臺灣高等法院民事判決 103年度上字第952號上 訴 人 孫承啓
黃景弘共 同訴訟代理人 郭學廉律師被 上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃添昌訴訟代理人 盧姿伶上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國103年6月6日臺灣臺北地方法院103年度訴字第172號第一審判決提起上訴，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，
訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人之法定代理人原為廖燦昌，嗣於民國103年6月24日變更為黃添昌，有財政部103年6月20日台財庫字第00000000000號函、被上訴人公司103年6月23日第13屆董事會第6次臨時董事會會議議事錄、103年6月23日第13屆董事會第100次常務董事會會議議事錄、公司變更登記表可參（見本院卷第107-113頁）。茲據黃添昌聲明承受訴訟（見本院卷第105-106頁），核無不合，應予准許。
確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張其為上訴人孫承啓之債權人，坐落臺北市○○區○○段○○段000地號、249-1地號土地，權利範圍均為624,336分之6,994（下稱系爭土地），暨其上同段932建號建物即門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○號7樓之5房屋，權利範圍全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）原為孫承啓所有，然其為避免遭被上訴人追償，竟與上訴人黃景弘通謀訂立買賣契約，將系爭房地以買賣為原因而移轉登記予黃景弘，上訴人間所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均屬通謀而無效，上訴人之上開行為已侵害被上訴人之債權等情，但為上訴人所否認，則兩造間就上訴人所為上開債權及物權行為是否有效陷於不明確之危險，致被上訴人能否對系爭房地追償在法律上之地位不明，且有受侵害之危險，該法律上地位之不安及危險，復得以確認上訴人間之前揭債權及物權行為為無效之判決排除之，故上訴人提起本訴先位請求確認上訴人間就系爭房地所為之債權及物權行為均無效，即有受確認判決之法律上利益。
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非
為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人主張上訴人間就系爭房地於101年12月28日所為買賣之債權行為，及102年2月19日所為所有權移轉之物權行為均屬通謀而無效，在原審先位聲明請求確認上訴人間就系爭房地於101年12月28日之買賣關係及102年2月19日之所有權移轉關係不存在；嗣被上訴人於本院審理時將先位聲明改為：確認上訴人間就系爭房地於101年12月28日所為買賣之債權行為及102年2月19日所為所有權移轉之物權行為均無效（見本院卷第201頁），經核屬更正其法律上之陳述，非訴之變更，依前開規定，自應准許之。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證一至上證五、被上訴人於本院提出被上證一至被上證三、被上證五至被上證七、被上證九至被上證十一（見本院卷第21-26頁、第41-60頁、第76-78頁、第84-88頁、第91-102頁、第125-128頁、第162-165頁）核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，均應准其提出。
訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，
