臺灣高等法院民事判決 103年度上字第736號上 訴 人 張國豐
張巍瀚張越翔張家菱張尹齡共 同訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 侯銘欽律師被 上訴人 張國揚訴訟代理人 周金城律師
李柏杉律師被 上訴人 張國海上列當事人間請求確認贈與契約不存在事件，上訴人對於中華民國103年5月7日臺灣新北地方法院103年度訴字第476號第一審判決提起上訴，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)兩造皆為被繼承人張平建之繼承人或再轉繼承人。張平建生前於民國99年3月間，因病精神耗弱，至99年10月間早已無意識能力，被上訴人2人見有機可乘，竟於99年11月4日與張平建定立贈與契約（下稱系爭贈與契約），將張平建名下坐落新北市○○區○○段○○○○號土地權利範圍7分之1及其上建物（門牌號碼：大仁街10巷67號6樓房屋，以下稱大仁街房地），以及坐落新北市○○區○○段285-3、285-4、287、289、291及417-3土地（以下稱合系爭不動產）贈予被上訴人2人共有。惟被繼承人張平建於99年11月29日下午3時51分死亡，其罹患帕金森氏症，且有腦部中風病史，加以年事高達84歲，平常之意識及辨識能力處於耗弱狀態，甚至對家屬常有不記憶為何人之情形。且張平建於99年11月8日住院前，早已無意識，處於彌留階段，豈有可能於99年11月4日為系爭贈與契約。系爭贈與契約固有張平建之表示行為（捺印），但無表示意思及效果意思，自不生贈與之效力。
(二)系爭贈與契約經民間公證人陳李聰進行公證。而系爭贈與契約附於公證書為其一部，依公證法第85條第1、2項有同法第84條第3項之適用。系爭贈與契約所載「立協議書人甲方：
張平建」後方僅有壓手印及蓋章並未有手寫簽名對照公證書所載「當事人因手無力無法簽名…由公證人於公證書上代書姓名，使其蓋章並按指印」，惟系爭贈與契約未依前開規定，格式顯有缺漏不符公證法之規定，依公證法第11條規定，不生公證效力。系爭贈與契約未依契約第5條規定公證，有違民法第166條規定，推定系爭贈契約未成立。
(三)本件當事人與另案101年度訴字第896號判決（下稱系爭896號判決）、101年度上字第1110號判決（下稱系爭1110號判決）非同一當事人，且另案判決固引用地檢署偵察卷相關資料，未再傳訊醫生另再為鑑定，不得互相援用，故無爭點效之適用。
(四)爰起訴聲明請求：確認被上訴人張國揚、張國海與被繼承人張平建於99年11月4日所立之贈與契約法律關係不存在。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人等前於101年2月20日依系爭贈與契約第四點之約定，起訴請求上訴人等人履行系爭贈與契約之義務，已經前案判決認定系爭贈與契約係屬有效，系爭贈與契約是否有效，既為前案判決之重要爭點，並本於當事人辯論調查證據之結果而為判斷，本件自應受前案判決爭點效之拘束，上訴人除非能提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料外，自仍應受上開判斷之拘束，而不得違反於前開判決認定之結果。
(二)張平建之主治醫師陳昭境於刑事訴訟程序之證述及財團法人天主教耕莘醫院之函文可知，張平建就此細微之財產，不僅記憶清晰，還清楚指摘，足見張平建當時之意識、精神相當清楚，確能瞭解其所為意思表示所發生之法律效果。簽訂系爭贈與契約當時在場之羅興章律師、見證人楊盛涵證述明確，且有公證人陳李聰當場公證與公證法所規定之程序、要件相符，自符合民法第166條之1法定要式之規定。張平建確實在意識清楚下，簽訂系爭贈與契約，於簽訂系爭贈與契約當時，有識別其行為所發生法律效果之意識能力。
(三)系爭贈與契約為公證書所欲公證之文書，即係公證之「主要文件、文書」，並非公證書所引用之「文件或附件」，故無公證法第85條之適用，更無公證法第85條2項規定需以公證法第84條第3項規定簽名之必要。而系爭贈與契約「立協議書人：甲方：張平建」欄位業經張平建以「印章」代替簽名，符合民法第3條之要件，系爭贈與契約業已成立。無需由公證人代書張平建之姓名後，再由張平建蓋章等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分請確認被上訴人張國揚、張國海與被繼承人張平建於99年11月4日所立之贈與契約法律關係不存在。⑶第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)張平建於96年11月10日與被上訴人張國揚、張國海及上訴人張國豐、陳美英等4人簽立系爭信託契約，並於同年月13日將系爭不動產信託登記予上開4人。
