臺灣高等法院民事判決 103年度上字第840號上 訴 人 林文雄訴訟代理人 孫世群律師被上訴人 林明時兼訴訟代理人 林元彬上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國103年5 月30日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第631 號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應自民國一百零六年十二月七日起至返還門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號房屋予全體共有人時止，於每屆滿一月給付上訴人新台幣壹萬叁仟伍佰玖拾壹元（第一個月僅需支付新台幣捌仟捌佰叁拾伍元）。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
本判決第二項上訴人於屆期後，按每期新台幣肆仟伍佰叁拾元（第一個月為新台幣叁仟元）計算之金額，為被上訴人供擔保後得為假執行；但被上訴人如以屆期期間按每期新台幣壹萬叁仟伍佰玖拾壹元（第一個月為新台幣捌仟捌佰叁拾伍元）計算之金額，為上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：查本件上訴人於原審依共有物返還請求權、侵權行為及不當得利等法律關係，聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付新台幣（下同）660 萬元及法定遲延利息；㈡被上訴人應將臺北市○○區○○街○○號1 、2 樓房屋（下稱系爭房屋1 、2 樓）返還上訴人及全體共有人，並自101 年4 月10日起至返還日止按月給付上訴人11萬元。上訴人並陳明上開金錢請求部分，係依侵權行為及不當得利法律關係，就被上訴人無權占有系爭房屋1 、2 樓請求損害金或不當得利。嗣經上訴人提起上訴後，就前開聲明請求金錢給付部分，於民國104 年4 月
1 日本院審理時，主張僅就系爭房屋1 樓部分為請求（本院卷第191 頁背面）；於104 年5 月6 日言詞辯論期日又具狀陳明仍請求系爭房屋2 樓之不當得利金額（本院卷第218 頁），並當庭將原聲明「連帶給付」改為「共同給付」（本院卷第206 頁），是上訴人變更為共同給付部分，核係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第
255 條第1 項第3 款規定，應為准許。至上訴人針對其請求不當得利之計算基礎究有無包含系爭房屋2 樓之主張，應係更正其事實上陳述，亦無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋原係上訴人、訴外人林武雄、林承德等三兄弟共有，應有部分各為3 分之1 ，嗣於93年間訴外人林承德、林武雄分別將應有部分移轉予被上訴人2 人，而由兩造共有，應有部分各為
3 分之1 。系爭房屋位於景美夜市鬧區，惟被上訴人未經上訴人同意，擅將系爭房屋2 樓供林武雄居住使用，及將系爭房屋1 樓出租於他人使用，並將歷年收取之租金全數據為己有，依當地市場行情，系爭房屋1 樓每月租金至少有30萬元，2 樓部分參考鄰近建案其價值為1500萬元，年租金為50萬元，於超過被上訴人應有部分比例範圍外，被上訴人每月至少受有11萬元之不當利益，並已侵害上訴人權利，構成不當得利，又於起訴前回溯5 年即96年4 月10日起至101 年4 月
9 日期間，被上訴人所受利益高達660 萬元，上訴人自得於
330 萬元範圍內為請求，並得依民法第767 條、第821 條，請求被上訴人將系爭房屋返還於上訴人及其他全體共有人。爰聲明：㈠被上訴人應共同給付上訴人330 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應將臺北市○○區○○街○○號1 、2 樓房屋返還於上訴人及其他全體共有人，並自101 年4 月10日起至返還日止按月給付上訴人11萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人逾上開範圍之請求，經原審判決敗訴後，未據其聲明不服，非本院審理範圍）
二、被上訴人則以：上訴人及訴外人林武雄、林承德係親兄弟，對系爭房屋權利範圍各3 分之1 ，嗣於72年間，經家族會議決議將系爭房屋全部歸林武雄使用，上訴人則分配台北市○○區○○街○○號（下稱景美街房屋）3 樓、林承德則分配景美街房屋1 、2 、4 樓，以及景美溪口街一塊建地所有權，兄弟3 人幾十年來均依此協議履行，上訴人亦於協議後搬至景美街房屋3 樓居住，迄至訴外人林承德死亡前，均不敢出面主張權利，故被上訴人基於上開分管協議，自屬有權占有；否則被上訴人之應有部分已達3 分之2 ，依民法第820 條第1 項規定，使用管理系爭共有房屋，亦屬正當。被上訴人既非無權占有，自無構成不當得利，又縱認被上訴人應給付相當租金之不當得利，系爭房屋1 樓實際租金每月5 萬元，其5 年僅得請求100 萬元，系爭房屋2 樓之課稅現值為9 萬2900元，依土地法第97條第1 項規定，每年最高租金為9290元，依上訴人持分計算其5 年得請求之金額為1 萬5483元。
