臺灣高等法院民事判決 103年度上字第967號上 訴 人 吳成楨
吳成洲吳成煌吳忠遠共 同訴訟代理人 徐嘉明律師被 上訴人 吳富乾
吳富彤共 同訴訟代理人 李采霓律師
林辰彥律師複 代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣桃園地方法院102年度訴字第2106號第一審判決，提起上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。本件被上訴人主張坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下分稱系爭181之5、179之21土地，合稱系爭土地）原登記為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）所有，其為系爭公業派下員而為系爭土地之公同共有人，依民法第828條第2項準用同法第821條之規定，以自己名義為全體共有人利益，本於物上請求權訴請上訴人塗銷系爭土地所為移轉登記，依上開說明，其當事人即為適格。至被上訴人在77年間是否為系爭公業之派下員，乃其主張實體上有無理由之問題，與當事人適格與否無涉。又民法第821條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院58年台上字第872號判例意旨參照）。故被上訴人主張系爭公業與上訴人之被繼承人吳卓凌妹無成立系爭土地買賣之意思，吳長輝無權代理系爭公業或無權處分系爭土地，本於物上返還請求權，請求上訴人塗銷系爭土地之所有權登記，回復為系爭公業所有，客觀上對於派下全體有利，上訴人辯稱系爭公業已有多數不同意被上訴人起訴，被上訴人提起本訴當事人不適格及本訴若有理由將導致上訴人訴請系爭公業全體派下損害賠償，對全體派下員並非有利云云，洵無可取。
二、被上訴人主張：系爭土地原登記為系爭公業所有，為系爭公業之祀產，屬全體派下員公同共有，本質上不得典賣及處分，系爭公業派下員全員至少253人，伊亦為派下員之一。系爭公業派下員之一即訴外人吳長輝（下稱其名）明知系爭公業派下員眾多，卻於68年間偽造不實之派下員17人名冊，偽稱為系爭公業派下全員（下稱吳長輝等17人），由吳長輝自任管理人，並經改制前桃園縣政府准予備查在案，其後派下員之更迭悉登記為系爭派下17人之繼承人。吳長輝並聘任上訴人之父即訴外人吳振坤（下稱其名）為系爭公業之總幹事，並由吳長輝等17人於76年5月1日出具同意書（下稱系爭同意書），授權吳長輝出售含系爭土地在內之系爭公業土地，吳長輝非系爭公業法定代理人，與吳振坤兩人明知系爭公業與吳卓凌妹並無成立買賣之意，竟於77年12月13日偽以買賣為登記原因（下稱系爭買賣契約），將系爭土地所有權移轉登記予吳振坤之配偶即上訴人之母吳卓凌妹，吳卓凌妹係吳振坤之人頭，系爭買賣契約應屬無效，且移轉未得全體派下員過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾3分之2之同意，亦不生物權移轉之效力。又吳卓凌妹死亡後，系爭土地於90年7月4日以分割繼承為原因，移轉登記予上訴人吳成煌、吳忠遠（下各稱其名）各6分之1，吳成楨及吳成洲（下各稱其名）各3分之1，吳成煌再於101年12月24日，以贈與為原因，將其應有部分6分之1移轉登記予吳成楨及吳成洲各12分之1，應均屬無效。爰依民法第767條第1項、第828條第2項、第821條規定，求為判命上訴人塗銷系爭土地所有權歷次之移轉登記，將系爭土地回復為系爭公業所有等語。
三、上訴人則以：系爭公業於74年10月19日經合法備查之「派下全員」為吳長輝等17人，吳長輝等17人並出具系爭同意書，授權吳長輝全權處理系爭土地，自屬有權處分及有權代理出賣系爭土地。而吳卓凌妹依買賣關係取得系爭土地之所有權登記，其登記具有絕對公信力，伊係信賴土地登記，善意受讓取得系爭土地之所有權，應受土地法第43條及民法第759條之1規定之保護，而被上訴人係於100年12月23日始經判決確認增列為系爭公業之派下員，對於吳長輝等17人之決議，無權主張任何權利。且縱有無權處分或無權代理之情，事後亦經系爭公業81年託管分配會議、分配出售土地及徵收款宗族會議及派下員領得分配款而承認，系爭買賣契約對系爭公業自發生效力。倘認吳長輝無權代理系爭公業出售系爭土地，因吳長輝為系爭公業之管理人，吳長輝等17人復出具系爭同意書，吳卓凌妹因此信賴吳長輝有權代理，系爭公業依民法第169條規定，亦應負表現代理之責。被上訴人於81年間領取分配款，事後承認吳長輝無權代理行為，其於20年後翻異先前所為之承認，影響交易安全，且將導致系爭公業共有人間諸多之訴訟，違反誠信原則，屬權利之濫用等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於97年間訴請確認系爭公業派下權存在，經臺灣桃
