臺灣高等法院民事判決 103年度上字第864號上 訴 人 李葉阿梅（李榮麟之承受訴訟人）
李衍科（李榮麟之承受訴訟人）李衍宗（李榮麟之承受訴訟人）李衍政（李榮麟之承受訴訟人）李秀鈴（李榮麟之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李建賢律師被 上訴人 廖順利
廖蘇隆上列當事人間確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國103年3月26日臺灣桃園地方法院102年度訴字第263號第一審判決提起上訴，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：桃園縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱524-1地號）係由同段524地號土地（下稱524地號）分割而來，524地號原係訴外人廖江水所有，於日據時期之明治44年12月15日設定不定期地基權予訴外人李鴻，作為建築房屋之用，嗣大正2年（即民國2年）4月10日時，李鴻將地基權移轉予伊之曾祖父李光信，雙方訂有讓渡書，李光信取得地基權後，以居住為目的於524-1地號上建造門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○○號房屋（下稱系爭房屋），歷經4代居住使用，至今約百年，李鴻經廖江水同意，設定自大正4年11月26日至大正94年11月10日、期間90年之贌耕權（下稱系爭贌耕權）予李光信，日據時期之贌權，係有關土地之物權，分為以有建築物為目的而借貸之「地基權」，及以耕作、畜牧及其他農業為目的而借貸之「贌耕權」，此為民國99年修正前民法第832條地上權及修正後第832條、第850條之1農育權之權利內容，依日據時期之日本民法第176條規定，土地物權之設定、移轉，因當事人間意思表示合致即生效力，無須任何公示方法，可對抗第三人，故李光信與李鴻書立讓渡書受讓贌權建築房屋時，即取得524-1地號之贌權，遑論李光信就524-1地號尚辦理贌耕權登記，另贌權並非民法未規定之物權，其發生雖在民法物權編施行前，然依民法物權編施行法第2條規定，應於施行日起適用地上權規定。另案即本院92年度上易字第1134號給付租金事件確定判決，已認定李光信自李鴻處受讓系爭贌耕權，於524-1地號建造房屋居住，非無權占有之事實，而伊自71年11月19日起居住系爭房屋，係以行使地上權之意思，和平、繼續占有524-1地號，至今已逾30年，符合時效取得地上權之要件等情，爰依民法第772條準用第769條或第770條規定，請求確認伊就524-1地號、面積214㎡土地有地上權登記請求權存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就524-1地號、面積214㎡土地之地上權登記請求權存在。
二、被上訴人則以：系爭贌耕權存續期間自大正4年11月26日至大正94年11月10日止，已因期間屆滿而消滅，於系爭贌耕權屆滿前，難認上訴人是以行使地上權之意思占有524-1地號，而上訴人至本件訴訟中之103年1月13日始主張係以時效取得地上權，故上訴人自該日起始有以行使地上權意思占有524-1地號，顯不符時效取得要件，縱以系爭贌耕權於94年11月10日屆滿時起算，仍不符時效取得之要件。且本院92年度上易字第1134號確定判決認定李光信取得之贌耕權，與民法第832條規定地上權之權利內容不同，係民法物權編施行前之權利，依民法物權編施行法第1條規定，不適用民法物權規定。上訴人又未舉證自71年11月19日起即以行使地上權意思而占有524-1地號，其主張之地基權未定期限，與日據時期之土地登記謄本記載存續期間至大正94年11月10日止之贌耕權顯然不合，且就贌權性質而言，並非日據時期日本民法所規定之物權，係當時之臺灣民間習慣，依日本學者研究，認贌權不得為不定期登記，系爭贌耕權既於94年11月10日屆滿，上訴人自無時效取得地上權之適用等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查524-1地號由524地號分割而來，原為廖江水所有，日據時期之明治44年12月15日與李鴻約定贌權，李鴻於大正2年（即民國2年）4月10日將贌權讓與李光信，至大正4年11月26日，經廖江水同意，登記期間90年之系爭贌耕權予李光信，至94年11月10日止等事實，為兩造所不爭執，復有約束證、讓渡書、全戶戶籍謄本、土地登記第二類謄本及土地登記簿等附卷可稽（見原審卷第82頁至第92頁、第187頁、第190頁至第193頁），並經原審履勘524-1地號，製有勘驗筆錄及囑託桃園縣（改制桃園市）大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）繪製複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第134頁），堪信為真。