此外，上訴人只有系爭房屋所有權持分3 分之1 ，並無基地所有權，系爭房屋占用訴外人祭祀公業高同記所有景美段5小段397 地號土地（下稱397 地號土地）面積49.35 平方公尺，經祭祀公業高同記於90年間訴請拆除系爭房屋獲准，林武雄乃與其達成和解支付和解金226 萬9002元，嗣後每半年給付占用土地租金自91年1 月至101 年7 月止共計409 萬1797元，上訴人為系爭房屋共有人，持有比例3 分之1 ，林武雄得依民法第280 條前段規定得請求上訴人負擔上開費用3分之1 即212 萬0266元〈即（2,269,002 ＋4,091,797 ）÷
3 ＝2,120,266 ，小數點以下四捨五入，下均同〉。另系爭房屋亦占用林武雄所有同地段403 地號土地（下稱403 地號土地）面積74平方公尺，依申報地價每平方公尺6 萬8320元百分之10計算，上訴人每年應支付林武雄16萬8523元（計算式：68,320×74×10% ÷3 ＝168,523 ），往前追溯請求五年，共計84萬2615元（被上訴人誤載為84萬7615元）。又被上訴人已受讓林武雄前開兩項債權，據此自得主張抵銷，故上訴人之請求均屬無據等語資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，就一部提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二、三項部分廢棄。㈡被上訴人應共同給付上訴人330 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將台北市○○區○○街○○號1 、2 樓房屋返還於上訴人及其他全體共有人，並自101 年4 月10日起至返還日止按月給付上訴人11萬元。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭房屋為未辦理保存登記之建物，原為上訴人及訴外人林
武雄、林承德等3 兄弟共有，權利範圍各為3 分之1 ，嗣於93年4 月14日、4 月27日林承德、林武雄各將持分3 分之1，分別移轉予被上訴人林元彬、林明時，而為兩造所共有，權利範圍各3 分之1 。此有臺北市稅捐稽徵處文山分處82年
3 月30日北市稽文（乙）字第4850號函、103 年10月22日北市稽文山乙字第00000000000 號函、房屋稅籍證明及所附契稅申請書附卷可稽（見原審調解卷第5 至6 頁，本院卷第66至68頁）。
㈡上訴人曾對林武雄提出竊佔之刑事告訴，案經臺灣臺北地方
法院檢察署檢察官認該刑事告訴已逾6 個月之告訴期間，並以94年度調偵字第597 號、第611 號為不起訴處分，此有臺北地檢署94年度調偵字第597 號、第611 號檢察官不起訴處分書在卷可稽（見原審調解卷第7 至8 頁）。
㈢系爭房屋1 樓現由被上訴人出租予他人為店面營業使用，另系爭房屋2 樓則由被上訴人之父林武雄居住使用。
㈣系爭房屋分別占用臺北市○○區○○段○○○ ○號土地、面積
74平方公尺，及同小段397 地號土地、面積49.35 平方公尺，其中403 地號土地自51年3 月12日登記為林武雄所有，權利範圍全部；同地段397 地號土地則為祭祀公業高同記所有，經祭祀公業高同記管理人於89年間訴請林武雄及其家人、訴外人衣舫有限公司拆屋還地及給付不當得利等，經原法院89年度訴字第4910號判決林武雄應將系爭房屋拆除後返還土地，及支付自84年1 月1 日起至返還日止按申報地價年息百分之10計算之金額，此有土地登記謄本、原法院89年度訴字第4910號民事判決影本附卷可稽（見原審卷第20、61至66頁）。
五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人無權占有系爭房屋，並受有相當租金之不當得利，被上訴人應遷讓返還系爭房屋及給付不當得利等語，為被上訴人否認，抗辯其等係基於家族分管協議及民法第820 條第1 項規定有權占有系爭房屋，又如認被上訴人受有不當得利，亦得以受讓自林武雄對上訴人之債權為抵銷抗辯等語置辯。本院判斷如下：
㈠上訴人訴請被上訴人返還系爭房屋部分：
⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，為98
年1 月23日修正前民法第820 條第1 項所明定。又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算，98年1 月23日修正民法第820 條第1 項亦有明文，該規定於公布後六個月即98年7 月23日施行（民法物權篇施行法第24條第2 項參照）。而所謂管理，旨在為使用、收益；共有物之出租，乃典型之利用行為而屬民法第82