園地法院（下稱桃園地院）97年度重訴字第92號、本院98年重上字第246號判決確認為系爭公業之派下員，於100年12月23日確定，有判決書可參（見原審卷第33至37頁）。
㈡系爭土地原為系爭公業所有，土地登記簿記載管理人為吳長
輝，於77年12月13日以買賣為登記原因，移轉登記予吳卓凌妹，90年7月4日以分割繼承為登記原因，移轉吳成煌、吳忠遠各6分之1、吳成楨、吳成洲各3分之1，吳忠遠於101年12月24日將系爭土地應有部分6分之1，以贈與為原因移轉登記予吳成楨、吳誠洲各12分之1，亦有土地登記簿、桃園楊梅地政事務所異動索引、土地公務用謄本、登記申請謄本足憑（見原審卷第57至67、87至95頁）。
㈢系爭公業74年6月間派下員會議通過之「祀祭公業吳從子旺
管理組織規約（下稱系爭74年6月規約）經桃園地院97年度重訴字第92號、本院98年度重上字第246號判決確認不存在，有各該判決、確定證明書足參（見原審卷第13至22、26頁）。
六、被上訴人主張系爭土地為系爭公業之祀產，原始規約約定應永久供祭典使用，屬系爭公業全體派下員公同共有，吳長輝等17人未依民法第828條或土地法第34條之1規定取得系爭公業全體派下員多數決同意，更未依系爭公業規約方式而選任以吳長輝為管理人，由吳長輝代理系爭公業逕將系爭土地以買賣為原因移轉登記予吳卓凌妹，惟系爭公業與吳卓凌妹並未成立系爭買賣契約，所為系爭土地之移轉登記，屬無權處分及無權代理之行為，對系爭公業不生效力，上訴人為吳卓凌妹之繼承人，因分割繼承及贈與，取得系爭土地之所有權移轉登記，均屬無效，應將系爭土地所有權移轉登記塗銷而回復登記為系爭公業所有等情，然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者核為：吳長輝是否有權代理系爭公業處分祀產？系爭公業與吳卓凌妹間有無成立系爭買賣契約？系爭公業將系爭土地移轉登記予吳卓凌妹之物權行為，是否有效？上訴人是否受土地法第43條、民法第759條之1第2項之保護？被上訴人有無違反誠信原則或權利濫用？㈠關於吳長輝是否有權代理系爭公業處分祀產部分：
按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效。經查：
⑴系爭公業僅於日據時期昭和7年（西元1932年，即民國21
年）制訂原始規約（下稱原始規約），有該原始規約及批明證（本院卷三第93至100頁）。原始規約第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」（見本院卷三第93頁）。足見，系爭公業原始規約將系爭公業之會份共分為240份，其中子昇公派下取得120份，子旦公派下取得120份，並在一般會份派下之外，設有派下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代表。另原始規約第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（見本院卷三第93至94頁），可知系爭公業僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任係由派下代表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由派下代表中產生。原始規約第3條則約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（見本院卷三第94頁），觀諸本條有關公業收益之分配方式，約定系爭公業所得租利之領收，係由派下代表負責分配，以及各該派下會份人等之租利須從其派下代表等情，可知系爭公業在派下代表之外仍存在一般之派下，而派下與派下代表間之關係，就公業租利之分配而言，係先由派下代表負責領收該房之配額，而後再由各派下代表分發給房內之會份人等。是以，由系爭規約第1條至第3條分別約定系爭公業派下房份、派下代表、管理人產生及公業收益分配方式等各節，益證系爭公業之組成，除派下員以外，另設有派下代表及管理人等機關，而確採取派下代表制度，堪予認定。
