臺灣高等法院民事判決 103年度上字第803號上 訴 人 洪信忠訴訟代理人 陳守東律師被 上 訴人 洪俊翔（即洪燦之承受訴訟人）
洪志恆（即洪燦之承受訴訟人）洪美玲（即洪燦之承受訴訟人）洪維陽（即洪燦之承受訴訟人）洪嘉陽（即洪燦之承受訴訟人）上 二 人法定代理人 林美慧被 上 訴人 洪海
洪耀文洪耀德洪勝義洪偉誠洪浤銘洪信家洪文揚洪文璋共 同訴訟代理人 汪團森律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年4月30日臺灣新北地方法院102年度重訴字第666號判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件於第二審上訴程序中，被上訴人洪燦於民國104年5月3日死亡，其繼承人為洪維陽、洪嘉陽、洪竣翔、洪志恆及洪美玲，有戶籍謄本、繼承系統表可稽（見本院卷㈡第60至67頁)，渠等聲明承受訴訟（見本院卷㈡第48至51頁），經核並無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。查被上訴人於原審主張依民法第767條、第179條規定，請求上訴人將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為臺北縣中和市○○段○○○○段000地號，下稱系爭土地）上如原判決附圖（下稱附圖一）編號Ａ、Ｂ所示部分地上物（下稱系爭地上物）拆除，將各該部分土地騰空返還被上訴人，及給付被上訴人如原判決附表（下稱附表）Ｃ欄所示金額本息，並自102年9月19日起至土地騰空返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人如附表Ｄ欄所示金額；嗣於本院追加備位之訴，主張依民法第767條規定，請求上訴人自如附圖一編號Ａ、Ｂ所示範圍內之磚造建物遷出，及拆除如新北市中和地政事務所105年5月24日製作複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號776⑴及776⑵，面積21.82平方公尺之鋼骨結構物（下稱系爭鋼骨結構物），並騰空返還該部分土地予被上訴人（見本院卷㈡第89至95、137、138、170頁）。核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地係訴外人洪石角、洪振祿、洪錦祥、洪三火（洪振祿之三男，但出養給訴外人洪清池之配偶洪鳳嬌，上列4人下稱洪石角等4人）於39年間向訴外人劉氏好之繼承人劉竜月購買，所有權應有部分各1/4。洪石角於系爭土地上建造房屋，並由其後代居住，洪三火及上訴人未曾居住於系爭土地。嗣洪三火所有系爭土地應有部分於59年4月17日被法院查封拍賣，經多次併購及繼承，系爭土地由伊分別共有。於97年間伊協議分割系爭土地，洪石角之後代洪永和表示放棄系爭土地上房屋，詎上訴人占用洪永和放棄而已毀損之房屋後，予以翻修、架設鋼骨建材成具有遮風避雨功用之系爭地上物。系爭地上物無權占有系爭土地，面積依序為43.23平方公尺、21.41平方公尺，伊得請求上訴人拆除系爭地上物，將占用部分土地返還予伊，並給付伊相當於租金之不當得利。倘認系爭地上物磚造部分仍屬洪永和所有，上訴人對之無事實上處分權，則上訴人應自如附圖一Ａ、Ｂ所示範圍內之磚造建物遷出，及將系爭鋼骨結構物拆除，騰空返還該部分土地予伊。爰依民法第767條、第179條規定，先位之訴，請求上訴人將系爭土地上如附圖一編號Ａ、Ｂ所示面積依序43.23平方公尺、21.41平方公尺之地上物拆除，騰空返還該占用之土地，並給付伊如附表Ｃ欄所示金額，及自102年10月8日起至清償日按週年利率5%計算之利息，並自102年9月19日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付伊如附表Ｄ欄所示金額；備位之訴，請求上訴人自如附圖一編號
Ａ、Ｂ所示範圍內之磚造建物遷出，及拆除系爭鋼骨結構物，騰空返還該部分土地予伊（被上訴人在原審逾上開範圍之請求，原審為被上訴人敗訴判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭土地及系爭地上物是訴外人洪乞於39年7月3日向劉竜月之被繼承人劉氏好購買，至劉竜月繼承後才完成移轉登記，當時系爭地上物即存在於系爭土地上，屬三合院之一部分，由洪三火居住使用而為系爭地上物之事實上處分權人。縱洪三火之系爭土地所有權應有部分於59年4 月17日經拍賣，系爭地上物就系爭土地仍有租賃權存在。伊居住於系爭地上物，洪三火死亡後，由伊單獨繼承，伊對系爭地上物有事實上處分權。系爭地上物占有系爭土地有正當權源，被上訴人不得請求伊遷讓、拆屋還地及返還不當得利等語，資為抗辯。