0 條第1 項規定管理權能之範圍（最高法院86年度台上字第1656號、98年度台上字第1087號裁判意旨參照）。準此，系爭房屋為兩造共有，被上訴人抗辯其等有權占有使用系爭房屋，並將1 樓部分出租他人、2 樓部分供渠父親林武雄居住使用等語，為上訴人否認，而共有物是否供特定人使用收益或將其出租他人，因屬共有物管理之範疇，自應依上開修正前、後民法第820 條第1 項之規定，於98年7 月22日前應由全體共有人協議為之，自98年7 月23日起應依共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾3 分之2者之同意行之。
⒉於98年7 月22日前，被上訴人抗辯基於分管契約而為有權占有：
⑴被上訴人抗辯於72年間經家族協議將系爭房屋全部歸由被上
訴人父親林武雄占有使用乙節，已為上訴人所否認，被上訴人就共有人全體有為分管協議之事實，應負舉證之責任。被上訴人雖提出72年3 月18日協議書為證（原審卷第55頁），惟觀之系爭協議書，僅有林承德與林武雄簽名，並無上訴人簽名，協議書之內容亦僅有就林武雄、林承德等2 人應履行之內容及權利義務為約定，對上訴人隻字未提，上訴人又已否認協議書之真正及於協議書作成時在場，難認系爭協議書為上訴人與林承德、林武雄間就系爭房屋之分管協議。
⑵證人林美娟到庭證稱：我看過此協議書，72年在景文街71號
2 樓看到，當時是我阿嬤林王蜜作主，當時我父親林承德的土地上面有二個弟弟的名字（林武雄、林文雄），林武雄的房子上面有兩個哥哥的名字，土地是單獨的，房子是三個兄弟合名的，我父親的土地上面有房子，房子是三兄弟的名字，有辦理登記，門牌號碼是○○街00號1 、2 、3 、4 樓，
1 、2 樓是我父親的名字，3 樓是林文雄的名字、4 樓是林武雄的名字。地是獨立的，我阿媽希望三兄弟產權分清楚，我父親與我小叔（林武雄）他們是對等關係，每個人土地上各有他們的房子，因為林文雄土地上沒有我們任何一個人的房子，所以我阿媽叫我父親拿錢給林文雄請他把景文街71號讓出來，至於多少錢我不清楚，他們協議好以後沒幾天我們就搬到○○街00號，可是林文雄拿了錢以後不願意把71號產權過戶出來，我父親到死還在遺憾這件事沒有辦好。景文街71號1 、2 樓產權應該要登記給林武雄。當時我們家裡的人五個人，其他兩個是我爸爸的同事，請他們來做見證。協議書只有林承德、林武雄具名，是因為他們是對等關係，所以寫他們，而林文雄的部分他的土地上沒有任何我們兩家人的名字，因為那時是我阿媽掌權，我阿媽交代我父親要拿錢給林文雄，可是事後他卻反悔，我父親賺錢都給我阿媽，我不知道這筆錢是我阿媽叫我父親拿給他還是我阿媽拿給他，這部分我不清楚。林文雄的部分是口頭講的，所以上面沒有他的名字，因為當時沒有異議所以我們全部才一起搬到○○街00號，我們住2 樓，林文雄住3 樓等語（見原審卷第168 至
170 頁）；嗣於本院針對林文雄當時是否在場一節，其復證述：當時簽協議書時我祖母、爸爸、林文雄、林武雄、我父親二個同事總共六個人在場，所以我當時在房間內，沒有參與討論，我從頭到尾有聽到他們討論的內容，因為房間是日式的，所以他們講什麼我都有聽到。協議書簽的當場，我確定林文雄有在場。當時我祖母作主，簽名的意思因為林承德與林武雄有對等關係，因為我們的土地上的房子各有對方的房子，所以才簽下這個協議書，因為林文雄土地上沒有我們二家任何一個的房子，所以我祖母有說，林文雄的土地是最大的，但土地跟房子要同一人的不要分開，所以林文雄有點吃虧，當時林文雄也有抗議，我祖母交代我父親拿一點錢給林文雄作為補償，但是多少錢我沒有聽不清楚。當時互相要把房子蓋章出來，讓房子各有歸屬，我爸爸跟林文雄要把景文街71號的房子讓出來，所以他要蓋章。當時關於林文雄的部分就是金錢補償。當天林文雄、林武雄、林承德有跟祖母提到林文雄要把景文街71號的權利讓出來等語（本院卷第
139 頁背面至141 頁背面）。惟查：①上訴人倘有參與該次協議，並同意讓出系爭房屋應有部分
3 分之1 予林武雄，另取得金錢補償，為何未如同林武雄、林承德當場書立書面，此已違常情。再證人林美娟既稱林武雄與林承德係因具對等關係（即兩人分別讓出系爭房屋及景美街房屋，使系爭房屋及所坐落土地同屬林武雄所有，景美街房屋及所坐落土地同屬林承德所有），故僅由其2 人簽立協議書等語，則上訴人與林武雄、林承德並不具對等關係，有何需放棄系爭房屋持分之必要。且證人所稱協議內容，乃上訴人放棄系爭房屋應有部分，另外取得金錢作為補償，則其能取得多少金錢？何人支付？事後實際是否已支付並經其收受等節，均屬上訴人讓出系爭房屋持分之重要條件，證人林美娟卻表示沒聽清楚、不清楚，亦與常理有悖。
②又證人林美娟證述當時是為了使土地與房屋所有權人相符
