臺灣高等法院民事判決 103年度上字第96號上 訴 人 吳瑞隆訴訟代理人 吳榮達律師複 代理 人 黃建霖律師被 上訴 人 劉仲憲訴訟代理人 王俊凱律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2763號第一審判決提起上訴，經本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰萬元及自民國一０二年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按法院於當事人主張之訴訟標的法律關係內，均得逕行適用相當之法律規定判決，不受當事人法律上主張之拘束。如當事人主張之訴訟標的為債權時，僅以該債權發生之原因事實為釐清訴訟標的是否同一之標準，至於該債權契約在法律上於何種性質，則不影響訴訟標的之同一性。又按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。上開關於審判長權限之規定，於受命法官行準備程序時準用之，民事訴訟法第199條第1、2項、第199條之1第1項、第272條第1項分別定有明文。本件上訴人於起訴狀上記載「為請求清償債務事件，依法起訴」，主張：兩造間為隱名合夥關係，合意達成上訴人退股，股權以新臺幣（以下如未標明幣別者，均指新臺幣）
250 萬元折算轉讓予被上訴人，被上訴人分期給付之協議，詎被上訴人僅由其妻張佳玲於民國98年3月9日匯款50萬元，即未再依約付款，爰依民法第229條第1項、第233條第1項、第203條之規定，請求被上訴人應給付伊200萬元，及自102年4月25日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷第24 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第4至6頁）。
另於原審102年11月21 日言詞辯論時當庭主張「當初被告要將退股金轉為被告個人借款，原告的意思是被告將錢返還就好，到底是要轉借款或退股金都可」等語（見原審卷第82頁反面）。本院受命法官於103年6月5 日審理時，以上訴人之聲明及陳述，得主張數項法律關係，而其主張有不明瞭，曉諭其敘明或補充之（見本院卷第44頁），上訴人於103年8月
4 日提出之言詞辯論意旨狀中主張本件上訴人之請求權基礎有二，先位之訴主張返還借款請求權，備位之訴主張返還退股金請求權（見本院卷第73至76頁），核諸本件上訴人就其所訴事實上之陳述並無變更，僅因其所主張數項法律關係之陳述不明瞭，而為敘明，並指明法院審究順位之先後，尚非屬不同之訴，亦即本件並無訴之追加，上訴人主張訴之追加，被上訴人反對上訴人為訴之追加，均屬誤會。又就上訴人之先備位主張，如本院認上訴人先位主張無理由時，即應就備位主張加以裁判；若認上訴人先位主張有理由時，即無庸就其備位主張加以裁判，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人在中國廣東省東莞市設立翰鄴電子材料有限公司（下稱翰鄴公司），於93年底提出該公司之營運計畫書等資料，邀伊合夥，兩造於同年12月31日簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定該公司資本額為人民幣10
0 萬元，雙方持股各半，被上訴人以原已投入之資金、設備、人力及現有營業價值，折算總值為人民幣50萬元，作為其應繳股款，伊所認股款則全部以現金投入。兩造並同意以被上訴人為翰鄴公司負責人，由被上訴人負經營管理，伊隨即交付94年1月4日到期、面額192萬5,000元（折合人民幣50萬元）之支票予被上訴人，成立合夥關係。合夥初期多有盈餘，於96年1 月間被上訴人表示為擴大產能，有增資需要，伊依被上訴人通知，於96年1月22日將增資款80 萬元（扣除被上訴人同意之代墊款後，餘額74萬7,800 元）匯至翰鄴公司在臺之關係企業翰鄴電子材料企業社。詎被上訴人不僅未提出添購機器之事證，且遲遲未見該增資款入帳，伊懷疑被上訴人誠信，決定退出，幾經協商，兩造合意由被上訴人受讓伊之股權，退股金折算為250 萬元，伊退出合夥。惟被上訴人央求自97年11月起按月攤還10至15萬元至全部清償為止，伊勉為同意，然被上訴人首月即未依約付款，屢經催討，始由其妻張佳玲於98年3月9日匯款50萬元，其後即未再清償。