三、原審就上開先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；並追加備位之訴，聲明：㈠上訴人應自如附圖一編號Ａ、Ｂ所示範圍內之磚造建物遷出；㈡上訴人應將系爭鋼骨結構物拆除，並將該部分土地騰空返還予被上訴人；㈢願供擔保，請准為假執行。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。
四、查系爭地上物係未辦保存登記建物。洪三火原為系爭土地之共有人，惟其所有系爭土地應有部分於59年4月17日經法院拍賣。被上訴人現為系爭土地全體共有人，應有部分如附表所示。如附圖一編號Ａ、Ｂ所示地上物占用系爭土地依序43.23平方公尺、21.41平方公尺，系爭鋼骨結構物占用系爭土地如附圖二所示，面積21.82平方公尺。系爭土地現作為資源回收場使用，鄰近新店溪、新北環快、捷運環狀線、快速道路及中和工業區，往東以華中橋連接臺北市萬華區，附近有新北市中和區光復國民小學、新北市立永平高級中學、南山學校財團法人新北市南山高級中學、新北市中和區公所、家樂福、好市多等情，有土地登記第二類謄本、勘驗筆錄、新莊地政事務所函、土地複丈成果圖、照片、地圖、系爭土地異動索引可稽（見原審卷第23至42、95至113、133至134、138至139、114、115、119、120、188至199頁；本院卷㈡第126頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人先位之訴主張系爭地上物無權占用系爭土地，上訴人對之有事實上處分權，應將之拆除返還予被上訴人，並給付相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。故土地之所有人或共有人，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原則上應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實，或有何足以對抗所有人行使所有權或共有權之事實等節證明之，如不能證明，應認原告之請求為有理由。
㈡如附圖一編號Ａ、Ｂ所示系爭地上物占用系爭土地依序43.2
3平方公尺、21.41平方公尺，有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片可稽（見原審卷第133至137頁），復為兩造所不爭執。兩造於原審就系爭地上物非洪三火起造，洪三火於其系爭土地所有權應有部分經法院拍賣前及死亡前為系爭地上物之事實上處分權人，洪三火死亡後，系爭地上物由上訴人單獨繼承並實際占有使用，上訴人對系爭地上物有事實上處分權等事實，均不爭執（見原審卷第170頁反面、第183頁）。被上訴人雖於本院陳稱：洪石角在系爭土地上蓋屋並由後代子孫居住使用，上訴人將洪石角後代洪永和所放棄已毀損之房屋重建而成系爭地上物，因伊於原審誤認原日據時代坐落於台北州中和庄永和字芎蕉腳329番地（下稱329番地）之三合院祖厝就是系爭土地上的磚造房屋，始誤為不爭執陳述，伊撤銷該部分自認等語（見本院卷㈡第161頁反面、第173至178頁）。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法279條第3項定有明文。查被上訴人不能證明系爭地上物原係洪石角興建，由洪永和居住使用，而由上訴人重建之事實，被上訴人既不能證明上開自認與事實不符，上訴人復不同意被上訴人撤銷自認（見本院卷㈡第161頁反面），被上訴人所為上開撤銷自認，即非可採。
㈢上訴人辯稱洪乞於39年7月3日向訴外人劉氏好購買系爭土地
時，該土地上即有系爭地上物，系爭地上物係劉氏好建造，與系爭土地一併出賣，且嗣後系爭地上物分歸洪三火所有，洪三火亦為系爭土地共有人，依民法第425條之1規定，系爭地上物非無權占有系爭土地等語，惟為被上訴人所否認，經查：
⒈按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院48年度台上字第1457號判例可資參照。88年4月21日增訂之民法第425條之1亦規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」。惟上開規定及判例，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。
⒉上訴人雖辯稱系爭地上物為劉氏好興建，洪乞向劉氏好購買系爭土地及系爭地上物等語，惟為被上訴人所否認，查：