⑵系爭公業原始規約後續五項批明復記載：「批明：子旦公
派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳謙光相續承訂是實。」、「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳阿城相續承訂是實。」、「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其『男』吳錦祥因有種種都合（即〈緣故〉之意）『甘願選定』其伯父吳阿應承訂是實。」、「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者『決議』選下其四男吳玉海承訂是實。」、「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般『協定』其『長男』吳長興相續承訂是實。」（見本院卷三第98至99頁），由上開五項批明所載之派下代表變更實例，可歸納出系爭公業派下代表制度之運作，包括：原則上派下代表變更原因主要為死亡，據此並可推論出派下代表任期為終身制，例外有特殊情況時，派下代表得於生前變更；另派下代表變更時，以一人繼任一人為限，俾以合於原始規約第一條「派下之代表永不得加減」之約定；派下代表之繼任人選，於派下代表係因死亡而解任時，原則上由該派下代表之男嗣協議一人繼任，且多由長男繼任之，若非由該派下代表之男嗣繼任，則應特別載明，並經原派下代表之男嗣同意始可（批明記載「吳錦祥甘願選定伯父吳阿應」），若派下代表因故解任時，則透過選定繼任者之方式，由派下代表從其他男嗣中決議選任（參前開批明記載眾代表者決議選下吳玉海）。上開派下代表繼任方式，均核與證人吳敏男、吳富華、吳錦貴、吳家標於另案即本院101年度上字第1322號被上訴人與吳鎮守間確認管理權事件（下稱另案確認管理權事件）中證稱：彼等成為派下代表，或係以長子身分繼承，或係由兄弟推選一人擔任代表，其餘兄弟出具拋棄書之方式等情大致相符（見原審卷第49至53頁反面）。
⑶系爭公業52年間申報備查以來迄至91年，歷次報請桃園市
楊梅區公所備查之系爭公業派下全員系統表、派下全員名冊所列之派下員全員名單為17人（52年為18人除外，見本院卷二第60、112頁），有卷附桃園縣楊梅市公所103年2月18日桃楊市民字第1030005847號函及所附祭祀公業公文移交清冊等可參（見本院卷二第56至112頁）。固與原始規約約定之派下代表20人未臻相符，然此係因列載於原始規約之派下代表中，其中2房沒有子孫，1人出家，所以剩17房代表等情，已據系爭公業派下代表即證人吳富華於另案即本院103年度上易字第519號塗銷所有權移轉登記等事件中證述明確（見本院卷二第153頁）。又上開備查資料中，吳長輝等17人雖自51年起至98年期間名為派下員或派下全員，惟渠等均乃係遵照系爭公業原始規約有關派下代表之繼任、選任方式而擇定之人選，已如前述，且吳富彤在臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續一字第39號吳鎮守被訴侵占刑事案件之101年2月1日訊問時並陳稱：伊祖父吳庭塗過世後之代表人即為伊二叔吳長輝，伊父親口述說有經過公推方式等語（見本院卷五第157頁反面）準此，被上訴人之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表，亦是遵照系爭公業原始規約第1條所定「途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署」方式，吳長輝等17人並非僅為系爭公業之派下員，亦兼為系爭公業之派下代表，要屬無訛。從而，吳長輝等17人應係依系爭公業自12年成立以來，依原始規約約定方式所產生之合法派下代表，洵堪認定。被上訴人主張：系爭公業並無自已故派下代表子嗣中，擇一人繼任派下代表之習慣，吳長輝等17人非合法選任之派下代表，無權處分公業之土地云云，自不足採。
