臺灣高等法院民事判決 103年度上字第972號上 訴 人 呂禎祥訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師呂浩瑋律師上 訴 人 謝鄧瑞琴訴訟代理人 廖振洲律師複 代理人 何念修律師
柏仙妮律師鍾佩君律師被上 訴 人 鄧能德上列當事人間履行契約事件，上訴人呂禎祥、謝鄧瑞琴對於中華民國103 年6 月13日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第3528號第一審判決各自提起上訴，本院於104 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人謝鄧瑞琴給付上訴人呂禎祥逾新臺幣壹拾伍萬玖仟零貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人呂禎祥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人謝鄧瑞琴其餘上訴、上訴人呂禎祥之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人呂禎祥上訴部分，由上訴人呂禎祥負擔；關於上訴人謝鄧瑞琴上訴部分，由上訴人呂禎祥負擔十分之九，餘由上訴人謝鄧瑞琴負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按上訴為當事人對於下級法院所為不利於己、尚未確定之終局判決，向上級法院聲明不服之方法。所謂當事人，係指受判決之人而言，非受判決之當事人，對於該判決自不得上訴（最高法院103 年度台上字第1638號判決參照）。查本件上訴人呂禎祥（下稱呂禎祥）於原審提起主觀預備合併之訴，先位請求上訴人謝鄧瑞琴（下稱謝鄧瑞琴）給付新臺幣（下同）226 萬4301元本息，備位請求被上訴人鄧能德（下稱鄧能德）給付同額金錢。原審判決呂禎祥先位之訴一部有理由，而未就備位之訴為裁判；備位之訴雖因原審先位被告謝鄧瑞琴就其敗訴部分提起第二審上訴而生移審效力，惟鄧能德於原審既未受任何判決，自無何不利可言，其對原審判決提起上訴（本院卷第8 頁），自非合法，爰另以裁定駁回其上訴，僅列其為被上訴人，合先敘明。
二、鄧能德經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依呂禎祥之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、呂禎祥於原審起訴主張：伊於民國98年5 月25日與鄧能德簽訂「投資附買回備忘錄協議書」（下稱系爭協議書），約定伊以移轉伊名下桃園縣中壢市（現已改制為桃園市○○區○○○路○ 段○○號房屋暨所坐落土地（下稱系爭房地）所有權之方式作為擔保，向鄧能德借款新臺幣（下同）1155萬元。
嗣因鄧能德資金不足，伊乃改向鄧能德之姐謝鄧瑞琴借貸上開款項，與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，並將系爭房地之所有權移轉登記予謝鄧瑞琴作為擔保，謝鄧瑞琴則向臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）借款取得資金，並將其中1125萬元轉借予伊（伊原擬借款1155萬元，惟其中謝鄧瑞琴透過鄧能德轉交之支票30萬元並未兌現，故僅借得1125萬元）。嗣謝鄧瑞琴經伊同意，於102年1月31日以1750萬元之價金出售系爭房地，伊與謝鄧瑞琴並於同日簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定買賣價金1750萬元扣除仲介服務費35萬元、稅金25萬8038元，並抵銷伊尚欠負謝鄧瑞琴之借款餘額1053萬元後，謝鄧瑞琴應將差額636萬1962元歸還予伊（1750萬元－35萬元－25萬8038元－1053萬元＝636萬1962元），惟謝鄧瑞琴僅歸還伊409萬7661元，尚有226萬4301元未給付（636萬1962元－409萬7661元＝226萬4301元），爰依系爭協議書第9條、系爭同意書之約定及民法不當得利之法律關係，請求謝鄧瑞琴如數給付；如認1125萬元之消費借貸法律關係存在於伊及鄧能德之間，鄧能德亦應依系爭協議書第9條約定，給付伊226萬4301元。