兩造業已合意將被上訴人應一次給付之退股金轉換為借貸，分期自97年11月起按月攤還10至15萬元至全部清償止，爰先位主張依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付伊200 萬元，及自102年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
如法院認兩造間借貸法律關係不存在，則備位主張依返還退股金法律關係，為相同請求（上訴人於第二審程序方指定先、備位主張之順序）等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人應給付上訴人200萬元及自102年4月25 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：兩造間並無消費借貸關係存在，上訴人為伊父親之朋友，兩造於93年12月31日簽訂系爭合夥契約，共同經營合夥事業翰鄴公司，嗣因經營不善，陸續虧損，上訴人乃要求伊返還其所投資之款項，並主張退款金應為250 萬元，然此並非兩造合夥事業經清算後之結果，但因被上訴人表示要伊父親出面解決，伊迫於無奈，僅同意在合夥事業存續狀況下，若有閒置資金則給予上訴人，惟合夥事業持續虧損，並無閒置資金得給付上訴人，伊乃以個人名義向銀行貸款，將貸得之50萬元先行給付上訴人，伊並未與上訴人達成清償250 萬元債務之合意。依系爭合夥契約內容，上訴人並非隱名合夥人，翰鄴公司係兩造合夥設立，上訴人聲明退夥後，合夥人僅餘伊一人，即應為解散清算，兩造間迄未就合夥事業進行清算程序，上訴人自不能請求伊返還退股金等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：ꆼ兩造於93年12月31日簽訂系爭合夥契約，合夥經營翰鄴公司
，依合夥契約約定：由被上訴人擔任該公司負責人，資本額為人民幣100 萬元，雙方股份各半，盈虧亦按股份比例分派，被上訴人以原已投入資金、設備、人力及現有營業價值總值折算為人民幣50萬元，作為被上訴人應繳交之股款，上訴人則以現金支付，上訴人於簽約後即簽發到期日94年1月4日、面額192萬5,000元（折合人民幣50萬元）之支票給付應繳交之股款。
ꆼ上訴人依被上訴人之通知，於96年1月22日將增資款80 萬元
（扣除被上訴人同意之代墊款後餘額74萬7,800 元）匯至翰鄴公司在臺之關係企業翰鄴電子材料企業社。
ꆼ被上訴人曾於97年6月6日以電子郵件向上訴人表示退股金轉
為股東借款，依照銀行年利率歸還，於97年11月開始，每月匯款10萬元至15萬元，直至還清250萬元。
ꆼ被上訴人之妻張佳玲業於98年3月9日匯款50萬元予上訴人。
上開各情，有系爭合夥契約、支票暨簽收單、遠東國際商業銀行匯款申請書、電子郵件、存摺明細等影本為證（見原審卷第7至12頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第71 頁反面），均堪信為真實。
五、上訴人主張：兩造於93年12月31日簽訂系爭合夥契約，上訴人出資人民幣50萬元，嗣於96年1月22日再增資80 萬元。嗣上訴人要求退股，兩造合意由被上訴人受讓上訴人在翰鄴公司之股權，退股金折算為250 萬元等語。惟被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述之：