㈡關於系爭公業與吳卓凌妹有無成立系爭買賣契約部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；另原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院17年上字第917號判例、18年上字第1679號判例可資參照）。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推定為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由其他原因事實所作成，以排除前開經驗法則之適用。系爭土地於77年12月13日以買賣為原因移轉登記予吳卓凌妹（見原審卷第59頁），被上訴人主張祭祀公業與吳卓凌妹並無成立系爭買賣契約，系爭土地所有權移轉登記，係吳長輝、吳振坤所為等情，既為上訴人所否認，依上說明，即應就該事實負舉證責任。
2、被上訴人係因系爭公業派下員吳金箱之直系血親卑親屬，而取得系爭公業之派下權，有桃園地院99年度訴字第1811號判決足參（見原審卷第33至37頁），足認被上訴人對於系爭公業之派下權自始存在，上訴人辯稱被上訴人在100年之後始經判決確認派下權存在，不得對77年間之系爭買賣契約主張權利云云，洵無可取。又被上訴人主張吳長輝為系爭公業管理人，吳振坤為總幹事，均明知系爭公業之財產永為祭典使用，派下代表依原始規約約定，無處分祀產之權限；且依當時未經確認無效之系爭74年6月規約約定，處分系爭公業不動產，需派下全員會議3分之2以上之出席，出席3分之2以上之同意及應依土地法第34條之1規定辨理，系爭公業與吳卓凌妹並未成立系爭契約，吳長輝、吳振坤偽以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予吳卓凌妹等情，業據提出原始規約、系爭74年6月規約為證（見本院卷三第94至101頁、原審卷第146至150頁）。經查：
⑴系爭公業在77年間之管理人為吳長輝，已如前述，而吳振
坤則為系爭公業之派下員，且為總幹事之事實，亦有系爭公業公廳在76年10月12日公廳落成獻詞牌匾可參（見原審卷第352頁），復為兩造所不爭執，吳成楨辯稱吳振坤在76年間系爭公業公廳完成後即不再參與云云（見本院卷三第224頁反面），並未舉證以實其說，所辯並無可採。則吳長輝為爭公業派下代表兼管理人、吳振坤為派下員兼總幹事，均為實際參與公業事務之人，而系爭公業前雖有積欠地價稅問題或興建公廳而需處分祀產，以因應現實需求，惟系爭公業積欠地價稅問題已經解決，此有桃園地院財務執行處查封通知及土地登記簿足參（見本院卷五第106至107、109頁），且公廳亦於76年10月間落成，另系爭公業自76年6月30日至77年1月16日間計領取徵收補償費2,005萬6,790元，有桃園縣政府檢附之土地徵收明細表可參（見原審卷第287至288頁），渠等仍然於77年12月間明知無重大財務困難之情形下，將系爭土地以買賣為原因移轉登記予非承租人或與系爭公業土地有相關連（如另案承買人係具有佃農或承租身分）之吳卓凌妹，即非無疑，吳卓凌妹之買賣契約迄未能提出或經公業保存，堪認被上訴人主張系爭公業與吳卓凌妹並無成立系爭買賣契約，系爭土地移轉登記乃吳長輝、吳振坤所為等語，即非全不足採。
⑵上訴人雖辯稱吳卓凌妹係因信任土地登記簿之記載及系爭
同意書，相信吳長輝有權代理系爭公業出售系爭土地云云。然查，吳振坤曾於69年間與吳富華等共同代表系爭公業與他人簽立不動產買賣契約，亦有卷附買賣契約書足佐（見本院卷三第252至256頁），顯見吳振坤前即參與其他土地之買賣事宜，甚且系爭74年6月規約係在吳振坤住宅舉行（見本院卷三第16至17頁），自難推諉不知系爭公業所以出售土地之緣由，係為因應財務問題或因應承租人、佃農之要求，其復為系爭土地買受人吳卓凌妹之配偶，屬交易之利害關係人，吳卓凌妹亦難推諉不知，難認其屬善意，要與其他另案情形不同。上訴人對於吳卓凌妹與系爭公業約定之買賣條件為何？亦迄無法提出買賣契約或支付價金之證明，而登記機關於辦理「買賣」登記案件，所審查之契約書為公定契約書，並未要求申請人檢附私契及買賣已付價金之證明，此有桃園市政府104年8月11日府地籍字第1040207979號函足稽（見本院卷五第134頁），足見辦理土地移轉登記時所檢附之契約書為公定契約書，並非私契，自難僅憑系爭土地已辦妥所有權移轉登記，即有系爭公業與吳卓凌妹間有訂立系爭買賣契約。
