臺灣高等法院民事判決 103年度上字第833號上 訴 人 僑果實業股份有限公司法定代理人 陳清福訴訟代理人 陳啟昌律師被 上訴人 黃麗華訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間請求撤銷買賣契約事件，上訴人對於中華民國103年5月14日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4930號第一審判決提起上訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於被上訴人將附表一所示不動產辦理所有權移轉登記予上訴人並返還予上訴人之同時，上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰貳拾萬元及自附表二所示日期起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落於臺北市○○區○○路○○○號之「紐約第五街」建案（下稱系爭建案）為上訴人所興建，上訴人於銷售系爭建案時，於廣告上強調將規劃為多功能百貨購物商場，並建立統一管理之商場經營模式，被上訴人於民國83年7月間，受上開廣告所吸引，而於83年8月22日與上訴人簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書（以下合稱系爭買賣契約），向上訴人購買系爭建案中編號地下1樓S18預售店面房屋1戶（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○號地下之16；下稱系爭房屋）及其基地持分（以下合稱系爭房地），價金共計新臺幣（下同）220萬元。系爭買賣契約後附之紐約第五街商場管委會組織章程第1條、第12條亦規定，上訴人應負責籌組系爭建案大樓地上1、2樓及地下1、2樓之管理委員會，並籌劃推動商場之管理工作、制訂管理規章等事項。
(二)上訴人於85年間完成系爭建案工程，並於同年10月間通知被上訴人辦理交屋。有以下缺失：
1、上訴人未將系爭建案大樓規劃為統一管理之大型商場，亦未實際籌組商場管委會、推動、規劃商場管理工作及招商營運等事宜，顯與前揭廣告及契約約定不符。
2、有房屋坪數短少、施工建材與契約約定不符之情事，被上訴人要求上訴人重新丈量，上訴人亦不予理會，被上訴人乃行使同時履行抗辯權，拒絕與上訴人辦理交屋。
(三)被上訴人乃於101年12月14日函催上訴人應於文到後15日內交付符合契約約定之債之本旨之房屋，該函已於101年12月19日送達上訴人，上訴人未回應，已構成給付遲延或給付不能，被上訴人已於102年1月18日發函向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，該函業於102年1月21日送達上訴人。故被上訴人得依民法第226條、第256條規定或依民法第227條第1項、第229條第1項、第254條規定解除系爭買賣契約，而依民法第259條規定，請求上訴人返還被上訴人已給付之價金220萬元及自附表二所示繳款日起算之法定利息。
(四)並聲明：上訴人應給付被上訴人220萬元，及自原判決附表2所示日期起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人應給付被上訴人31萬8,958元，及自被上訴人民事擴張訴之聲明暨準備書狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。（被上訴人請求上訴人給付31萬8,958元本息部分，已經原審判決駁回確定，於茲不贅。）
二、上訴人則以：
(一)系爭房屋於87年2月17日即完成交屋，並已於91年9月間將系爭建案大樓之公共設備點交予整棟大樓管理委員會完畢。系爭建案地下1、2樓依使用執照記載確可作一般零售業使用，被上訴人即得就系爭房地申請取得營業執照以為營業，上訴人已完成履約義務，並無違約或不完全給付之情。