而為協議云云。惟系爭景美街房屋所坐落之同地段402 地號土地，乃林承德所有，則上訴人依協議讓出系爭房屋持分3 分之1 後，其所有系爭景美街房屋3 樓，仍然呈現房屋與土地不同人所有之情形，無法達到土地與房屋所有權人相同之目的。再者，上訴人如係基於與林承德、林武雄間之分管協議而取得景美街房屋3 樓，堪認該建物已得林承德同意而有權占有同地段402 地號土地，惟林承德之繼承人包含證人林美娟在內，前卻對上訴人提起核定租金訴訟，此有原法院98年度訴字第306 號民事判決書可參（本院卷第23至32頁），證人林美娟證述上訴人有參與分管協議，同意讓出系爭房屋持分，實非無疑。
③且經本院再質以「當時如果有約定林文雄要把景文街71號
權利讓出來給林武雄，為何不一起寫協議書？」，證人林美娟稱：「我自己在想，或許是因為林武雄跟林承德有對等關係，才會寫這個協議書，林文雄因為沒有對等關係，所以不用寫，這是我想的。」「事先有討論過，但是有人不滿意，祖母才會當天找證人來，這是我猜的」（本院卷第141 頁背面），可見證人林美娟對於上訴人應讓出系爭房屋持分卻未書立協議書一事，僅係其個人臆測之詞。另斟酌證人林美娟家族與上訴人間因系爭景美街房屋有多起民事訴訟（詳本院卷第23至32、84至90頁之民事判決書），立場對立，其證詞難免偏頗，在別無其他事證佐證其證詞為真之情形下，證人林美娟之證述，難認可採。
⑶再者，被上訴人陳稱當時係口頭為分管協議，是在簽協議書
之前大約前一、二個月發生，祖母跟大伯林承德與上訴人何時講好不清楚（本院卷第60頁），與證人林美娟表示上訴人係於當場為此協議等語，已有不同。又上訴人抗辯其早於67年4 月3 日即已搬至系爭景美街房屋3 樓，業據提出除戶謄本為憑（見本院卷第49至51頁），被上訴人及證人林美娟陳稱上訴人係72年簽立協議書後搬至景美街房屋，可證確實有此家族分管協議存在云云，自無可採。此外，上訴人陳稱其自92年、93年間負擔3 分之1 房屋稅乙節，為被上訴人不爭執（本院卷第142 頁），上訴人以此否認有分管協議存在，亦屬可採。此外，被上訴人未在提出任何事證以實其說，其稱分管協議存在乙節，無從採信。
⒊於98年7 月23日以後：查系爭房屋由兩造共有，應有部分各
3 分之1 ，被上訴人2 人共有人數及應有部分合計均過半數，是於98年7 月23日後，就系爭房屋之出租、使用、收益等管理方法，自得由被上訴人決定行之。從而被上訴人抗辯渠等基於修正後民法820 第1 項規定，於98年7 月23日起已有管理系爭房屋之權利，其等決定將系爭房屋1 樓出租他人收取租金，2 樓則交由父親林武雄居住使用，洵屬有據。
⒋綜上，被上訴人於98年7 月23日起，依民法第820 條第1 項
規定，即有占有使用系爭房屋之合法權源，其等將系爭房屋
1 樓出租他人、將2 樓供林武雄居住使用，自不構成無權占有，上訴人依民法第767 條、第821 條等規定，訴請被上訴人應將系爭房屋返還全體共有人，即無理由。
㈡上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨可資參照）。無權占有他人之房屋者，依上開判例意旨之同一法理，自應認可獲得相當於房屋租金之利益；就權利人而言，如無反證，其所受損害自與租金相當，兩者同以租金數額為據。次按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818 條亦有規定。該條文所定各共有人按其「應有部分」，對於共有物之「全部」有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號判例參照）。另參民法第818 條於98年1 月23日修正之理由「本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍。」等語，堪認民法第818 條規定「除契約另有約定外」，應指共有人已有分管協議之情形，是倘共有人係依民法第820 條1 項「以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」規定來約定共有物之管理，即非屬民法第820 條第1 項所稱之「契約另有約定者」，彼此間就該共有物之使用、收益仍有民法第81
8 條規定適用，否則於未經全體共有人協議之情形外，逕以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，即剝奪其餘共有人對共有物之使用收益權，自非公允。職是，共有物之管理，故得依民法第820 條第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，惟於共有人逾越其應有部分之範圍使用收益時，其所受超過之利益，仍難謂非不當得利。
⒉經查，自96年4 月10日起至98年7 月22日修正後民法第820