⑶上訴人雖另辯稱主管機關之公契尚且因逾保存期限而銷燬
，且其亦非買賣之直接當事人，自難以提出系爭土地之買賣契約云云。然查，系爭買賣契約發生於00年00月中旬，參酌系爭公業當時之會計即證人陳瑞春於本院103年度上字第519號塗銷所有權移轉登記事件中證稱：系爭公業出賣土地應先繳清土地款，錢收足後且要完稅才會辦理過戶，辦過戶就一定有繳款匯入，伊自77年10月擔任系爭公業會計，系爭公業在華南銀行楊梅分行開戶，戶名吳從子旺管理人吳長輝等語（見本院卷一第103至104頁），及吳長輝係於系爭買賣契約成立前即於77年11月9日及78年1月16日為系爭公業在華南銀行楊梅分行開設第000000000000、000000000000號帳戶（下合稱系爭帳戶）等情，縱上訴人所辯因年代久遠且非買賣契約之直接當事人，致無法提出買契約書為真，則吳卓凌妹如確與系爭公業成立系爭買賣契約，依陳瑞春前開證述，吳卓凌妹即應將系爭土地之買賣價金，匯入系爭公業之系爭帳戶，然依系爭帳戶自77年9月至103年12月29日止之交易明細所示，並無吳卓凌妹或吳振坤匯入任何款項之紀錄，此有華南銀行楊梅分行檢附之開戶資料及交易明細可參（見本院卷一第143至146、164至180頁），而上訴人復不能提出吳卓凌妹給付買賣價金之證明，則其辯稱年代久遠無法提出買賣契約及吳卓凌妹已付清買賣價金云云，即無可採。從而，被上訴人主張吳長輝與吳振坤逕將系爭土地偽以買賣關係移轉登記予吳卓凌妹，系爭公業與吳卓凌妹就系爭土地並無成立買賣關係，即非無據。
㈢關於系爭公業將系爭土地所有權移轉登記予吳卓凌妹之物權行為是否有效部分：
1、按當事人透過債權行為（如買賣、贈與）及物權行為（如移轉所有權登記）而完成其交易行為者，該債權行為雖成為物權行為之原因，惟基於物權行為之無因性，該債權行為於物權行為完成後，即自物權行為中抽離，物權行為之效力，尚不因債權行為（原因行為）不存在、撤銷或無效而受影響。易言之，債權行為之效力並不能左右物權行為之效力。故於此情形，原所有權人因物權之變動而喪失之所有權，倘物權行為本身亦有不成立、無效或撤銷之事由，始得依行使民法第767條所規定之權利。又無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，為民法第170條第1項所明定，所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最高法院23年上字第3888號判例意旨參照）。
2、系爭公業原始規約第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞成食者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（見本院卷三第93至94頁），可知系爭公業管理人原則上係自派下代表中選任，其改選並經派下代表過半數以上同意決之。次查，系爭公業管理人自51年12月20日起改選為訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝三人，其後於68年10月23日經改選而變更為吳長輝一人，此有桃園縣政府函、系爭公業管理人選任書、土地、建築改良物登記聲請書可憑（見本院卷一第77至81、86頁、卷二第113至118頁），且系爭公業名下之土地，亦均隨之併同辦理管理人變更登記，有土地登記簿足稽（見原審卷第58頁）。