(二)張平建於99年11月4日在系爭贈與契約上按指印、蓋章，並經公證在案。
(三)99年11月29日張平建死亡，其繼承人為被上訴人張國揚、張國海、上訴人張國豐、張家菱、張巍瀚、張越翔、張尹齡等7人。
(四)被上訴人前向上訴人請求所有權移轉登記事件，經原法院以101年度訴字第896號判決被上訴人敗訴，並經本院以101年度上字第1110號判決、最高法院103年度台上字第1292號裁定駁回上訴確定（下稱前案所有權移轉登記事件），理由略以：系爭贈與契約雖屬有效，但張平建與張國豐、陳美英間信託契約尚未合法終止，故不得請求塗銷信託登記及請求辦理繼承登記、所有權移轉登記。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張系爭贈與契約固有張平建之表示行為，但無表示意思及效果意思，不生贈與之效力；系爭贈與契約未經張平建簽名或由公證人代書姓名，格式顯有缺漏不符公證法之規定，不生公證效力，依民法第166條應推定系爭贈契約未成立等情，為被上訴人否認，茲就兩造爭點分述如下：
(一)上訴人提起本件訴訟，有確認利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。上訴人提起本件訴訟請求確認被上訴人與被繼承人張平建於99年11月4日簽訂之系爭贈與契約不存在，而被上訴人前向上訴人5人及訴外人陳美英提起前案所有權移轉登記事件，雖主張依系爭贈與契約請求辦理系爭大仁街房地之繼承登記及所有權移轉登記，惟按給付之訴之訴訟標的，並非法律關係本身，前案所有權移轉登記事件之訴訟標的為系爭贈與契約所生之給付請求權，並非贈與契約，故本件非前案所有權移轉登記事件判決效力所及。且兩造就系爭贈與契約之存否俱有爭執，前案所有權移轉登記事件雖認被上訴人就系爭贈與契約之請求權有障礙而不得行使，惟上訴人如不請求法院確認贈與契約存否，將無從辦理系爭不動產繼承登記，使上訴人之財產權處於不安之狀態，而此不安之狀態，得以本件確認之訴除去，是上訴人提起本件訴訟有法律上利益。
(二)前案所有權移轉登記事件判決，已就系爭贈與契約有效之爭點為論斷，就此爭點之判斷於本件有爭點效之適用：
按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號裁判參照）。被上訴人前向上訴人以及陳美英提起前案所有權移轉登記事件，其訴訟標的包括依系爭贈與契約民法第1148條第1項規定，請求上訴人會同被上訴人辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予被上訴人等，經前案判決被上訴人敗訴確定，其中系爭贈與契約是否有效之爭點，為前案判斷之首要爭點，且經兩造辯論後作成系爭贈與契約應屬有效之判斷。前案所有權移轉登記事件判決查無顯然違背法令之情事，上訴人亦不能提出新訴訟資料足以推翻前案之判斷（詳如以下㈢所述），上訴人自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
(三)張平建於簽立系爭贈與契約時，其心智能力足以識別贈與之法律效果，以及受贈之對象，系爭贈與契約已有效成立：
1、按無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。民法第75條定有明文。此項規定，旨在兼顧表意人權益及交易安全，在98年11月23日修正之民法第15條、增訂之同法第15條之1等規定施行前，未受禁治產宣告之成年人，即非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上應屬有效，僅於意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，方得謂為無效。而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。故未受禁治產宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效。此有最高法院99年度台上字第1994號判決可資參照。張平建為成年人（00年0月0日生），生前未因精神障礙或其他心智缺陷經法院為監護宣告或輔助宣告（見原審補字卷第12頁，張平建戶籍謄本），在法律上並非無行為能力人，則上訴人主張張平建之意思表示不生效力，依上開說明，必須證明張建平在為系爭贈與契約意思表示時，處於無意識或精神錯亂狀態始可。