條施行前之期間，被上訴人無權占用系爭房屋全部，已如前述，其等自受有使用系爭房屋全部之利益，致上訴人受有無法使用其應有部分房屋之損害，上訴人請求被上訴人返還因使用收益系爭房屋所生相當於租金之不當得利，自屬正當。又自98年7 月23日起迄今，被上訴人固依民法第820 條第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意之方式，得就系爭房屋約定系爭房屋1 樓出租給他人、2 樓則供被上訴人父親林武雄居住使用，並非無占有使用權源，惟此仍非屬民法第818 條所定「除契約另有約定外」之情形，是被上訴人逾越其等應有部分之範圍使用收益時，於其所受超過利益，自仍構成不當得利。從而，上訴人請求被上訴人返還所受之利益，當屬有據，且上訴人此項不當得利返還請求權，係基於被上訴人逾越其等2 人應有部分而使用收益系爭房屋所生，僅其等所受利益係以因占有可能獲得相當於租金之利益為計算，惟該利益並非即等同租金，不論被上訴人是否實際出租，均受有占有使用系爭房屋之利益。是系爭房屋2 樓部分雖未出租，或系爭房屋1 樓曾經中斷出租，被上訴人仍受有占有使用系爭房屋之利益，無礙上訴人上開不當得利之請求。
⒊系爭房屋1樓之出租情形：
⑴被上訴人陳稱其於96年4 月10日至100 年3 月26日，將系爭
房屋1 樓出租給衣舫公司，房屋租金每月3 萬元、土地租金每月20萬元，另於100 年3 月至101 年3 月出租給玩褲公司，每月房屋租金3 萬元、土地租金20萬元等語（原審卷第77頁背面），上訴人並未爭執（原審卷第133 至134 頁）；另被上訴人於101 年3 月27日起102 年5 月31日將系爭房屋1樓出租給捷領公司，每月房屋租金5 萬元、房屋租金20萬元，於102 年11月1 日起迄今則出租給三友藥妝股份有限公司，每月房屋租金4 萬元等情，此有捷領公司於101 年9 月20日陳報狀暨所檢送之門市租賃合約書可稽（原審卷第44、46至49頁、68頁），及被上訴人提出之房屋租賃契約書為憑（本院卷第217 頁），並經捷領公司市場開發部經理劉美芬就其公司承租情形到庭為證（原審卷第169 頁背面至170 頁背面），堪認實在。又自103 年6 月1 日起至102 年10月31日期間，系爭房屋1 樓雖有中斷出租之情形，惟無礙被上訴人在逾越其等應有部分範圍繼續占有使用系爭房屋，並繼續受有相當租金利益之事實認定，已於前述，惟系爭房屋1 樓斯時既未能順利出租，嗣於102 年11月起即降低租金改以每月
4 萬元出租他人，則上開未出租期間，難認尚有每月5 萬元之利益可得，就此期間本院認應以每月4 萬元為計算。
⑵上訴人雖主張承租人係承租房屋1 樓做為店面使用，並非承
租土地興建房屋，不應區分土地及房屋分別訂約，被上訴人係為規避上訴人向其追償租金，故以異於常情方式訂約，上訴人所收之土地租金實係為房屋租金，應依民法第87條規定，分別以每月23萬元、25萬元（即土地加上房屋租金）計算不當得利等語。惟查，系爭房屋固為兩造所共有，然系爭房屋所坐落之403 地號、397 地號土地則分屬林武雄及祭祀公業高同記所有，已如前述（詳兩造不爭執事項㈣），然房屋性質不能脫離土地之占有而存在，此參土地法第97條就房屋租金，當包括建築物及其基地之總價額為其基準即明，是承租人為合法使用系爭房屋及合法占有房屋所坐落之基地，分別向系爭房屋及土地所有權人承租，自合於法律規定，否則自有遭土地所有權人主張權利之風險（依上訴人提出之原法院89年度訴字第4910號民事判決，祭祀公業高同記管理人前即曾以系爭房屋承租人衣舫公司為被告，訴請遷讓房屋及支付損害金獲准，詳原審卷第61至66頁）；再依證人劉美芬證述：一般通則案例，房子所有人就是土地所有人，但當時林先生（即被上訴人林元彬）有告訴我房屋與土地所有人不同，所以我們當時把房屋、土地租金拆開來寫，房屋5 萬、土地20萬，當時是我們公司提議要把土地房屋租金分開寫，因為房子、土地所有權人不是同一個人，如果是同一個人當然不會分開寫契約，土地是20萬元、房子5 萬元是我們公司提的，因為土地取得成本比較高等語（原審卷第170 頁背面），益徵捷領公司確實因考量房屋與土地非同屬一人所有，故分別承租系爭房屋1 樓及土地，並考量土地取得成本較高，所提議之土地租金大於房屋租金。此外，上訴人並無提出其他事證資以證明就屋齡40年以上（詳原審調解卷第6 頁所附房屋稅籍證明書，系爭房屋於99年間之折舊年數為43年）之系爭房屋1 樓，每月仍有高達30萬元之租金收益，且被上訴人係為規避上訴人追索而故意以低價承租等情事，至其所提鄰房景文街83號1 樓之租賃契約書部分（原審卷第81至82頁），因上訴人未再進一步證明該份租約租賃標的物之房屋所有權人與建物所坐落土地之所有權人是否相同，自難作為本件之論據。上訴人上開主張，尚非可採。
⒋就系爭房屋2 樓部分：按城市地方房屋之租金，以不超過土