ꆼ按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第667條第1項、第700 條分別定有明文。是合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非出名營業人與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院29年上字第971號、42年台上字第434號判例要旨參照）。稽諸系爭合夥契約記載：茲為合夥經營事業，雙方協議條款如后；第1 條：「合夥事業：電子黏性及絕緣材料之設計、製造與銷售。其他經雙方共同決定之營業項目」、第2 條：「事業名稱暫訂為翰鄴電子材料有限公司」、第4條：「本合夥事業之資本為人民幣100萬元。雙方之股份各半，亦即各50萬元。雙方同意乙方（即被上訴人，下同）原已投入之資金、設備、人力及現有營業價值，總值折算為50萬元，抵充乙方應繳之股款，不足部分以現金補足投入。甲方（即上訴人，下同）之股款，全以現金投入」、第6 條：「本合夥事業以乙方為公司負責人向中國政府申請登記，並由乙方負經營管理之責任。…本合夥事業之人事增減，乙方應先將相關資料知會甲方，經雙方議定後始得任用或辭退，如有急迫情事時，不在此限，但乙方應於事後即時以書面告知甲方，如甲方不予追認同意，乙方應即時予以辭退或調整其僱用條件…」等語（見原審卷第7 頁），可見兩造簽訂系爭合夥契約之目的，在於共同經營電子黏性及絕緣材料之設計、製造與銷售，或其他經雙方共同決定之營業項目，被上訴人以其原已投入之資金、設備、人力、現有營業價值，總值折算為人民幣50萬元，抵充應繳之股款，上訴人以現金出資，以原已成立之翰鄴公司為兩造互約出資之共同事業。雖系爭合夥契約約定該公司由被上訴人負經營管理之責，上訴人不執行合夥事務，但有人事共同決定權，翰鄴公司自非被上訴人個人之事業，揆諸前開法條說明，應認兩造間之系爭合夥契約所成立者應屬合夥契約，而非隱名合夥契約。
ꆼ按合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，其存續要
件即有欠缺，合夥即歸於消滅，應類推適用關於合夥解散之規定而進行清算（最高法院33年台上字第177 號判例意旨參照）。本件兩造合夥經營翰鄴公司，合夥人僅有上訴人及被上訴人二人，有系爭合夥契約可參，並為兩造所不爭執。於上訴人聲明退出合夥後，未退夥之合夥人僅存被上訴人一人，其合夥存續要件即有欠缺，合夥即歸於消滅，原本應類推適用關於合夥解散之規定進行清算，亦即應解散翰鄴公司進行合夥財產之清算。惟基於私法契約自由原則，關於解散合夥契約進行清算之方式，亦得由全體合夥人即兩造自行約定方式，除該約定違反強行法令外，兩造所訂立之契約，法院應依其約定為判斷。
ꆼ上訴人主張：其要求退夥後兩造協商，被上訴人同意受讓上
訴人之出資，退股金折算為250 萬元等語，雖為被上訴人所否認，經查：上訴人業已提出被上訴人所不爭執之電子郵件4份及資產負債表1份等影本為證（見原審卷第11頁、本院第50至52頁、第19至22頁）。觀諸兩造往返之電子郵件內容如下：
ꆼ97年6月6日被上訴人傳給上訴人之電子郵件略謂：「…截
至五月底總應收已經大於應付款，所以預計今年10月開始會有閒置資金，請吳董讓我可以努力去衝刺，讓退股金轉為股東（原文誤載為顧東）借款，依照銀行年利率歸還，於今年11月開始每月匯款台幣10萬～15萬，直到還清250萬元…」等語。
ꆼ97年12月1 日被上訴人太太傳給上訴人之電子郵件略謂：
「目前公司進款有限，又面臨種種資金壓力，每月會盡力達到您所要求的數據，而非有錢不償還，實在抱歉。」等語。
ꆼ97年12月1日上訴人回傳被上訴人太太之電子郵件略謂：
「…當初這協議是您提出今年十一月開始每月還款10-15萬元，不管如何您也要想辦法還到指定的金額，不能因為貴公司的資金問題而影響還款金額…請一切依照約定執行…」等語。
ꆼ98年1月12日被上訴人傳給上訴人之電子郵件略謂：「…
我已向銀行申請貸款…沒有子債父還的道理，況且此為退股金並非債款…」等語。
另核諸被上訴人提出之資產負債表第5 列明白表示「以目前的資金情形來看，公司需繼續經營下去，我方才有還退股款的能力」等語，由此可見，於上訴人要求退夥後，兩造關於解散合夥進行清算之方式，業已達成約定以不解散翰鄴公司，而以翰鄴公司股權全歸被上訴人所有，由被上訴人給付25