2、張平建於99年10間在家中委任羅興章律師辦理系爭不動產贈與被上訴人時，有意識能力：
⑴張平建於前開時間委任羅興章律師辦理系爭不動產贈與之委
任契約上親自簽名、按指印及蓋章等情，證人羅興章律師於前案所有權移轉登記事件審理中證稱：「99年10月初我到張平建家中，向張平建本人確認，是否要委託委任契約所載之三項事務，我當場逐一說明給張平建瞭解，張平建表示同意委託，於是我請張平建於委任契約背面委任人處親自簽名、蓋指印及蓋章，印章是張平建親自用印蓋章的。…，簽約後我依張平建意思草擬如剛才提示的贈與契約（即系爭贈與契約）等語（見本院101年度上字第1110號卷第72頁，原審訴字卷第34、35頁），顯見在99年10月間，張平建已有將系爭不動產贈與被上訴人之表示行為。
⑵張平建曾於99年9月間在耕莘醫院做「智能篩檢測驗」(認知
能力篩選CASI)及臨床失能評估表(CDR)，其表現為「輕度失智」，主要發現病人的短期記憶力、思考流暢度及手畫圖能力受影響，此種情況，病人仍能簡單判斷事理，也能清楚表達自己的身體不適，及對事物、人物的喜好。但輕度失智症患者是否能「對於自身的財產分配能清晰無誤下命令」，則以醫療立場實難以下定論等情，有耕莘醫院100年5月4日函可據〈見板橋地檢署100年度偵字第9673號（下稱偵字9673號）卷第61頁〉。陳昭境醫師於偵字第9673號案件100年8月5日偵查時，證稱：「會做心智測驗是因為他兒子的要求，這是99年9月的事情，做出來是很輕微的，長期記憶力都很正常，例如家裡有哪些人，或年輕時發生什麼事情都記得，但是短期記憶力有衰退，例如跟他講事情，他可能記不起來。…輕微失智他確實知道他在簽名，也知道他在給東西…。張平建是平穩型的…，但平穩型不代表他就會傾向答應別人的要求等語。」（見前開偵查卷第82、83頁）。
⑶參以，上開委任契約簽訂前不久之99年9月28日，張平建因
有申請印鑑證明之必要，經新北市中和戶政事務所派員到府服務，該次服務紀錄亦載明，張平建意識清楚，親自於印鑑登記證明書及委任書上蓋章等語，有新北市中和戶政事務所104年1月21日函所附委任書、到府服務紀錄表等件可憑（見本院卷第154至156頁）。
⑷依上事證可知，證人羅興章之證詞核之耕莘醫院「智能篩檢
測驗」以及新北市中和戶政事務到府服務紀錄表之內容，尚屬可採。張平建在99年10月間已有將系爭不動產贈與被上訴人之表示行為，當時雖然輕微失智，但仍能簡單判斷事理、記得家人有那些人，也知道自己在簽名及給別人東西，可證張平建於上開委任契約上簽名、蓋章時，其心智能力足以識別贈與之函意，以及分辨受贈之對象。
3、張平建於99年11月4日簽訂系爭贈與契約時，仍有意識能力：
⑴系爭贈與契約之見證人楊盛涵在偵字9673號調查時證稱：「
…張平建先生當時雖然行動不便但意識看起來還很清楚。公證人有問他人一個一個認人，張平建都認的出來。…。那天應該是11月4日，張平建先生話不多，與張國揚、張國海互動還不錯，有講到其他兒子的時候好像會哭，也會生氣，…。張平建講話我們都聽得懂，…。張平建意識一直都很清楚，看起來好像就是要把東西都交給這兩位兒子，看起來懶懶外，看起好，不像重病患者。」等語（見偵字9673號卷第5頁）。
⑵證人即系爭贈與契約之公證人陳李聰於本院證稱：「（問：
當天公證的過程、程序，你可以說明嗎？）…，當天到張平建住宅，張平建由外勞扶出來到客廳，我有問張平建今年幾歲，他回答80幾歲，我有問他把附近的人認一下，是否認得見證人、羅律師、張國揚或張國海其中一位，他認識羅律師，認完後，就依這份贈與契約跟張平建問是否知道有這房子、停車場土地，問他是否同意房子、土地贈與張國揚、張國海，並由張國揚、張國海來支付他的生活費用及起居，張平建表示同意，才請他按捺指印。」、「（問：當時公證系爭贈與契約時，張平建老先生之精神狀態、身體狀態如何？）張平建看起來身體有點虛弱，但能就我的問題，大概都能明確回答，對周遭的人都能明確指認。」等語（見本院卷第56頁背面）。
⑶證人即在場之羅興章律師於前案所有權移轉登記事件審理中
證稱：「99年11月4日由公證人到張平建家中後，…，公證人詢問張平建是否認識我，張平建用台語回答說是律師，公證人又再指著張國揚說這個人是誰？張平建用台語說國揚，接著公證人唸出贈與契約內容，詢問張平建是否確實要辦理贈與契約的內容，張平建有點頭說是，就由公證人辦理後續的公證手續，…。依我所見張平建的精神狀態是清楚的等語（見本院101年度上字第1110號卷第72頁反面)。足見張平建於11月4日為系爭贈與契約之公證時，意識清楚，認得在場之人，並親自在系爭公證書上按指印及蓋章無訛。