⑴系爭土地原係劉氏好所有，劉氏好於35年5月2日死亡，其繼
承人劉竜月於36年5月29日辦畢繼承登記，劉竜月於39年7月3日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予洪石角等4人，應有部分各1/4，有土地登記謄本可稽（見原審卷第189頁，本院卷㈠第127頁），上訴人並未舉證證明洪乞向劉氏好購買系爭土地、地上物之事實，上訴人此部分抗辯，尚非可採。⑵上訴人於原審自承系爭地上物為祖厝，起造時有無得到坐落
基地之所有共有人同意，因時間久遠，無從得知等語（見原審卷第183頁），嗣則抗辯系爭地上物為劉氏好所興建，前後陳述不一，所辯系爭地上物係由劉氏好興建，已難採信。又上訴人另辯稱系爭地上物門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○弄○號，與同弄5號，整編前之舊門牌均為臺北縣○○鄉○○路○○號，於系爭土地39年3月28日移轉予洪石角等4人前，洪乞及洪石角等4人即同住在系爭土地上之三合院，且設籍該處等語，並提出戶籍謄本為證（見本院卷㈠第130至135頁）；惟為被上訴人所否認，並陳稱：臺北縣○○鄉○○路○○號於日據時代係坐落於329番地而非系爭土地，係洪石角將該門牌移至系爭土地繼續使用等語。查依新北市中和戶政事務所104年9月21日新北中戶字第1043609175號函、同年12月16日新北中戶字第1043612125號函所附檔案資料可知，門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○號固係由臺北縣中和市○○路○○號、永和路189巷26號整編而來，門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○號係由臺北縣中和市○○路○○號、永和路189巷24號整編而來，臺北縣○○市○○路○○號係於58年6月30日整編，臺北縣○○市○○路○○○巷○○號、26號係於68年1月1日整編（見本院卷㈠第186頁，本院卷㈡第9至10頁），然新北市○○區○○路○○○巷○弄○號、7號房屋係坐落於何地號土地，據新北市中和戶政事務所函覆：「……經查內政部戶役政資訊系統及本所檔存資料，……本所並無可供核對日據時代番地號與光復後門牌地址關聯之資料」（見本院卷㈠第185頁，本院卷㈡第9頁），況縱認上訴人辯稱系爭地上物之門牌號碼係新北市○○區○○路○○○巷○弄○號，洪乞等人於系爭土地移轉登記予洪石角等4人前即居住於系爭土地上之三合院建物等情屬實，亦不足證系爭地上物係由劉氏好興建。
⑶證人王台福雖證稱：伊68年與伊太太認識，69年結婚，72年
住在三合院，上訴人也是與他父母住在該三合院，伊74年搬出來，97年伊回去時還有看到上訴人住在那裡，分割之後有整地，把地墊高，伊聽說只有洪信忠那間沒有拆，所以他的房子變成比地還低，好像在地底下，後來那個地方做回收場等語（見本院卷㈡第39頁反面、第40頁），惟其亦證稱：三合院房子及坐落土地所有權歸屬及變動，伊都不清楚等語（見本院卷㈡第39頁反面），自不足據以認定系爭地上物係由劉氏好興建。另上訴人提出財團法人工業技術研究院航照圖固標示新北市○○區○○段○○○○號（見外放證物），惟依財團法人工業技術研究院105年7月25日工研院字第1050012180號函覆：「……貴院函附航照圖均係本院於民國105年4月11日，應陳守東律師事務所申請所出具。三、該航照圖為民國37年6月10日由美國空軍拍攝，範圍涵蓋新北市○○區○○段○○○○號，至於函詢地號與航照圖之地理相關位置，則需經進一步加值處理確認……」（見本院卷㈡第154頁），上訴人之訴訟代理人亦陳稱：上開航照圖上面以原子筆打勾或書寫簡宅、磚廠文字，是由伊事務所之員工所書寫等語（見原審卷㈡第162頁），亦無從以之認定系爭地上物於37年間即坐落於系爭土地，更無從認定系爭地上物係由劉氏好興建。
⑷新北市政府稅捐稽徵處中和分處於104年11月19日以新北稅
中二字第1043546507號函覆：「……隨函檢附本市○○區○○路○○○巷○弄○號之房屋稅稅籍證明書2份，經查本分處並無本市○○區○○路○○○巷○弄○號、2號等2間房屋之房屋稅籍資料」（見本院卷㈠第227頁），而檢附之105年度新北市○○區○○路○○○巷○弄○號房屋稅籍資料之納稅義務人均為洪石角，面積依序為176.90平方公尺、95.90平方公尺，折舊年數依序為83、57年（見本院卷㈠第227至229頁），亦不足據此而認定系爭地上物係由劉氏好所興建。
⑸上訴人既不能證明系爭地上物係由劉氏好於其所有系爭土地
上興建，則上訴人主張系爭土地及系爭地上物原同屬劉氏好所有，系爭地上物與系爭土地有租賃關係存在云云，洵非有據。