(二)上訴人亦曾協助進行商場招商事宜，並與區分所有權人多次協調共同開發方案，並接洽相關廠商研議有無整體出租之可能性，然本件如欲達與美國Shopping Mall大型商場之類似市集，或共同開發或出租方案，仍須由被上訴人等地下1、2樓各單位房屋之區分所有權人共同召開管理委員會決定及執行，並非上訴人依約應履行之義務，上訴人亦無權自行決定，縱認上訴人負有整體規劃商場之義務，該商場規劃工作亦無主、客觀給付不能情事，故被上訴人無由主張依給付不能規定行使權利。
(三)系爭建案地下1、2樓之整棟大樓區分所有權人管理委員會業已成立，系爭買賣契約並未約定上訴人負有就籌組系爭建案地下1、2樓商場管委會或籌劃推動商場管理工作之義務，且該等商場管理之籌劃事項，須待交屋完成且商場管委會成立後始得進行，被上訴人於上訴人依約交屋後，並未參與整棟大樓管委會成立事宜，且遲未組成商場管理委員會，自不得以此歸責上訴人主張同時履行抗辯而拒絕辦理交屋、或主張不完全給付而解除系爭買賣契約。
(四)被上訴人有解除契約之權，自87年2月17日系爭房地交付時起至102年1月18日被上訴人解除契約時已逾民法第365條第1項規定之5年除斥期間，被上訴人無由行使解除權等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：㈠於被上訴人將附表一所示不動產辦理所有權移轉登記予上訴人並返還予上訴人之同時，上訴人應給付被上訴人220萬元及自附表2所示日期起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴請求上訴人應給付31萬8,958元本息部分，經原審判決駁回，未據被上訴人提起上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於83年8月22日簽立系爭買賣契約，由被上訴人以總價220萬元（其中房屋價金為77萬元、基地價金為143萬元）向上訴人買受位於系爭建案地下1樓編號S18之系爭房地，系爭建案大樓於85年間興建完成，85年9月25日取得使用執照，該大樓所在位址之使用分區為市場用地，大樓地下1、2樓依使用執照記載係作為一般零售業使用，依法該地下1、2樓得規劃為一般營業商場營業使用。
(二)上訴人於87年2月17日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人即如附表一所示，並代理被上訴人向台北區中小企業銀行（現為永豐商業銀行）辦理貸款，將本件買賣價金尾款償付完畢（本件買賣各期價金繳交情形詳如附表二所示）。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人主張上訴人未依系爭買賣契約本旨交付已規劃完成之商場，有給付不能或不完全給付之情事，被上訴人得解除契約，請求上訴人返還已給付之本金220萬元本息，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。又現行民法第227條係於88年4月21日公布、89年5月5日施行，修正施行前，民法並無「不完全給付」之明文規定，故有關債務不履行之不完全給付，乃法律漏洞，得類推適用給付不能或給付遲延之規定，加以填補。系爭建案大樓於85年間興建完成，85年9月25日取得使用執照，上訴人並於87年2月10日正式發函通知辦理交屋，上訴人於87年2月17日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡），而堪以認定。本件被上訴人依不完全給付請求解除契約之基礎事實，既發生於民法第227條修訂施行前，雖不得直接依民法第227條規定而適用有關給付不能或給付遲延規定予以主張，但仍得類推適用給付不能或給付遲延規定，核先敘明。
(二)次按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。（最高法院100年度台上字第2號判決意旨參照）經查：