0 萬元退股金予上訴人之方式，作為上訴人退出合夥事業後解散合夥，進行清算財產方式。被上訴人辯稱：其僅同意在合夥事業存續狀況下，若有閒置資金方給予上訴人云云，顯與上開兩造往返電子郵件及資產負債表記載之內容不符，尚難採信。
ꆼ綜上，上訴人主張其要求退夥後，經兩造協商，被上訴人同
意受讓上訴人之出資，退股金折算為250 萬元乙節，應堪採信。兩造關於解散合夥進行清算之方式，既已合意以翰鄴公司股權歸被上訴人所有，被上訴人給付250 萬元予上訴人之方式進行清算，自無須再就原合夥事業翰鄴公司進行解散清算程序，被上訴人抗辯兩造迄未就合夥事業進行清算，上訴人尚不能請求被上訴人給付退股金云云，要無可採。
六、上訴人又主張：兩造合意將被上訴人應一次給付之250 萬元退股金轉換為被上訴人對上訴人之借款，並約定被上訴人分期自97年11月起按月攤還10至15萬元至全部清償止，現該借款已全部屆期，被上訴人尚積欠上訴人200 萬元未清償，爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付上訴人200 萬元及其法定遲延利息，惟為被上訴人所否認。經查：
ꆼ上訴人主張其要求退夥後，兩造協商合夥解散之事宜，約定
以翰鄴公司股權全歸被上訴人所有，被上訴人給付250 萬元予上訴人之方式清算財產，已如前述。依上開97年6月6日被上訴人傳給上訴人之電子郵件記載：被上訴人要求請上訴人讓其可以努力去衝刺，讓退股金轉為股東借款，依照銀行年利率歸還，於97年11月開始每月匯款10萬～15萬，直到還清
250 萬元等語，可見兩造關於上開解散合夥進行財產清算結果之約定，因被上訴人無法一次給付250 萬元予上訴人，故要求上訴人將該250 萬元退股金出借予被上訴人，由被上訴人分期清償，此業經上訴人提出其於98年1月12 日傳給被上訴人之電子郵件略謂：「…從上次您夫婦倆至公司談論退股問題，一切依照您自己的承諾和解決方式…」等語，堪認上訴人對於被上訴人97年6月6日傳給上訴人電子郵件上要求上訴人讓退股金轉為股東借款，自97年11月開始每月匯款10萬～15萬元之要求，業已承諾，否則上訴人豈會於97年12月1日回傳予被上訴人太太之電子郵件謂：「…當初這協議是您提出今年十一月開始每月還款10-15 萬元，不管如何您也要想辦法還到指定的金額，不能因為貴公司的資金問題而影響還款金額…請一切依照約定執行…」等語，而非一次請求被上訴人給付250 萬元全部退股金，是被上訴人主張兩造合意將被上訴人應一次給付之250 萬元退股金轉為被上訴人對上訴人之借款，並約定被上訴人分期自97年11月起按月攤還10至15萬元至全部清償止，應為可採。
ꆼ按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。本件上訴人主張兩造以被上訴人應一次給付之250 萬元退股金約定，以之作為消費借貸之標的，而成立250 萬元之消費借貸，並約定自97年11月起按月攤還10至15萬元至全部清償為止，現已全部屆期，被上訴人僅清償50萬元，尚積欠
200 萬元未清償，爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付其200萬元，及自102年4月25 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
ꆼ本院既依上訴人先位主張之消費借貸法律關係為上訴人勝訴
之判決，就其備位主張返還退股金部分，即無庸再行審酌及裁判，併此指明。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付其200萬元，及自102年4月25日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用、調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。