地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條固有規定，但此係因房屋性質一般不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，包括建築物及其基地之總價額為其基準，惟本件上訴人僅為系爭房屋之共有人，並非系爭房屋所坐落土地之所有權人，從而於核定本件系爭房屋2 樓部分之不當得利，自應僅計算建築物之總價額，而不另加計土地申報總價。上訴人主張鄰近建案臺北華故新天地7 樓每坪約64萬元，系爭房屋3 樓約30坪，每坪以50萬元計算價值為1500萬元，年租金為50萬元云云，因其所提建案銷售金額乃為該「房地」之銷售價格（本院卷第219 至221 頁），顯難為本件計算系爭房屋2 樓相當租金之不當得利金額的依據。且依上訴人於原審所提出之附近房屋租約（原審卷第81至82頁），附近房屋亦僅出租1 樓為店面，堪認該區域之建物2 樓可能獲取相當租金之價額，無法等同系爭房屋1 樓之租金行情，況系爭房屋2 樓自72年間起僅供林武雄居住使用，並未曾出租供他人作為商業使用，被上訴人抗辯應按房屋課稅現值計算其合理租金，堪認可採，上訴人主張應按年租金50萬元計算，殊屬無據。又查，系爭房屋2 樓之課稅現值為每年9 萬2900元，此有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可參（原審調解卷第6 頁），經斟酌系爭房屋坐落位置、工商業繁榮之程度、被上訴人使用系爭房屋2 樓所受之利益及其他一切情狀，認系爭房屋2 樓相當於租金之不當得利以上開系爭房屋2 樓課稅現值年息百分之10為適當，即每年9,290 元（92,900元×10﹪）、每月774 元（9,290 元÷12月）。
⒌準此，上訴人於「起訴前」就系爭房屋1 、2 樓得受相當租金之不當得利金額：
⑴系爭房屋1 樓於起訴前回溯5 年期間（即96年4 月10日至10
1 年4 月9 日）：①96年4 月10日起至101 年3 月26日止（每月租金3 萬元）
：（3 萬×21/30 月）+ （3 萬×58月）+ （3 萬×26/31月）＝178 萬6161元。
②101 年3 月27日起至同年4 月9 日止（每月租金5 萬元）：（5 萬×5/31月）+ （5 萬×9/30月）＝2 萬3065元。
③（1,786,161+23,065）×上訴人持分1/3 ＝60萬3075元。
⑵爭房屋2 樓於起訴前回溯5 年期間（96年4 月10日至101 年
4 月9 日）：9,290 元×5 年×上訴人持分1/3 ＝1 萬5483元。
⑶從而上訴人就系爭房屋1 、2 樓於起訴前5 年所受之不當得
利數額，共計為61萬8558元（603,075+15,483）（下稱起訴前不當得利金額），被上訴人從未給付上開金額予上訴人，就超過其等持分計算所收取之租金，自受有不當得利，上訴人訴請被上訴人共同返還61萬8558元，並請求自起訴狀繕本送達翌日即101 年4 月17日（詳原審調解卷第14、15頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由。
⒍另自101 年4 月10日起至104 年5 月6 日言詞辯論終結日：
⑴系爭房屋1樓部分：
①101 年4 月10日起至102 年5 月31日止（每月租金5 萬元
）：（5 萬×21/30 月）+ （5 萬×13月）＝68萬5000元。
②102 年6 月1 日起至104 年5 月6 日止（每月租金4 萬元）：（4 萬×23月）+ （4 萬×6/31月）＝92萬7742元。
③（685,000+927,742 ）×上訴人持分1/3 ＝53萬7581元。
⑵系爭房屋2 樓部分：101 年4 月10日至104 年5 月6 日期間
共計為2 萬8562元〈計算式：（774 ×21/30 月）+ （9,29
0 ×3 年）+ （774 ×6/31月）＝28,562〉，依上訴人持分
3 分之1 計算後為9,521 元（即28,562×1/3 ）。⑶從而系爭房屋1 、2 樓自101 年4 月10日起訴後至104 年5
月6 日言詞辯論終結日，上訴人可受相當租金之不當得利金額共計為54萬7102元（即537,581+9,521 ＝547,102 ）（下稱起訴後不當得利金額）。
⒎另自104 年5 月7 日言詞辯論終結後至返還房屋為止，按月
給付相當於系爭房屋1 樓租金1 萬3333元（4 萬×1/3 ）、系爭房屋2 樓為258 元（774 ×1/3 ），合計1 萬3591元（即13,333+258）之不當得利金額（下稱將來不當得利金額）。
㈢被上訴人為抵銷抗辯部分：
⒈系爭房屋占用祭祀公業高同記所有397 地號土地所生之和解金及租金債權：
⑴被上訴人抗辯系爭房屋因部分坐落祭祀公業高同記所有同地