經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決意旨參照）。被上訴人於原審另主張上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉縱非通謀亦屬無償之贈與行為，以備位之訴聲明：被上訴人間就系爭房地於101年12月28日所為之贈與或買賣行為及102年2月19日所為所有權移轉登記行為均應予以撤銷，黃景弘就上開系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，回復移轉登記予孫承啓，於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，如本院認被上訴人先位之訴無理由時，即應就被上訴人備位之訴加以裁判；惟若認被上訴人先位之訴有理由時，仍無庸就被上訴人備位之訴加以裁判，附此敘明。
貳、實體部分：被上訴人起訴主張：訴外人天圓科技股份有限公司（下稱天圓
公司）邀孫承啓為連帶保證人，於98年3月5日向伊借款新臺幣（下同）344萬元，嗣天圓公司未依約清償本息，孫承啓為避免系爭房地遭伊追償，竟於101年12月28日與黃景宏訂立虛偽買賣契約，並於102年2月19日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予黃景弘，因其等間之買賣及所有權移轉之物權行為均係屬通謀，依民法第87條第1項前段規定應屬無效。縱其等間就系爭房地移轉登記非屬通謀虛偽意思表示，惟上訴人間係朋友關係，黃景宏以已罹於時效之借款債權抵償系爭房地之買賣價金，孫承啓並未取得相當對價，顯見系爭房地之所有權移轉應屬無償之贈與行為，孫承啓所餘資產已不足清償對伊之債務，其已陷於無資力狀態，該贈與之無償行為有害伊債權，伊得請求塗銷。為此，先位之訴依民法第242條前段、第767條之規定，求為確認被上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為均無效；黃景弘就系爭房地所有權移轉登記，應予塗銷，回復移轉登記予孫承啓。備位之訴依民法第244條第1項、第4項之規定，求為命被上訴人間就系爭房地於101年12月28日所為之贈與或買賣行為及102年2月19日所為所有權移轉登記行為均應予以撤銷；黃景弘就上開系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，回復移轉登記予孫承啓之判決。
上訴人則以：孫承啓係循天圓公司慣例，接替前手擔任天圓公
司向被上訴人借款之連帶保證人，孫承啓於101年11月離職後，依往例天圓公司即應另覓連帶保證人以為擔保，就其後天圓公司有無按期繳息還款孫承啓並不知悉。又上訴人間為多年私交甚篤之友人，黃景弘曾於81年、85年分別借款100萬元、200萬元予孫承啓，多年來孫承啓均有給付利息，彼此確有買賣系爭房地、並以借款債權債務抵償及轉貸方式給付系爭房地買賣價金之真意云云，資為抗辯。
原審依被上訴人先位之訴，判命㈠確認上訴人間就系爭房地於
101年12月28日所為買賣之債權行為及102年2月19日所有權移轉之物權行為均無效。㈡黃景弘將系爭房地於102年2月19日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。上訴人就其敗訴之先位之訴提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢另就被上訴人備位聲明答辯：備位之訴駁回。
被上訴人於原審備位之訴生移審效力，有如前述，則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，備位聲明：
⒈上訴人間就系爭房地於101年12月28日所為之贈與或買賣
行為及102年2月19日所為所有權移轉登記行為均應予以撤銷。
⒉黃景弘應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為孫承啓所有。
兩造不爭執之事實：
㈠天圓公司於98年3月5日，邀同孫承啓為連帶保證人，向被上訴
人借款344萬元，嗣天圓公司無力清償借款，尚積欠3,254,792元之本息及違約金，被上訴人向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發支付命令，經該院於102年2月26日核發102年度司促字第7705號支付命令，嗣孫承啓異議視為起訴，該院審理後於102年5月31日以102年度訴字第791號民事判決命孫承啓給付被上訴人3,254,792元之本息及違約金，並於同年6月26日確定，有該支付命令、民事判決與確定證明書在卷（本院卷、原審卷第15至16頁）。