參酌系爭公業管理人選任書記載：「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果填具一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益使用等一切權限……」等內容（見本院卷一第86頁、卷二第113頁），與原始規約前揭第2條約定之管理人選任方式相符；且證人吳富華在另案塗銷所有權登記事件中亦證稱：管理人係由派下代表推選產生等語（見本院卷一第98頁）；並參據系爭公業沿革碑文亦記載：「公業…推舉三人為管理人，迨至民國57年，修改祭祀公業法規，管理人應以一人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝（即吳長輝）為管理人，…中華民國76年10月12日吉立西元1987」（見本院卷三第139頁），堪認吳長輝自68年10月23日起即經派下代表依原始規約第2條約定方式選任為管理人。被上訴人雖否認該碑文之內容，惟衡酌該碑文既存在系爭公業多年，未見派下員有何異議，則被上訴人臨訟始為空言爭執，自不足取。又雖桃園市政府函復依移交清冊所示，系爭公業之管理人備查函僅有2件，分別為81年4月16日、90年5月3日，備查管理人吳振安，並無備查吳長輝為管理人之資料等語（見本院卷三第3頁）。然依桃園市政府檢附之相關資料，其中中壢地政事務所確曾於52年7月12日收件土地權利人管理人變更登記申請書及楊梅地政事務所於70年8月3日收件土地建築改良物管理人變更登記申請書等（見本院卷三第3至54頁），並參酌土地登記簿記載系爭公業管理人吳長輝等情，堪信吳長輝確係系爭公業之管理人，被上訴人否認系爭公業有選任吳長輝為管理人云云，為不足取。
3、依上訴人提出之系爭同意書載明：茲立同意書人係系爭公業派下員的身份，同意出售本公業（祭祀公業吳從子旺）所有楊梅鎮（如後附表）土地，授權管理人吳長輝全權處理出賣，特立同意書為據等語（見原審卷第227頁），堪認吳長輝被授權出賣系爭土地，所得代理移轉系爭土地所有權之原因亦限於買賣，並未被授權無償移轉系爭土地之所有權。惟查，系爭公業與吳卓凌妹並未成立系爭買賣契約，吳長輝卻逾越上開授權範圍，在欠缺買賣關係情形，擅將系爭土地所有權移轉登記予吳卓凌妹，依首揭說明，自屬無權代理，非經系爭公業即派下員同意，對於系爭公業自不生效力。姑不論系爭公業是否曾於81年間分派土地徵收補償款及出售系爭公業土地之買賣價金，系爭公業與吳卓凌妹並無成立買賣契約之意思，業如前述，吳卓凌妹並未支付任何買賣價金，吳長輝亦未代理系爭公業出售系爭土地，關於債權部分即無無權代理及物權移轉部分無權處分規定之適用，故上訴人辯稱被上訴人於81年間或系爭公業派下員同意分配及受領買賣價金，係屬事後承認，效力及於系爭公業派下全員云云，亦屬無據。
4、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，為民法第169條所明定。系爭公業與吳卓凌妹間並未成立買賣契約，吳長輝無權代理系爭公業無償移轉登記系爭土地之所有權，乃吳卓凌妹所有明知，已如前述依上開規定，上訴人主張系爭公業應負表見代理之責云云，亦無可取。
㈣關於上訴人是否受土地法第43條及民法第759條之1規定之保護部分：
1、按土地法第43條所謂登記有絕對之效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同，為保護因信賴登記而取得土地權利之善意第三人而設，若土地權利名義人並非此種第三人，於真正權利人仍得對於登記名義人主張登記之原因無效或撤銷，提起塗銷之訴（司法院院字第1919號解釋、最高法院40年台上字第1892號、41年台上字第323號判例要旨參照）。所謂「絕對效力」或「公信力」，乃指土地登記之內容與不動產物權之實際狀態不符者，善意信賴登記內容而與土地登記簿所登載權利人交易之人，其信賴應受保障，而生善意受讓之效力。是以，土地法第43條之適用，以土地登記之內容與不動產物權之實際狀態不符為前提，兩者倘為相符，該規定即無適用餘地。次按，民法第759之1第2項規定，因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。考其立法理由乃因土地法第43條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，是該條文所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之本條文無異。不動產物權之登記所表彰之物權如與實際狀態不一致，例如無所有權登記為有所有權，或土地有地上權負擔而未登記該地上權等不實情形，而信賴不動產登記之善意第三人因信賴登記與之為交易行為，依法律行為再為物權變動之登記者，其效力如何？現行法尚無明文規定，惟實務上見解均承認其效力。為確保善意第三人之權益，以維護交易安全，增訂第2項。可知民法第759條之1規定與土地法相同，係保護土地登記名義人與真正權利人不同，而信賴登記取得土地權利之善意第三人。