⒊兩造均不爭執系爭地上物非洪三火起造，於洪三火之系爭土
地應有部分經法院拍賣前及洪三火死亡前，洪三火為系爭地上物之事實上處分權人，洪三火死亡後由上訴人單獨繼承，上訴人對系爭地上物有事實上處分權等事實，如前所述。然系爭土地係劉竜月於39年間移轉予洪石角等4人共有，系爭地上物未辦保存登記，上訴人亦未主張及證明系爭地上物係由劉竜月出售予洪石角等4人之事實，自無從認定系爭地上物係由劉竜月出售予洪石角等4人共有，且上訴人亦自承系爭地上物為洪三火單獨繼受取得事實上處分權（見本院卷㈠第106頁反面、第107頁，本院卷㈡第106頁反面），則於59年4月17日洪三火之系爭土地所有權應有部分被法院拍賣前，系爭土地原屬洪石角等4人共有，系爭地上物之事實上處分權則為洪三火單獨所有，系爭土地與系爭地上物顯非同屬一人所有，核與民法第425條之1規定及最高法院48年度台上字第1457號判例意旨所稱土地與土地上房屋同屬一人所有之情形不同，自難認系爭地上物對系爭土地有租賃關係存在，上訴人據此辯稱系爭地上物非無權占有系爭土地等語，亦非可採。
㈣上訴人不能證明系爭地上物占有系爭土地有合法權源，上訴
人抗辯其有權占有系爭土地，洵非可採。則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將占有之該部分土地返還予被上訴人，即屬有據，應予准許。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。上訴人係系爭地上物之事實上處分權人，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，應可採信，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該不當利益，自屬有據。又基地租金之數額，須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。本院斟酌系爭土地現供作資源回收場使用，現場堆置廢棄回收之鐵器、紙類、玻璃，西南側大門出口鄰○○區○○街（12公尺寬之雙向單線道路），東北側鄰1排4層樓建物，東南側鄰10層樓及4層樓建物，西北側鄰2層樓鐵皮屋，大門前方為汽車輪胎店、早餐店，左前方立德街與橋和路交叉口為便利商店等情（有勘驗筆錄1份附卷為憑，見原審卷第133、134頁），認被上訴人請求之不當得利以系爭土地申報地價年息8%計算為適當。查系爭土地於96年1月、99年1月、102年1月之公告地價每平方公尺依序為1萬元、1萬5,000元、1萬5,600元，於96年1月、99年1月、102年1月申報地價依序為每平方公尺8,000元、1萬2,000元、1萬2,480元，有新北市中和地政事務所102年12月13日新北中地價字第1023632300號函可稽（見原審卷第85頁），而被上訴人就系爭土地之所有權應有部分如附表應有部分欄所示，如附圖一編號Ａ、Ｂ所示地上物占有系爭土地面積依序43.23平方公尺、21.41平方公尺，合計64.64平方公尺，故自起訴時即102年9月18日起回溯5年，即自97年9月19日起至102年9月18日止，以年息8%計算，上訴人受有相當於租金之不當得利金額如附表Ｃ欄所示【計算式：8,000×（1＋104÷365）×64.64×應有部分×8%＋12,000×3×64.64×應有部分×8%＋12,480×（261÷365）×64.64×應有部分×8 %，小數點以下四捨五入，下同】；而自102年9月19日起至返還占有土地之日止，上訴人每月應給付被上訴人之不當得利如附表Ｄ欄所示（計算式：12,480×64.64×8%÷12×應有部分）。
六、綜上所述，上訴人不能證明其有事實上處分權之系爭地上物有權占有系爭土地，則被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人，及給付如附表Ｃ欄所示金額及均自起訴狀繕本送達翌日即102年10月8日（見原審卷第62頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自102年9月19日起至騰空返還前開土地之日止，按月給付被上訴人如附表編號Ｄ欄所示金額，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本院既認被上訴人上開先位之訴為有理由，則就被上訴人追加之備位之訴，自無庸裁判，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 蕭錫証法 官 鄭佾瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。