㈡系爭房地原為孫承啓所有，其與黃景弘於102年2月6日向臺北
市中山地政事務所（下稱中山地政所）申請以買賣為原因移轉系爭房地所有權予黃景弘，並提出兩人於101年12月28日，分別就系爭土地簽訂之土地所有權買賣移轉契約書（買賣價款總金額：3,690,037元）、及就系爭房屋簽訂之建築改良物所有權買賣移轉契約書（買賣價款總金額：272,400元），經該所於同年月19日以上開買賣為原因將系爭土地及房屋所有權移轉登記為黃景弘所有，有中山地政所103年4月15日北市中地資字第00000000000號函及所附系爭房地登記資料、土地及建物登記謄本在卷（見原審卷第57至72頁、第9至14頁）。
㈢孫承啓積欠包括被上訴人在內多家銀行款項，自102年2月26日
起上訴人、臺灣銀行、聯邦銀行、上海銀行、大眾銀行、花旗銀行、國泰世華銀行、永豐銀行、澳盛銀行、台北富邦銀行等分別向高雄地院聲請准許對孫承啓核發支付命令在案，有各該支付命令可參（見本院卷第166頁至第176頁）。
㈣孫承啓原名下除系爭土地及房屋外，尚有坐落臺南市○○區○
○段○○○○號土地及坐落基隆市○○區○○○段○○○段000000000000000000000地號等4筆土地，其於102年1月4日分別將上開坐落臺南市之888地號土地以買賣為原因移轉登記予訴外人李世娃，及將上開坐落基隆市之4筆土地土地設定1,500萬元最高限額抵押權予其弟孫承德，有異動索引、土地登記謄本可考（本院卷第50頁至第60頁）。
被上訴人主張上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉均屬通
謀而無效。縱非通謀亦屬無償之贈與行為等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠孫承啓與黃景弘就系爭房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示？㈡孫承啓與黃景弘就系爭房地所為買賣之債權行為，及所有權移轉之物權行為是否均無效？㈢孫承啓與黃景弘就系爭房地所為買賣之債權行為，及所有權移轉之物權行為如非無效，其等間之移轉系爭房地所有權是否為無償之贈與行為？㈣被上訴人基於民法第242條、第767條規定之先位請求是否有理由？㈤被上訴人基於民法第87條第2項、第244條第1項、第4項規定之備位請求是否有理由？茲分述如下：
㈠孫承啓與黃景弘就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示：
⒈孫承啓與黃景弘就系爭房地買賣締約之時間、地點、簽訂之份數等交易情節供述不一致：
⑴黃景弘分別於孫承啓被訴毀損債權刑事案件偵查（下稱刑事
案件）及本院審理時陳稱：101年12月間確認要這麼做時，孫承啓有請代書處理這件事，伊有刻章給孫承啓去辦過戶，到102年2月才辦好過戶的事〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）102年度偵字第24061號卷第36頁背面〕、書面契約是101年12月中旬左右，在其嘉義分公司與孫承啓簽訂，簽訂之書面契約除了辦理過戶向地政事務所提出之土地、建築改良物所有權移轉契約書外，為了辦理貸款，應該還有另外簽訂一份契約書。因兩人間有借貸關係，孫承啓欠伊300萬元轉價金，另孫承啓在台新銀行貸款450萬元，由伊轉貸，伊的親戚介紹台新銀行陳小姐幫忙處理。伊拿權狀、契約書之類的資料，台新銀行陳小姐有來找伊對保，後來陳小姐打電話告訴伊說不能轉貸，不能轉貸的原因是因為那棟房子有糾紛，被執行假扣押等語（見本院卷第115頁背面-第117頁）。
⑵孫承啓供稱：書面契約是12月28日在臺北承德路代書處與黃
景弘簽訂，簽訂1份買賣契約，都是代書在做，是不是辦理登記時所提出的土地、建築改良物買賣契約書，伊不是很清楚，因為當時委託代書辦理，其等沒有私下保留契約書，契約書交給代書去辦，辦好才通知伊。應該沒有另外簽訂價金750萬元的契約書等語（見本院卷第117-118頁）。