2、上訴人雖主張其係信賴登記，取得系爭土地所有權，應受土地法第43條，民法第759條之1第2項之保護云云。惟查，系爭土地原登記名義人及真正所有權人均為系爭公業，關於管理人吳長輝之登記，要與系爭土地所有權之歸屬無關，而非公信力所及。又系爭土地為系爭公業派下員全體公同共有，系爭公業與吳卓凌妹並無買賣之合意，吳卓凌妹並非信賴土地登記之善意之受讓人，已如前述，而上訴人係於90年7月間基於繼承關係取得系爭土地之所有權，亦非前開規定所稱之第三人。又民法第759條之1係於98年間始行增訂，依民法物權編施行法第1條之規定，發生在此之前之物權行為，並無該條之適用。至於吳成煌於101年12月24日以贈與為原因將系爭土地移轉登記予吳成楨、吳成洲各12分之1，吳成楨、吳成洲均係贈與契約之相對人，並未因信賴登記而受有損害，非善意之第三人，亦無土地法第43條、民法第759條之1第2項規定之適用，上訴人辯稱係善意受讓云云，尚難憑採。況吳成煌應有部分6分之1，原係與吳成楨、吳成洲、吳忠遠繼承自吳卓凌妹，關於系爭土地所有權人之地位本與吳卓凌妹相同，吳卓凌妹取得系爭土地之所有權係吳長輝無權代理，未經系爭公業承認，對系爭公業不生效力，上訴人因「繼承繼受」取得之情形，效力亦屬相同，嗣後上訴人彼此再輾轉登記取得，效力亦同，是以上訴人間就系爭土地不論任何原因登記取得應有部分，應無善意受讓保護規定之適用。上訴人另辯稱吳成煌於96年向吳成楨、吳成洲借款200萬元，因屆期未清償始於101年12月24日移轉系爭土地各12分之1予吳成楨、吳成洲，用以清償借款云云，固據提出公司變更登記事項卡、支票為據（見原審卷第309至313頁），惟此除與土地登記謄本記載之移轉原因為贈與不同外，且提出之證物，均不能為其等間有借貸關係之證明，又其於被上訴人就系爭公業管理人管理權提出爭訟後（見原審卷第49至54頁），始為所有權之移轉登記，倘係為清償債務，應無將移轉原因登記為贈與，並繳納贈與稅之可能，所辯為清償債務移轉，依法應受保護云云，亦無可採。
㈤關於被上訴人有無權利濫用部分：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。另「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」（有最高法院45年臺上字第105號判例參）。又所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之行為。易言之，行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、或逾越社會觀念所允許之界限，始為權利之濫用。已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效之適用，足徵法律對已登記不動產所有權人之保障，並不因不動產所有權人是否於相當期間內行使權利而有差異。
2、查系爭公業與吳卓凌妹間並未就系爭土地成立買賣契約，系爭土地移轉登記之物權行為乃屬吳長輝無權代理，未經系爭公業承認，已如前述，而被上訴人為系爭公業之派下員，為系爭土地之公同共有人，本於共有人之地位，訴請回復原狀，乃權利之正當行使，且被上訴人係於100年間始經判決確認為系爭公業之派下員，並無長期不行使權利之情，縱系爭公業其他派下員20餘年來未向上訴人請求返還系爭土地，亦僅係怠於行使權利，上訴人不能因此取得系爭土地之所有權，亦難謂被上訴人有何違反誠信原則或濫用權利之情。至於系爭公業將來如何行使權利，尚與本件無涉，上訴人辯稱可能因此造成公業內部反目及違反交易安全，為權利濫用云云，洵無可取。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第828條規定，請求上訴人塗銷贈與，分割繼承及所有權移轉登記，為有理由，應予准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。