四、上訴人主張伊之曾祖父李光信於日據時期大正2年4月10日與李鴻簽訂讓渡書，取得524-1地號之地基權，並建築房屋使用至今，伊自71年11月19日居住系爭房屋至今已逾30年，係以行使地上權意思、和平、繼續占有524-1地號，符合時效取得地上權之要件，爰請求確認伊就524-1地號、214㎡土地之地上權登記請求權存在等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記
之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同；民法第769、770、772條定有明文。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。另占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號判決意旨參照）。上訴人主張以行使地上權之意思而占有524-1地號，依上開說明，應負舉證責任。上訴人固提出系爭房屋之房屋稅繳款書、臺灣自來水公司繳費證明、臺灣電力公司用電資料、桃園縣大溪鎮興合里里長邱財榮證明單等為證（見原審卷第70至71頁、第195至197頁），惟上開文件均僅能證明上訴人有居住於系爭房屋之事實，而與是否行使地上權之意思占有524-1地號之事實，尚屬有間，又依上訴人聲請傳訊之證人即桃園縣大溪鎮里長邱財榮到庭證稱：「…（你知道上訴人他們住在哪裡？）○○路0000號。（土地地號為何？）不知道。（知道他們住在那裡多久？）從我79年當里長一直住到現在。（他們住的房子是誰的？）我不知道，我當里長時他們的戶籍就設在那裡。（他們的房子是什麼樣的房子？）以前我知道是木頭的矮房子，後來改建為鐵皮屋，何時改建的我不清楚，改建大概是這幾年的事情，沒有超過十年，但是有一段時間。（何人改建？）我不知道，應該是住戶。（你知道土地與房屋是否同一個人所有？）我不知道，我79年當里長的時候金城路14之2號前面是警察宿舍，不是空地，最後警察宿舍撤掉，就變成空地。（是否知道上訴人為何住在現在的房屋？）我不知道。…」內容（見本院卷第61至62頁），亦僅得證明上訴人自79年間起居住於系爭房屋迄今之事實，無從據此可認上訴人是以行使地上權之意思而占有使用524-1地號。再依上訴人於原審102年4月1日言詞辯論期日主張：「…（主張本件有地上權之理由為何為？依據高等法院判決有贌權之存在。…」（見原審卷第99頁反面）、103年1月13日言詞辯論期日亦稱：「…（本件主張有地上權之理由是認為對系爭土地有贌權，以及時效取得地上權？）是…，」（見原審卷第160頁），可見上訴人係主張524-1地號與524地號屬相同情形，就系爭土地均有贌權之存在，則上訴人既以有贌權關係而使用524-1地號，自非是以行使地上權之主觀意思而占有使用524-1地號，顯無從依此做為以時效取得地上權之依據甚明。
㈡次按物權在民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特
別規定外，不適用民法物權編之規定，民法物權編施行法第1條前段定有明文。依日本學者齒松平所著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」一書記載，日據時期之臺灣習慣有關土地物權，分為5種，即業主權、地役權、贌權、典權及胎權，贌權包括以耕作、畜牧以及其他農業為目的之土地貸借之贌耕權，及以擁有建築物為目的之土地貸借之地基權（見本院卷第47-1頁）。另依臺灣省文獻委員會79年6月編印之「臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書─臺灣私法第一卷」所載，日據時期臺灣的不動產權得以大別為業主權、役權、贌權、典權及胎權5種，贌權係因某種目的使用他人土地的權利，其範圍甚廣，包括物權關係及債權關係，具有物權性質的贌權通常在承贌地基建造房屋及契約永佃時發生，具有債權性質的贌權，土地大多在承耕田園時發生，建物發生於贌厝或稅厝時，承贌地基建造房屋時在該房屋歸廢以前得以繼續使用，承贌田園時在農作物收獲後得以解約。…至於贌地基存續期間依契約或慣例決定，約定期間期滿後要拆屋還地，實際上由業主買收房屋或再維持關係而甚少拆屋還地，亦有轉租給他人而租銀由業主與贌地基人均分者。…明治33年以律令第2號規定，土地賃貸借不得超過20年，其他貸借不得超過100年。（資料影本見本院卷第96至100頁），而依日本民法第176條規定，當時有關土地物權之設定、移轉，因當事人間之意思表示合致即發生效力，無須任何公示方法，即可對抗第三人。上訴人稱524地號於日治時期之明治44年12月25日已由當時地主廖江水設定贌地基權予李鴻作為建築家屋之用，嗣大正2年4月14日李鴻將取得之贌地基權讓與伊之先祖李光信，李光信受讓權利後於系爭土地建造房屋，嗣大正4年11月10日經地主廖江水同意設定贌耕權予李光信，伊繼承上開權利，而贌權即是民法物權所規定之地上權，故伊就524-1地號是以行使地上權之意思而占有等語，並提出日據時期明治44年12月25日廖江水與李鴻簽訂「贌永佃字」、大正2年4月10日李鴻與李光信簽訂「讓贌建物敷地字」、大正4年11月27日李光信與簡樹興、徐氏心、曾氏妹等簽訂「約束證」、記載存續期間至大正94年11月10日贌耕權之土地登記謄本等為證（見原審卷第82至84頁）。惟贌權係於民法物權編施行前所發生之臺灣民間習慣，為施行後民法所無之權利，依民法物權編施行法第1條規定，自不適用現行民法物權編之規定。何況贌權中不論是贌耕權或地基權，依當時習慣，均無以時效取得之情形，故難以於民法施行後，改依民法規定，得以時效取得地上權。