⑶由上訴人陳述之前揭交易情節觀之，上訴人對兩人簽約之時
間、地點究係是101年12月中旬在黃景弘之嘉義分公司？或101年12月28日在臺北承德路代書處？簽訂之契約除土地、建築改良物買賣契約書外，究竟有無另行簽訂1份總價750萬元之買賣契約？兩人有無保留契約書？等各項問題之回答，顯不一致，如其等確有簽訂系爭買賣契約，於本院詢問其等所經歷之簽約過程，就上開締約之歷程當無如此不一致陳述之理？且如前所述，上訴人所簽訂之土地所有權買賣移轉契約書（買賣價款總金額：3,690,037元）及建築改良物所有權買賣移轉契約書（買賣價款總金額：272,400元），兩者合計之總價與上訴人所稱之750萬元不符外，上訴人不論係於刑事案件偵查中，或是本件原審審理迄本院言詞辯論終結止，上訴人始終未提出其等有簽訂總價750萬元之買賣契約，因此，尚難憑上訴人前揭供述不一致之交易情節而得推論其等就系爭房地確有買賣之存在。
⑷上訴人固抗辯：土地及建築改良物買賣契約書二份契約，為
一般俗稱之「公契約」，為用以辦理移轉所有物權移轉之契約書。該契約書內有蓋用機關收文章與承辦人員簽核意見可證。是份文書，無論從文書製做之形式與內容觀察，均可認為有法定證據能力與證明力之公文書，當可做為上訴人所稱相互間有買賣意思之有利證據云云。惟按文書之成立為真正非偽造者，僅有形式上之證據力，必其內容具有證明待證事實存在或不存在之價值者，始有實質上證據力。文書有無實質上證據力，應由事實審法院就調查證據之結果本於論理法則及經驗法則，依自由心證判斷之。又在買賣不動產之交易慣例上，買賣雙方大都分別定有所謂之私契與公契，當事人間依真正成交之交易價格所簽訂之買賣契約，為俗稱之私契，其格式不拘；另當事人於成交後，在辦理所有權移轉登記時，須依當年度交易標的土地之公告現值作為計算依據，製作制式之買賣所有權移轉登記契約書，提出於地政事務所，作為登記之原因，並以之為課稅之依據，即俗稱之公契。查上訴人所稱就系爭房地兩人合意以750萬元成立買賣契約，除有向地政事務所提出之土地所有權買賣移轉契約書（買賣價款總金額：3,690,037元）及建築改良物所有權買賣移轉契約書（買賣價款總金額：272,400元），即俗稱之公契外，並未提出以買賣價金為750萬元之私契，而上開契約合計之總價既與上訴人所稱之750萬元不符，是該契約書之成立縱為真正而具形式上之證據力，然其內容尚不足以證明待證事實即上訴人間有以價金750萬元成立買賣合意之存在。準此，上訴人前揭抗辯即不足採。
⒉黃景弘在系爭房地尚未交付，且未向銀行辦妥貸款前，即代孫承啓繳納貸款之利息，顯與社會交易常情不符：
⑴黃景弘陳稱：系爭房地約定轉貸完成就點交，後來因為沒有
轉貸成功，所以就一直沒有點交，孫承啓向銀行貸款之利息，自102年1、2月開始，就由伊支付，每月以現金繳23,500元，直至103年6月份原審判決後，伊才沒有支付等語（見原審卷第38頁、本院卷第116頁背面、第117頁）。按衡諸社會交易常情，在不動產買賣之交易，買受人如尚未向銀行貸款且出賣人亦未將買賣之不動產交付予買受人時，買受人自無代出賣人繳納其貸款利息之理？蓋出賣人既尚未將不動產交付買受人，買受人無法就交易之不動產為使用收益，自無須額外代出賣人繳納其貸款之利息。查黃景弘向銀行申請轉貸因系爭房地遭假處分致未能辦妥貸款，且孫承啓迄今尚未交付系爭房地，黃景弘並無代繳貸款之義務，其竟自102年1、2月起至103年6月份止，代孫承啓繳納每月23,500元之貸款，其代繳之金額並逾30萬元，顯與交易常情不符。
⑵又孫承啓於原審陳稱：伊至102年每月有付黃景弘18,000元
之利息（見原審卷第38頁背面），則在孫承啓尚未將系爭房地交付予黃景弘之102年1、2月起，黃景弘在無法就系爭房地使用收益之情形下，非但每月未向孫承啓收取18,000元之利息，尚且每月代孫承啓繳納23,500元之貸款利息，其每月損失利息收入與增加支出合計為41,500元（18,000+23,500＝41,500），迄103年月止，黃景弘之損失已超過60萬元，然其等間就此部分卻未有任何之約定，亦顯與交易常情不符。
⑶雖上訴人抗辯：在黃景弘負有以轉貸之款做為價款支付先行