段397 號土地面積49.35 平方公尺，祭祀公業高同記於89年間訴請林武雄拆除系爭房屋返還土地及支付損害金，經法院判決祭祀公業高同記勝訴，林武雄因而與其達成和解而支付和解金226 萬9002元，嗣後並每半年給付占用土地租金自91年1 月至101 年7 月止共計409 萬1797元之事實，此有協議書、支票、存款憑款、帳戶交易收執聯、通知繳納款項、執行處通知、原法院89年度第4910號民事判決為證（原審卷第22至35、56、61頁），並經祭祀公業高同記之總務即證人高樹德於原審證述屬實（原審卷第167 至168 頁），堪認真正。又林武雄於祭祀公業高同記提起拆屋還地訴訟期間，乃為系爭房屋共有人之一，其為避免系爭房屋遭拆除，而與祭祀公業高同記達成和解，支付和解金，之後並每半年支付土地租金，上訴人為系爭房屋共有人之一，本需連帶給付上開因系爭房屋占用397 地號土地之損害金，因林武雄前開給付，自受有免拆除系爭房屋及得繼續占有使用397 地號土地之利益，被上訴人抗辯林武雄對上訴人有此項債權存在，得請求上訴人返還按其應有部分3 分之1 計算之不當利益，即非無據。且上訴人並無否認其確實因此受到利益（本院卷第205頁背面），雖另稱上訴人並未參與和解，無從知悉和解金額是否合理等語，惟被上訴人抗辯林武雄係依原法院89年度第4910號民事判決，以397 地號土地申報地價百分之10，與祭祀公業高同記達成和解，並支付租金等情，已有與其所述相符之民事判決書、協議書等件為證（原審卷第22至23、61至66頁），並經證人高樹德證述：林武雄都有按時付租金，並無因為林武雄態度比較不好所以用比較高的標準請求不當得利；其他占用土地的部分住戶也有和解，和解的部分都有付租金，支付租金標準與林武雄支付的標準相同，都是按照判決書內容支付等語（見原審卷第167 頁背面至168 頁），堪認林武雄與祭祀公業高同記所達成之和解金額，及其後於每半年所支付之租金，均係本於法院判決內容而為，核無過高情事。
⑵惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及
1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，為民法第126 條所明定。又租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度台上字第2660號判決意旨可資參照）。
查林武雄與祭祀公業高同記間於90年8 月14日固以協議方式達成和解，由林武雄支付和解金226 萬902 元，惟該和解金實為林武雄依原法院89年度第4910號民事判決主文第三、四項所載，支付自84年1 月1 日起至90年8 月30日止按土地申報地價年息百分之10計算之損害金，此有協議書之附件（修改版）、民事判決書可考（原審卷第22、23、61頁暨背面），另其自91年1 月至101 年7 月止每半年支付租金共計409萬1797元，亦係屬按土地申報地價年息百分之10所計算相當租金之不當得利或損害金，自有租金短期時效5 年之適用，被上訴人受讓上開返還利益請求權，依民法第299 條第1 項規定，上訴人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，故上訴人對被上訴人為時效抗辯（原審卷第38頁），核屬有據，於超過林武雄於101 年8 月29日（原審卷第16、17頁）起回溯五年起算部分（即96年8 月29日起），自已罹於時效而消滅。
⑶從而被上訴人僅得以林武雄自96年8 月29日起至101 年6 月
為止支付給祭祀公業高同記之租金共計76萬0563元，對上訴人主張抵銷，計算式如下：
①96年8 月29日至12月31日期間（每半年租金228,639 元）：228,639÷6 ×（3/31+4）月＝15萬6114元。
②97年1 月1 日至98年12月31日期間（每半年租金228,639元）：228,639×4 ＝91萬4556元。
③99年1 月1 日至101 年6 月期間（每半年租金242,204 元
）：242,204×5 ＝121 萬1020元。④（156,114+914,556+1,211,020 ）×上訴人應有部分1/3＝76萬0563元。
⒉系爭房屋無權占有林武雄所有403 地號土地所生之不當得利債權：
⑴上訴人共有之系爭房屋，坐落林武雄所有403 地號土地面積
74平方公尺，此有土地登記謄本可稽（原審卷第20頁），又
403 地號土地於51年6 月15日即以買賣為原因，登記為林武雄所有，依民法第759 條第1 項規定，自推定林武雄適法有此權利，上訴人抗辯該土地非林武雄所有，係上訴人與林武雄之父親林佛樹所有，僅借名登記於林武雄名下，上訴人共有系爭房屋並非無權占有403 地號土地一情，既為被上訴人所否認，上訴人自應就借名契約存在負舉證之責明。然查，上訴人抗辯403 地號土地係借名登記於林武雄名下一節，所持理由無非係林佛樹出資購買403 地號土地，被上訴人斯時僅24歲，並無能力購買該土地云云。惟縱認林佛樹曾支付40