爰依上開法律關係提起主觀預備合併之訴，聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈謝鄧瑞琴應給付伊226萬4301元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈鄧能德應給付伊226萬4301元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、謝鄧瑞琴則以：鄧能德於98年間向伊表示系爭房地為鄧能德所有，因鄧能德信用不佳未能向銀行貸款，乃提議將系爭房地借名登記予伊，由伊為鄧能德籌措資金，伊同意與鄧能德成立借名契約而登記為系爭房地之所有權人，並以系爭房地設定抵押權作為擔保，由伊丈夫謝志明（下稱謝志明）出面向臺灣企銀借款1350萬元（下稱1350萬元銀行抵押貸款），借得之款項均交由鄧能德處理。伊與呂禎祥間並無借名登記或消費借貸契約存在，系爭同意書係為出售系爭房地而由仲介擬就，目的在塗銷系爭房地上之抵押權俾順利過戶予買方，故其約定須扣除之「貸款」自係指謝志明1350萬元銀行抵押貸款之餘額，而非伊與呂禎祥間之借款餘額。伊業依系爭同意書之約定給付呂禎祥425 萬6681元（買賣價金1750萬元－仲介服務費35萬元－稅金25萬8038元－謝志明貸款餘額1263萬5281元＝425萬6681元），並未因此受有何不當得利，呂禎祥依系爭同意書、不當得利之法律關係，主張伊尚須給付226萬4301元本息，為無理由；又系爭協議書之締約當事人為鄧能德與呂禎祥，伊並未列名其上，且未與呂禎祥約定按系爭協議書之內容履行，呂禎祥自不得依系爭協議書向伊請求給付金錢等語，資為抗辯。
三、鄧能德則以：呂禎祥債信不佳，系爭房地將遭拍賣，伊經訴外人謝秉承（下稱謝秉承）介紹而得知上情，認系爭房地尚有買受之價值，乃與呂禎祥簽訂系爭協議書，約定以1155萬元之價金向呂禎祥買受系爭房地，並同意呂禎祥可於1 年內買回。伊實際交付之買賣價金為1125萬元，其中525 萬元係以現金交由謝秉承轉交予呂禎祥，另外600 萬元則為呂禎祥代償渣打銀行債務。然因伊信用不好，無法向銀行借錢，乃將伊自呂禎祥買得之系爭房地借名登記於姐姐謝鄧瑞琴名下，再以系爭房地設定抵押權作為擔保，以姐夫謝志明之名義向銀行貸款1350萬元，貸款本息由伊繳交，伊於半年後與呂禎祥協議由呂禎祥每月直接匯4 萬元給謝鄧瑞琴，其中2 萬5000元是貸款利息，1 萬5000元是給謝鄧瑞琴之利潤；系爭房地為伊所有，謝鄧瑞琴與呂禎祥未經伊同意逕予出售，出售所得之全部價金均應歸伊所有，不得分配予呂禎祥等語，資為抗辯。
四、原審判決：謝鄧瑞琴應給付呂禎祥210 萬5281元本息，而駁回呂禎祥其餘之訴，呂禎祥、謝鄧瑞琴就其等敗訴部分不服，各自提起上訴。呂禎祥上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於呂禎祥部分廢棄。⒉謝鄧瑞琴應再給付呂禎祥15萬9020元，及自102年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈原判決不利於呂禎祥部分廢棄。⒉鄧能德應給付呂禎祥15萬9020元，及自102年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第15頁）。謝鄧瑞琴上訴聲明：原判決不利於謝鄧瑞琴部分廢棄；廢棄部分，呂禎祥在第一審之訴駁回（本院卷第8頁、第184頁）。呂禎祥對於謝鄧瑞琴之上訴，謝鄧瑞琴、鄧能德對於呂禎祥之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