1、上訴人於系爭建案銷售廣告中宣稱系爭建案所在之松隆路將成為「具備黃金價值」之「臺北市另一條忠孝東路」，並稱係以「整體管理、完善規劃、寬敞現代化空間及多采多姿的購物選擇為人稱道」之「美國Shopping Mall」經營模式，將美國Shopping Mall於系爭「紐約第五街」建案「原版再現」，「結合百貨、超市、精品、美食，合而為一的多功能購物中心」，使「顧客在美好舒適的空間裡，從歐洲高級精品時尚到一般民生物資需求，甚至休閒娛樂，都可一次在同一購物中心裡享受」，且強調因「經營商場成功之訣在於完善的統一管理」，故系爭建案「將由僑果實業建立完備管理方式」，將該建案「整體規劃」為「1、2樓大型百貨超市、B1樓流行精品店、B2樓南北味美食街」之「百貨超市店中店，統一管理」模式，「為投資店面者贏得經營及增值雙重利潤，並與百貨超市一起賺大錢！」，並標榜「紐約第五街～美國Shopping Mall」、「每日90萬人潮大滿貫、吸入美國Shopping Mall賺錢磁場」等文字，業據被上訴人提出上訴人不爭執真正之系爭建案廣告影本存卷可佐（原審卷一第7至8、21至24、143頁），依其意旨，係以整體規劃之商場，作為系爭建案廣告標榜之內容。
2、惟依系爭房屋買賣契約第19條、系爭土地買賣契約第13條約定作為系爭買賣契約本約一部分、與本約具有相同效力之買賣契約附件五「紐約第五街商場管委會組織章程」，於第1條即明定：系爭建案大樓「地上1、2樓暨地下1、2樓商場」為所稱「紐約第五街商場」（見原審卷一第129頁背面），基於商場全體區分所有權人及使用權人之需要，由商場全體區分所有權人代表及使用權人代表共同組織「紐約第五街商場管理委員會」，作為商場管理單位之督導機構，並於第12條明定上訴人應負責「籌劃推動商場之管理工作」、「籌劃制定商場各項管理規章」、「籌組管理委員會以對商場各種預算支出進行審議」、「協助解決商場之各樓層所有單位間之衝突糾紛」，並依第2條規定由成立之商場管理委員會負責協議、審議及監督上訴人所為之管理工作（見原審卷一第129頁背面至第131頁）等語可知，上訴人須負責籌劃推動系爭建案商場之管理工作，但關於商場之營運、規定及支出之決定權，仍在商場全體區分所有權人及使用權人，並由前開區分所有權人及使用人推派代表組織「紐約第五街商場管理委員會」以利執行。
3、消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號民事裁判要旨參照）。
上述廣告意旨，固以整體規劃之商場，作為系爭建案廣告標榜之內容，惟契約本文並無上訴人應將已完成規劃之商場交付被上訴人之約定，僅於買賣契約附件五「紐約第五街商場管委會組織章程」第1、2、12條約定上訴人應負責「籌劃推動商場之管理」等工作，由商場全體區分所有權人及使用權人組織「紐約第五街商場管理委員會」負責協議、審議和監督有關商場之管理工作，是如前1所述廣告之內容，已於「紐約第五街商場管委會組織章程」第1、2、12條具體約定，依前開說明，不能僅依廣告之內容解釋兩造約定之契約義務。
4、通觀系爭買賣契約全文（含附件），以及公寓大廈管理條例第三章有關管理組織之規定，公寓大廈以區分所有權人會議為意思決定機關，並推派代表組織管理委員會執行，另參酌兩造履行系爭買賣契約，上訴人移轉系爭房地所有權，被上訴人付清全部價款後，由「紐約第五街商場管理委員會」與上訴人協議規劃商場，上訴人負擔規劃費用之情形等情（詳見後㈢所述），上訴人之主給付義務應限於移轉合於商場使用之系爭房地所有權並交付占有，另附有「籌劃推動商場之管理工作」之附隨義務。被上訴人主張上訴人之給付義務為交付已規劃完成之商場云云，尚與系爭買賣契約之約定不符，為無可採。
(三)又按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。依兩造於訂約後實際履行契約之情形觀之：
⑴系爭建物主要用途為商業用，於85年9月25日建造完成，
有使用執照、建物謄本在卷可憑（見原審卷一第232頁，卷二第22頁），又系爭房屋所在之系爭建物地下一層，可作一般零售業使用，此有前開使用執照可查，並據臺北市市場處103年2月10日函（見原審卷一第231頁）說明甚詳，是上訴人所建築之系爭房屋，可作為合於系爭買賣契約約定之商場使用。
