所成立合夥組織之合夥人僅剩一人，合夥自應歸於消滅；惟依前揭說明，仍應經清算程序，始得分析合夥財產，而不能認為即當然歸屬於李正鐵所有，應甚明瞭。至於林子張之繼承人均已拋棄繼承乙節，固有臺灣新北地方法院家事庭104年10月23 日新北院霞家科春字第000000號函可稽（本院卷㈠第275頁、第276頁）。然合夥於清算後應分由林子張取得之剩餘財產，依民法第1185條規定，仍應依法歸屬於國庫。從而被上訴人主張：林子張歿後，因其繼承人均已拋棄繼承。則於合夥清算前，系爭編號①、③所示建物自應歸屬由實際單獨經營系爭市場之李正鐵一人云云，於法無據，洵無足取。
④至於被上訴人另主張：伊與林子張係以○○○○社名義共同
合夥經營系爭市場，林子張已於95年8 月15日將○○○○社讓與其子林憲德，林憲德於96年6 月25日復將該社讓與其妻陳逸榛，陳逸榛則於96年6 月28日再讓與李正鐵經營；則關於合夥之權利，包括系爭編號①、③所示建物之所有權，均應由李正鐵單獨取得云云，並提出委託經營協議書影本為證（原審卷㈠第98頁）。然查○○○○行（社）係於73年元月間由林子張獨資設立，嗣輾轉讓與陳憲德、陳逸榛，現尚登記為陳逸榛為負責人名義等情，有財政部臺灣省北區國稅局○○稽徵所96年12月18日北區國稅○○三字第0000000000號函檢附○○○○社登記相關資料影本可稽（原審卷㈢第174頁至第186頁）。另核閱上開委託經營協議書記載「...因林憲德常年居住美國，由林憲德再委託陳逸榛小姐代表本人與李正鐵先生簽立委託經營同意書，同意經營期間自民國96年6月28日至民國97年5月31日止，每月15日前固定自李正鐵先生領取新台幣叁拾萬元正，盈虧及稅負由李正鐵自行負擔，如逾期一個月時即隨時終止合約」等語（原審卷㈠第98頁）；益見李正鐵僅短期受陳逸榛委託經營○○○○社，並未受讓○○○○社之權利至明；且上開○○○○社，與李正鐵於96年6 月間另行設立之○○企業社，全然無關，亦有○○企業社營利事業統一發證設立登記申請書影本足據（原審卷㈢第83頁、第84頁）。從而被上訴人主張已受讓○○○○社，故而取得系爭編號①、③所示建物之所有權云云，更屬無稽。
⒋被上訴人既未能舉證證明系爭編號①、③所示建物為李正鐵
個人或與林子張共同出資原始建造，復未能證明已單獨受讓該等建物之事實上處分權。則其訴請確認系爭編號①、③所示建物為李正鐵單獨所有云云，自未能准許。
㈡至於由新北市政府地政局於101年9月12日向臺灣新北地方法
院辦理清償提存之740萬4941 元，係該局於辦理新北市○○區○○○○道兩側附近地區市地重劃案時，經勘估認定於該重劃案範圍內系爭編號①、③所示建物符合「新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」第12條第1項第1款規定，於81年1 月10日即已建造完成，且認定該等建物為上訴人、李正鐵及原審共同被告陳美月共有，故而以渠等6人為受領權人所核給之救濟金，且該款迄尚未經提領等情，業經認定於前，並有臺灣新北地方法院101 年度存字第1397號提存通知書影本可稽（原審卷㈠第111 頁），且經本院依職權調卷查明，應與事實相符。被上訴人雖主張：因系爭編號①、③所示建物實際僅李正鐵單獨所有，故經提存之系爭救濟金亦應由李正鐵一人獨得，上訴人無權受領，應將各人因清償提存所分得之救濟金123萬3990 元返還予被上訴人云云。然查：
⒈被上訴人並未能證明李正鐵乃系爭編號①、③所示建物之原
始建造人，亦未能證明曾受讓該等建物之事實上處分權，業經認定於前。則其主張：系爭救濟金應由李正鐵一人獨得云云，已難認有據。
⒉且按土地重劃對所拆除房屋之補償，為行政機關本於行政權
作用所為之行政處分，倘對應發放之對象及其金額有所異議，應循訴願、再訴願及行政訴訟之程序，以求救濟，非屬司法審判之範圍（最高法院73年度台上字第92號判決意旨參照）。查新北市政府地政局既核定系爭救濟金應由上訴人、李正鐵及原審共同被告陳美月領取，進而以渠等6 人為共同受領權人向法院辦理提存，業如前述；則在未依法變更前，縱然上訴人已依此行政處分領取系爭救濟金，亦難謂無法律上原因而受有利益，與被上訴人所謂之損害亦無直接因果關係，上訴人更無任何以不法方法侵害被上訴人權利之行為。從而被上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還其等各自可得領取之救濟金123萬3990 元，顯然無據。
況依民法第329 條規定，非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，為提存法第22條所明定。
則依債務本旨或向有受領權人所為之清償提存，應僅生債之關係消滅之效果；至於有受領權人雖依民法第329 條規定，得隨時受取提存物，然尚需依提存法施行細則第31條規定向提存所提出領取提存物聲請書，再經提存所依同細則第34條規定審核後，認為准許者，發給發還提存物通知書，始得依同細則第34 條規定具領提存物（最高法院99 年度台上字第
268 號判決意旨參照）；於此之前，自不能認為受取權人已實際受領提存物。查本件上訴人既均尚未向提存所聲請領取系爭救濟金，業如前述；則被上訴人主張：上訴人已因前揭清償提存而受有取得系爭救濟金之利得，因而依不當得利之規定訴請返還云云，亦乏所據。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利及侵權行為之規定，請求上訴人各給付被上訴人123萬3990 元及利息，為無理由，不得准許。原審就此部分判決上訴人敗訴，於法未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。又被上訴人變更之訴請求確認系爭編號①、③所示建物於101年8月拆除前，為李正鐵單獨所有，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。