㈢依上訴人提出之約定書、讓渡書之記載，均係就「海山堡大
嵙崁街土名上街百六番」土地為約定，而524地號於日據時期之地號即為「海山堡大嵙崁街土名上街百六番」，為兩造所不爭執，李鴻與廖江水於明治44年12月25日所訂約定書記載「立贌永佃字人廖江水…今因李鴻乏欠土地建築家屋居住外托中向與廖江水贌出前記土地五厘七毫五系之內應得一厘四毫四系…逐年應納地基小租金…」（見原審卷第84頁），是李鴻確有向廖江水贌地建屋，惟其贌地之面積為其中之一厘四毫四，而大正2年（即民國2年）4月10日李鴻與李光信約定之讓渡書記載「…引得李光信出首轉承當日仝中三面議定李光信備出現金貳拾圓付與李鴻為轉贌及登記諸費…其餘所有與業主約束與前記贌字所行…再批明前約字係永佃今般議定六拾個年為限…」（見同上卷第83頁），是李光信確由李鴻處受讓贌地基權，惟贌地基權期間由未定期變更為60年，而此讓渡書之約定並無業主廖江水之署名，嗣大正4年11月10日，佃人李光信、簡樹興（亦為土地抵當權人）與業主廖江水共同約定「…贌耕期間90年、以裁植樹苗、菓物等農耕為目的、逐年小租金六圓六十錢、退耕時土地及地上菓、苗一切交還業主…」之贌耕權，有贌耕契約證影本在卷可參（見本院卷第94、95頁），其等並為存續期至大正94年11月10日（存續期間90年）之贌耕權設定登記，有土地登記謄本影本可稽（見原審卷第192、193頁），且李光信並與簡樹興於大正4年11月27日簽署約束證約定：「…贌耕上開土地係同對業主廖江水贌出該土地平分耕作，不得異議…，」（見原審卷第82頁），是李鴻確於大正2年間讓渡贌權予李光信，惟該紙讓渡書並未會同業主廖江水簽名，嗣日據時期大正4年11月10日，始經業主（即地主）廖江水與李光信、簡樹興共同約定贌耕權，並登記期間90年之贌耕權予李光信，是李光信自大正4年11月10日起取得使用土地之權利，係因其與業主廖江水約定就土地有耕作、畜牧、農業之贌耕權，並為設定系爭贌耕權之故，上訴人繼受李光信之系爭贌耕權，占有使用524-1地號固非無權占有，但其占有使用，係基於系爭贌耕權，並非李鴻所讓與之贌地基權，又上訴人據為有權占有使用524-1地號之系爭贌耕權，因約定90年期間至94年1 1月10日屆滿而不存在，上訴人於期間屆滿後仍占有使用該地，在無其他積極證據可證明上訴人已變更主觀占有意思之情形下，自不能以客觀上同一占有事實，而認上訴人已改以行使地上權時效取得之主觀意思而占有524-1地號。況且，縱認上訴人於系爭贌耕權屆滿後，變更占有之主觀意思為行使地上權時效取得之意思，然系爭贌耕權係於94年11月10日屆滿，至上訴人於102年7月10日提起本件訴訟，仍未滿10年之善意時效取得期間；是上訴人主張伊先祖李光信於日據時期大正2年4月10日與李鴻簽訂讓渡書時取得贌地基權，相當於民法規定之地上權，自斯時取得權利迄今，占有524-1地號已近100年，伊已因時效取得地上權云云，並不可採。
㈣另桃園地院91年度訴字第513號給付租金等（上訴後為本院9
2年度上易字第1134號）一案，係被上訴人之堂姐廖頊顓、廖鳳鸞對訴外人李火炎（李榮麟之兄）起訴請求返還524地號，該案確定判決認李火炎就524地號因有贌權之存在，廖頊顓、廖鳳鸞主張李火炎無權占有，請求相當於不當得利之租金，為無理由，雖廖頊顓、廖鳳鸞於同一訴訟就李榮麟及李葉阿梅亦起訴請求無權占有返還不當得利等，嗣以其等所有之房屋並未坐落524地號為由，於該案判決前之91年11月4日撤回對李榮麟及李葉阿梅之起訴（見桃園地院91年度訴字第513號卷第184、185頁），是就其2人並無判決既判力之可言；況李榮麟及李葉阿梅於91年7月12日提出民事答辯㈡狀表示：「…524地號土地由廖江水設定贌權予李鴻作為建築家屋之用，…其後李鴻將贌權讓渡伊之祖先李光信，…伊非無權占有…」等語（見同上卷第88頁），可見上訴人、上訴人之父或先祖李光信，就占有524地號（包含分割出來之524-1地號）之始，自承係基於贌權關係而占有使用土地，並非以行使地上權之意思而占有土地甚明，顯難認於該案訴訟中，已有以行使地上權之意思而占有524-1地號。
㈤此外，上訴人未能舉證自何時起係以行使地上權之意思占有
524-1地號，則其主張取得地上權時效，即無從起算進行，則上訴人主張因行使地上權之意思占有524-1地號，已時效取得地上權登記請求權云云，難認可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第772條準用第769條及第770條規定，請求確認524-地號有地上權登記請求權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。