義務下，於轉貸未能成功價款未付清前，為出賣人之孫承啓自可援引民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，在黃景弘未能付清價款前拒絕點交。從而系爭房屋現仍由孫承啓之父及其弟佔用，亦與法律規定相合，難認有何與常理不之處云云。則在孫承啓因黃景弘未能付清價款而援引同時履行抗辯拒絕交付系爭房地之情形下，黃景弘在未能就系爭房地為使用收益之下，焉有代孫承啓繳納貸款利息之理？參以，上訴人就黃景弘何以代繳利息之原因，黃景弘稱：我們之間20、30年的交情，孫承啓欠我300萬元，我認為自己是以450萬元買了一間房子，後來因為原審判決敗訴後，我對孫承啓表示不再繳付貸款等語（見同上筆錄），孫承啓稱：我告訴黃景弘現在我繳不出來，請黃景弘繼續繳納，後來在原審敗訴，黃景弘說他再繳房貸就沒有意義了，後來黃景弘就沒有繳納房貸了等語（見同上筆錄）。核其二人陳述不符，益證上訴人所稱本件買賣與交易常情有違。
⑷從而，上訴人間就系爭房地之買賣，在孫承啓未將標的交付
黃景弘之前，黃景弘除未向孫承啓收取每月應付之利息外，尚代孫承啓繳納貸款利息，並在其損失已超過60萬元之情形下，復未約定是否於買賣價金中扣除代繳之款項，是其等就系爭房地所為之買賣，顯與社會交易常情有違，應堪認定。⒊孫承啓與黃景弘所舉之證據，尚不足以證明其等間確有300萬元之消費借貸關係存在：
⑴上訴人固提出孫承啓於100年9月10日簽發之本票及借據，證
明其等間有300萬元之借款債權存在之事實，然上開本票及借據均係孫承啓片面所簽發，尚不足以證明其等間確有300萬元款項之收受，且孫承啓供稱：81年借100萬元，85年借200萬元，總共300萬元，上開借據、本票不是最後一個本票及借據云云（見原審卷第37頁背面、本院卷第110頁背面），如其供述屬實，則上訴人間除上開借據及本票外，應有孫承啓歷次簽發之本票或借據等債權證明文件，然其等均未提出以證明該借款債權之存在。
⑵又孫承啓於原審陳稱：81年借100萬元，85年借200萬元，當
時在高雄一起做生意，利息100萬元的部分是每月8千元，200萬元的利息部分，是每月1萬6千元，300萬元後來沒有還，所以把房子抵給黃景弘，伊利息都有付，從81年到102年間都有付，91年利息降成300萬每月1萬8千元，付到102年等情（見原審卷第37頁背面），惟其於刑事案件偵查中供稱：
85年至102年間共17年之期間，伊都沒有還款予黃景弘，但有付利息，二、三個月付一次，利息從10%還到3.6%，都沒有還本金，17年來伊還了多少利息沒有去算等語（見高雄地檢102年度他字第6649號卷第34頁）。則孫承啓供述支付黃景弘之300萬元借款利息，每月究係如於原審所述之2萬4千元、1萬8千元？或係於刑事案件偵查中所述之10%、3.6%？前述供述不一，實難信實。
⑶如孫承啓所述迄102年止之17年期間均有支付黃景弘利息一
節為真正，因其等相隔兩地，則在長達17年之期間，孫承啓支付利息之方式，如係以匯款或轉帳方式支付，自應有匯款或轉帳之資料得以證明其有支付利息之事實，如係以現金支付，孫承啓亦應有自其帳戶提領現金用以支付利息之銀行交易明細資料可供佐證，但上訴人均未提出任何匯款、轉帳或提領現金之銀行交易資料，證明17年來有給付利息之事實，是本院實在僅憑孫承啓片面簽發之前揭本票、借據所形成上訴人間確有300萬元借款收受之事實。
⑷從而，上訴人所舉之前揭證據，尚不足以證明其等間確有
300萬元之消費借貸關係存在，則其等主張以300萬元借款抵充系爭房地買賣之價金，自不足採。
⒋孫承啓顯有將其名下財產出售或設定高額抵押，以規避債權人強制執行其財產之意圖：
⑴基前所述，孫承啓積欠包括被上訴人在內多家銀行款項，自
102年2月26日起上訴人、臺灣銀行、聯邦銀行、上海銀行、大眾銀行、花旗銀行、國泰世華銀行、永豐銀行、澳盛銀行、台北富邦銀行等分別向高雄地院聲請准許對孫承啓核發支付命令在案，其在遭上開銀行追索債務前，先於102年1月4日分別將上開坐落臺南市之888地號土地以買賣為原因移轉登記予訴外人李世娃，及將上開坐落基隆市之4筆土地土地設定1,500萬元最高限額抵押權予其弟孫承德，復於102年2月19日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予黃景弘，則其在明知已積欠銀行大量債務之情形下，卻在一個半月內將其名下財產處分殆盡，使其名下已無財產可供清償債務，而陷於清償不能之情形，孫承啓前揭將其名下財產出售或設定高額抵押之行為，顯有規避債權人強制執行其財產之意圖。