⑵上訴人於87年2月17日將系爭房地移轉登記予被上訴人，
被上訴人並於費用結算表、履約保證書上簽名用印，此有兩造不爭執之公證書、履約保證書及建物所有權狀以及「紐約第五街費用結算表」可憑（見本院卷第82至89頁；第97頁），細繹前開「紐約第五街費用結算表」載明，被上訴人已全數付清系爭房地買賣價款，並因室內面積減少較大，而由上訴人折讓價金18萬2,000元，足見兩造於當時已有辦理交屋，並因交付之房屋有室內面積減少之瑕疵，而合意以減少價金方式補償被上訴人之損失，是被上訴人自不得再以上訴人所交付之房屋有室內坪數不實（或公設比過高）之瑕疵，請求解除契約。從而，被上訴人主張其購置之系爭房屋實際公設遠較廣告為高，得解除契約云云，為無可採。
⑶又「紐約第五街商場管理委員會」於88年10月5日發函上
訴人略以：該會曾於88年9月30日與上訴人協商關於商場部分未交屋者，展延交屋期限，並由上訴人出具承諾書於商場開業前，不會對尚未交屋之承購屋54戶追索積欠之買賣價金（約為買賣合約中之70%銀行貸款），而就該會遊說成功完成交屋者，就其清償價金5%提撥該會充實管理基金，上訴人亦於88年10月7日出具承諾書，承諾於規劃設計施作完成開業前（期限至89年3月31日），暫不追索積欠上訴人之房地買賣價金，此有「紐約第五街商場管理委員會」函及承諾書在卷可稽（見本院卷第71、72頁），證人即於前開「紐約第五街商場管理委員會」88年10月5日函上具名之羅廷亮證稱：「（問：請問「紐約第五街」房屋大樓地下商場管理委員會目前是否正式成立？有無在台北市政府立案？與「紐約第五街」大廈管理委員會是否同一個？）嘗試過成立商場管理委員會但始終沒有通過，因公寓大廈管理條例規定一棟建物只能有一個管委會。商場管委會與大廈管委會是不一樣。」、「（問：請提示僑果公司之上訴證物二，即88年10月5日函件，請問當時為何以「紐約第五街」房屋大樓地下商場管理委員會發函給僑果公司？結果？）可能當時因有些承購戶價款沒有按期付款，造成部分進行抵押物拍賣，會擾亂商場籌備的進行，請上訴人暫勿處理，這也是雙贏的作法，這函只是要我們發這文表示有這樣的要求，他們同意展延，這是階段性的作法。」等語（見本院卷第132頁背面），可知系爭建案建築完成後，確有成立「紐約第五街商場管理委員會」，並曾向上訴人要求展延交屋期限，且獲得上訴人承諾，僅因每一棟建物僅能成立一個管理委員會，而系爭建物全體區分所有權人已經成立「紐約第五街大廈管理委員會」，商場部分另成立「紐約第五街商場管理委員會」未得主管機關准許。是商場部分確有成立管理委員會，至於主管機關是否准許報備，僅為行政管理手續是否完備，並不影響已成立商場管理委員會之事實。
⑷嗣「紐約第五街商場管理委員會」向上訴人申請聘請統翰
實業股份有限公司（下稱統翰公司）作為商場規劃諮詢顧問之情，有上訴人提出之申請書在卷可憑（見本院卷第136頁），證人羅廷亮就此證稱：「（問：本件「紐約第五街」房屋大樓地下商場，當初僑果公司是否有請規劃公司進行商場設計規劃？您是否有與規劃公司協調、討論﹖經過情形如何？）有，因商場開設始終沒有進展，問建商如何經營，但都沒有交代，最後請他們找設計公司來規劃，費用由上訴人公司負擔，後來經過幾次爭取，他們也同意，請了設計師規劃案名是活力城，但設計師的規劃我當時就反對，因為他要把部分樓地板打掉，變成只有一半地板，剩下是挑空的，這樣會變成很多單位房屋座落基地滅失掉，規劃案後來就沒有執行。」、「（問：活力城被否決後，上訴人有提出其他方案？）經過幾次開會後，提議出租出去，由上訴人公司貼招商布條，結果都是來問了之後就沒有下文了。本來是有撞球場的要做，但後來因建物使用執照屬於一般零售，所以沒有辦法出租出去，2001年納莉颱風淹水商場完全滅頂，大約淹到1樓2/3的高度，所以地下室都被淹沒在底下，所以直到今天一直都沒有進展。