⑷張平建自99年11月8日至耕莘醫院住院至11月29日死亡期間
之精神狀態，證人陳昭境即其主治醫師於偵查中證稱：張平建於11月8日住院，11月24日急救插管，11月29日死亡。住院進來時因有中風狀況，做了胃鏡之後有㿉瘍，但還可以講話，可以形容他哪裡不舒服，我也會安慰他要忍耐，我們只是有簡單的醫療對答。24日前幾天可能是胃癌轉移到肺，人非常衰弱，無法對話，22日以後情況已經非常虛弱無法對話等語（見偵字9673號82頁）。且耕莘醫院於100年5月4日答覆檢察官之函，亦稱：病患（即張平建）於99年11月8日為嘔吐、食慾差、全身更無力而住院診治，當住院前期（期間約兩週左右）仍意識清醒，會不斷告訴醫師他感到喘、肚子不舒服，當時仍可以語言與人溝通，當醫師簡單告訴病人要安排哪些檢查，安慰他忍耐時，病人了解並連連答應等語，（見偵字9673號卷第61頁）。是張平建自11月8日住院至同月22日前，既能向醫師表明身體不舒服之情，亦可以語言與人溝通，可見其在該段期間之意識亦屬清醒。
⑸參以，張平建生前，已於96年間就系爭大仁街房地辦理信託
，做特別規劃，有兩造不爭執之信託契約可憑（見原審卷第46頁），是系爭贈與契約之標的為包括大仁街房地等不動產，應與前開規劃有關。且系爭贈與契約贈與之不動產，並非張平建所有不動產之全部，有遺產稅免稅證明書遺產明細表可查（見本院卷第142頁），設如系爭贈與契約訂立當時張平建並無意識，而全由被上訴人等操弄，藉此攫取財產，自無僅就部分不動產為贈與之理。
⑹由上述事證可知，證人楊盛涵、陳李聰、羅興章之證詞互核
一致，且與主治醫師陳昭境之證詞相符，應屬可採。張平建於99年11月4日簽立系爭贈與契約時起至11月22日期間，其意識清楚，能認得親人，並能表達意思，於99年11月4日訂立系爭贈與契約時，經公證人之解說後，在公證書按指印及蓋章之行為，應有識別其行為所發生法律效果以及分辨受贈人之意識能力甚明，其與被上訴人所簽訂系爭贈與契約，應已有效成立。
⑺證人張國豐、張巍瀚、張尹齡等人於偵查時雖均證稱張平建
於11月訂立系爭贈與契約時已意識不清云云（見偵字9673號卷第74、87、88頁；偵字第129號卷第37頁），惟上開證人均為本件當事人，就涉及系爭贈與契約有效與否之陳述，證言難免偏頗，且與前述事證不符，難以採信。又上訴人所提出之照片（見原審補字第29、30頁），並無拍攝日期，且不能僅依照片辨識張平建有意識不清之情，不足為上訴人有利之認定。另證人陳美英雖證稱張平建在99年11月8日住院前，無法講話云云（見本院卷第54頁），惟陳美英為上訴人張家菱、張巍瀚、張越翔之母，並為前案所有權移轉登記事件之當事人，於該事件中主張系爭贈與契約不生效力，而有利害關係。核其證稱每日經營小吃店，時間自中午12時至晚上10時30分，晚上收攤後照顧張平建到4、5點云云（見本院卷第54、55頁背面），總計工作及照顧時間長達16、17小時，與常情有違，已不無可疑。況陳美英證稱張平建當時無法言語云云，與證人陳昭境證稱99年11月8日住院前期，仍可以語言與人溝通之情不符，其證詞應非可採。
(四)上訴人所指系爭贈與契約立協議書人張平建後方僅有按指印而無手寫簽名或公證人代書姓名，不足以影響系爭贈與契約之效力：
系爭贈與契約經公證人陳李聰公證，並製作公證書，依公證法第84條第1項，朗讀經請求人張平建與被上訴人承認無誤後，記明其事由，又因張平建不能簽名，故依公證法第84條第3項由陳李聰代書姓名，使張平建蓋章及按指印，並記明其事由，是公證人製作之公證書部分，並無疑義。而前開公證書後附之系爭贈與契約書，立協議書人張平建後方，僅有按指印，無手寫簽名或由公證人代書姓名，雖與公證法第85條第2項之規定不符。惟依系爭贈與契約第5條應辦理公證之約定觀之，係因張平建將不動產贈與部分子女，為免日後爭議，而約定保全證據之方法，並無以之為契約成立要件之意思，縱其履行公證之程序有前述瑕疵，亦不影響系爭贈與契約之有效成立，上訴人此部分主張，為無可採。
六、綜上所述，張平建與被上訴人所簽訂之系爭贈與契約，已有效成立，上訴人主張贈與時張平建已無意識能力，或契約未符合約定方法，尚未成立生效云云，為無可採。從而，上訴人請求確認被上訴人張國揚、張國海與被繼承人張平建於99年11月4日所立之系爭贈與契約法律關係不存在，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。