⑵本件上訴人所稱以借款債務抵充買賣價金之系爭借款債權已
逾15年，業如前述，另孫承啓陳稱：87、88年間因為伊孩子在美國讀書，都是弟弟在幫忙付小孩在美國的生活費，所以把基隆的房子設定予他做為還款的擔保云云（見高雄地檢102年度他字第6649號卷第34頁），如其所述屬實，該等債務亦已逾15年。則孫承啓在負債已逾其資產而陷於清償不能之情形下，孫承啓竟將名下僅有之前揭財產，分別設定抵押予其弟用以擔保已逾15年之債權，或將系爭房地出售予黃景弘，而以已逾15年之債務抵充價金，致其名下之財產處分殆盡，但卻未取得任何積極之對價以增加其收入，致除其所稱積欠弟弟與黃景弘債權獲得確保或清償外，其餘債權人之債權均落空，益證孫承啓此舉有規避債權人強制執行其財產之意圖。
⒌按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人固應就其所主張之事實負舉證之責任，惟茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。查本件孫承啓在將遭銀行大量追索債務之際，為規避債權人強制執行其財產，即在未取得任何積極對價以增加其收入之情況下，與黃景弘就系爭房地簽訂土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書，將系爭房地出售予黃景弘，並辦理移轉登記完畢，惟除上開契約書所載總價與其等所述之價金750萬元不符外，上訴人復未能證明其等間確有300萬元之消費借貸關係存在而得以該債權抵充買賣價金，且上訴人就系爭房地買賣契約簽約之時間、地點、簽訂之份數等交易情節供述不一致，及系爭房地尚未交付黃景弘時，黃景弘除未向孫承啓收取每月應付之利息外，尚代孫承啓繳納貸款利息，且在其損失已超過60萬元之情形下，復未約定是否於買賣價金中扣除，致其等所為之買賣與社會交易常情有違，均如前述，被上訴人主張上訴人間無買賣之真意，其等所為之買賣契約係出於通謀虛偽意思表示而為，堪認為實在。
㈡孫承啓與黃景弘就系爭房地所為買賣之債權行為，及所有權移轉之物權行為均屬無效：
按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條第1項前段定有明文。查本件孫承啓與黃景弘就系爭房地所為之買賣既係出於通謀虛偽意思表示而為，依前開規定，該意思表示無效，其等間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均屬無效，應可認定。
㈢被上訴人基於民法第242條、第767條規定之先位請求為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242條前段亦有明文。本件上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均係通謀虛偽意思表示而無效，業如前述，則系爭房地之真正所有權人應為孫承啓，系爭房地現既登記為黃景弘所有，孫承啓司自得基於所有權人之地位請求黃景弘塗銷系爭房地所有權移轉登記。惟孫承啓抗辯系爭房地之買賣及物權行為應屬有效，顯無可能對黃景弘行使物上請求權，而有怠於行使權利情事。而被上訴人為孫承啓之債權人，既經認定如前，則被上訴人主張其為保全債權，得代位孫承啓行使民法第767條第1項之物上請求權，請求黃景弘塗銷系爭房地於102年2月19日所為之所有權移轉登記，自屬有據。
綜上所述，被上訴人先位請求確認上訴人間就系爭房地於101
年12月28日所為買賣之債權行為及102年2月19日所有權移轉之物權行為均無效，並依民法第767條第1項、第242條規定，代位請求黃景弘應將系爭房地於102年2月19日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求予以准許，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人所為先位聲明請求既有理由，本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，併此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。