3 地號土地之價金，然其支付價金及將土地登記為林武雄所有之可能原因萬端，或基於贈與、借名登記、財產預為分配，抑或無因管理、無法律上原因，態樣不一而足，非僅借名登記一途，不能以林佛樹有支付價金之事實，即推論土地係因借名而登記林武雄名下。此外，上訴人亦無提出林佛樹死亡前或死亡後其全體繼承人執有土地所有權狀並支付土地相關稅賦等由自己管理、使用、處分該403 地號土地之外觀，難認有上訴人所指稱之借名契約存在。上訴人雖又謂林武雄長期未表示異議，或向上訴人要求土地租金，足見林武雄默示同意上訴人無償使用403 地號土地，而成立無償使用借貸契約云云，惟使用借貸關係，必以雙方意思表示一致始能成立，林武雄僅係消極未訴請上訴人支付租金，尚難以此認定林武雄有默示與上訴人成立使用借貸契約之意思表示。是上訴人就其主張有權占用403 地號土地乙節，未盡舉證責任，自不可採。
⑵按無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金
之利益，已於前述，參以403 地號土地之申報地價（即公告地價之八成）逐年調升（本院卷第207 頁），且系爭土地地處景美夜市，是以403 地號土地坐落位置、工商業繁榮之程度、上訴人所受之利益及其他一切情狀，被上訴人以403 地號土地96年申報地價6 萬8320元的年息百分之10、上訴人應有部分比例，計算五年期間（即林武雄主張抵銷之日101 年
8 月29日起回溯五年），上訴人所受相當租金之不當得利，共計為84萬2613元（計算式：68,320元×74平方公尺×10﹪×5 年÷3 ＝842,613 元），並於本件為抵銷，洵屬正當。
⒊至被上訴人於104 年5 月6 日言詞辯論期日另稱其主張抵銷
之債權為受讓林武雄對上訴人至104 年5 月6 日言詞辯論終結日止之相當租金不當得利、和解金之債權等語（見本院卷第206 頁），因與其當日所提書狀記載受讓及為抵銷抗辯之債權內容（本院卷第215 至216 頁）不同，且亦無證明就超過本院前開論述以外之債權，已經林武雄為債權讓與，並經通知上訴人，被上訴人此部分所為之抵銷抗辯，本院自不予論述判斷。此外，被上訴人上開二債權既已適於和上訴人本件不當得利債權為抵銷，且經抵銷後已不存在（詳後述），上訴人稱尚有自72年起對林武雄之不當得利債權可與被上訴人前開抵銷債權再為抵銷云云，顯無足採。
⒋綜上，上訴人得請求被上訴人共同給付起訴前不當得利金額
61萬8558元，再加計起訴狀繕本送達翌日101 年4 月17日起算至林武雄主張抵銷之日即101 年8 月29日止之法定遲延利息1 萬1439元（計算式：618,558 ×5 ﹪×135/365 ＝11,439），計為62萬9997元（618,558+11,439），及起訴後不當得利金額54萬7102元，合計117 萬7099元（629,997+547,10
2 ），經與被上訴人抗辯上訴人應支付給林武雄關於占用39
7 地號土地租金76萬0563元、無權占用403 地號土地之不當得利84萬2613元，合計160 萬3176元（760,563+ 842,613），為抵銷之結果，已無債權存在。另上訴人請求將來不當得利金額部分（即自104 年5 月7 日言詞辯論終結後至返還房屋為止按月給付1 萬3591元之債權），再與被上訴人前開兩項債權餘額42萬6077元（計算式：1,603,176-1,177,099 ＝426,077 ）為抵銷，共計得抵銷31個月（13,591×31＝421,
321 ），被上訴人債權並尚剩餘4,756 元〈即426,077-（13,591×31月）＝4,756 〉，此餘額4,756 元於第一個月扣除後，被上訴人當月僅需支付8,835 元（13,591-4,756≡8,83
5 ）。是以，上訴人請求被上訴人應自106 年12月7 日起至返還房屋為止，於每屆滿一月給付1 萬3591元（第一個月僅需支付8,835 元）之範圍內，為有理由，超過部分即屬無據。末者，上訴人得自106 年12月7 日起至被上訴人返還房屋止，於每屆滿一月按月請求被上訴人給付1 萬3591元，核屬將來給付之訴，惟若被上訴人返還房屋之日發生於000 年00月0 日前，上訴人即無上開請求權，此應不待言，附此敘明。
六、綜前所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人自10
6 年12月7 日起至返還房屋為止，於每屆滿一月按月給付1萬3591元（於第一個月僅需支付8,835 元）之範圍內為有理由，應予准許；另依共有物返還請求權訴請返還房屋，及超過上開金額之不當得利請求部分，均無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。然上訴人請求勝訴部分，因屬將來給付，是如本判決於106 年12月7 日前確定，本件即無假執行之必要，亦併此敘明之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第85條第1 項前段、第46
3 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。