」等語（見本院卷第133頁正反面），據上申請書及羅廷亮之證詞可知，「紐約第五街商場管理委員會」曾向上訴人要求，由上訴人負擔費用，聘請統翰公司進行作為商場規劃，惟統翰公司規劃之「活力城」案，經「紐約第五街商場管理委員會」否決，其後又有出租議案，但因建物用途限制而未出租。證人羅廷亮證稱於90年間系爭建物因納莉颱風淹水達1樓3分之2高度，系爭建物商場部分所在之地下室，也遭水淹沒等情，核與被上訴人提出系爭建物商場照片中有淹水漬痕之情形（見本院卷第57、58頁），以及90年間納莉颱風侵襲台北市，造成嚴重淹水等公眾所週知之事實相符，應屬可採。
⑸依上述事證可知，上訴人就其籌劃推動系爭建案商場之管
理工作之附隨義務，確有聘請規劃公司規劃商場，但規劃案為「紐約第五街商場管理委員會」否決而未完成，嗣90年間系爭建物因納莉颱風淹水而無從繼續履行，則該附隨義務嗣後未能履行，應不可歸責於上訴人，被上訴人依此主張給付不能或不完全給付請求解除契約，亦非有理由。
(四)上訴人就系爭買賣契約負有移轉合於商場使用之系爭房地所有權並交付占有之主給付義務，而另附有「籌劃推動商場之管理工作」之附隨義務。其中主給付義務已經履行完畢，並無給付不能之情事，就主給付義務中雖有室內面積減少之瑕疵，但已經兩造協議減少價金18萬2,000元以為補償，被上訴人不得據此請求解除契約。而就附隨義務部分未能完全履行，則係基於不可歸責於上訴人之事由，被上訴人不得據此請求解除契約。
六、綜上所述，被上訴人依民法第226條、第256條規定或依民法第227條第1項、第229條第1項、第254條規定解除系爭買賣契約，而依民法第259條規定，請求於被上訴人將系爭房地辦理所有權移轉登記予上訴人並返還予上訴人之同時，上訴人應給付被上訴人220萬元及自附表二所示日期起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人為上開給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
土地：臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍：萬分之17）。
建物：臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（權利範圍：
全部）（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○號地下之16）（共同使用部分：同地段1766建號《權利範圍：萬分之5》、同地段1767建號《權利範圍：萬分之205》）┌────────────────────────┐│ 附表二： │├───┬───────┬─────┬──────┤│期別 │ 項 目 │ 繳款金額 │繳款日即遲延││ │ │（新臺幣）│利息起算日 ││ │ │ │ （民國） │├───┴───────┼─────┼──────┤│訂金 （即總價款3%） │ 8萬元 │83年8 月16日││ │ │ │├───────────┼─────┼──────┤│簽約金（即總價款7% ） │ 16萬元 │83年8 月26日││ │ │ │├───┬───────┼─────┼──────┤│第一期│ 開工款 │ 5萬元 │83年10月24日││ │（即總價款2%）│ │ │├───┼───────┼─────┼──────┤│第二期│ 地下室完成 │ 12萬元 │84年8 月10日││ │（即總價款2%）│ │ │├───┼───────┼─────┼──────┤│第三期│屋頂突出物完成│ 15萬元 │85年1 月5 日││ │（即總價款6%）│ │ │├───┼───────┼─────┼──────┤│第四期│領取使用執照 │ 16萬元 │85年10月3 日││ │（即總價款7%）│ │ │├───┴───────┼─────┼──────┤│ 銀 行 貸 款 │ 148萬元 │87年2 月19日││（含信託貸款70%） │ │ │├───────────┼─────┴──────┤│ 總 價 │ 220 萬元 │└───────────┴────────────┘