五、呂禎祥先位對謝鄧瑞琴請求部分：㈠經查，呂禎祥主張：系爭房地原為伊所有，於98年10月29日
以買賣為原因移轉所有權登記予謝鄧瑞琴；謝鄧瑞琴於102年1 月31日以1750萬元之買賣價金出售系爭房地，並於同日簽署系爭同意書，載明「本人謝鄧瑞琴於102 年元月31日出售中壢市○○路○ 段○○號房屋乙戶，總價款為1750萬元，俟
102 年2 月3 日動撥250 萬元由第一建經匯入本人帳戶，本人立即通知呂禎祥先生前來領取。本屋售屋款1750萬元扣除貸款及服務費、增值稅及應付稅款，其餘款項全部歸呂禎祥先生」等語，有土地及建物登記謄本（原審卷第15頁至第20頁）、系爭同意書在卷可證（原審卷第28頁），且為謝鄧瑞琴所不爭執（原審卷第78頁），堪信為真實。
㈡惟呂禎祥主張：系爭同意書所指應扣除之「貸款」係指伊向
謝鄧瑞琴所借消費借貸款項1125萬元之餘額1053萬元乙情，則為謝鄧瑞琴所否認，辯稱：伊與呂禎祥間並無消費借貸關係，該「貸款」係指伊夫謝志明之1350萬元銀行抵押貸款之餘額1263萬5281元等語。經查：
⒈撰擬系爭同意書之證人何玉秋於本院到庭結證稱：伊為房
屋仲介，101 年間呂禎祥說要賣系爭房地，於101 年11月26日帶伊去找登記之所有權人即謝鄧瑞琴簽訂專任委託契約，經伊仲介找到買主，買主與謝鄧瑞琴簽訂買賣契約時，因買賣價金將匯進謝鄧瑞琴之帳戶，呂禎祥擔心拿不到錢，伊乃提議可以擬一份合約書，約定買賣價金1750萬元扣除仲介費、稅金及目前貸款金額後，餘額就給呂禎祥，故由伊撰擬系爭同意書表明上開意旨，呂禎祥、謝鄧瑞琴均同意，並當場簽名、蓋章或按捺指印；系爭同意書所指要扣除的貸款是系爭房地設定抵押的銀行貸款，伊接受委託時有調出謄本看到抵押權擔保之債權金額是1620萬元，通常最高限額抵押的擔保金額除以1.2 就是實際貸款金額，謝鄧瑞琴也向伊表示銀行貸款約1350萬元，土地及建物登記謄本上記載的抵押債務人是謝鄧瑞琴，但伊記得是以謝鄧瑞琴之夫謝志明的名義向銀行貸款，系爭同意書註明要清償的債務，就是系爭房地的抵押債務，是因為賣房子要過戶，所以要清償銀行貸款等語（本院卷第54頁至第56頁），並提出謝鄧瑞琴於委託時簽署、載明系爭房屋向臺灣企銀貸款約1350萬元之「委託案件債務確認單」為佐（本院卷第59頁）。依證人何玉秋所述簽署系爭同意書之時間、原因、目的、兩造同意之經過，足徵系爭同意書上所載「貸款」，係與塗銷抵押權、房地買賣過戶攸關之1350萬元銀行抵押貸款無疑。
⒉呂禎祥主張：1350萬元銀行抵押貸款之借款名義人為謝志
明，伊與謝鄧瑞琴不可能以系爭同意書約定扣除他人之貸款云云。惟查，謝志明與謝鄧瑞琴為夫妻（原審卷第59頁戶籍謄本可證），而謝志明向臺灣企銀抵押貸款1350萬元，係由謝鄧瑞琴擔任連帶保證人，並以登記為謝鄧瑞琴所有之系爭房地作為擔保，有房屋貸款契約、臺灣企銀臺北分行104 年2 月16日104 台北字第0000000000號函存卷可考（本院卷第89頁至第97頁、第105 頁），故謝志明1350萬元銀行抵押貸款餘額之清償與扣除，與系爭房地之買賣、過戶息息相關，並非不相干第三人之貸款甚明；且呂禎祥自陳：伊簽訂系爭協議書後，謝志明匯款601 萬6254元予伊，用以清償伊對渣打銀行之欠款，且1350萬元銀行抵押貸款之貸款本息均由伊支付等語（原審卷第153 頁、本院卷第169 頁背面），並提出謝志明之匯款申請書、呂禎祥用以支付101 年5 月至102 年4 月間貸款本息之支票、還款明細為證（原審卷第29頁至第40頁、第116頁至第121頁、第134頁至第139頁、第155頁）為證，可徵呂禎祥主觀上明確認知謝志明辦理1350萬元銀行抵押貸款係以其所提供之系爭房地為擔保品，並同意負擔繳納該貸款本息；益見證人何玉秋上開證述：系爭同意書所指應清償（扣除）之貸款為1350萬元銀行抵押貸款等語，確為呂禎祥與謝鄧瑞琴之締約真意，呂禎祥主張：伊於簽訂系爭同意書時，不知有1350萬元銀行抵押貸款存在云云（原審卷第129頁），洵無足取。從而，1350萬元銀行抵押貸款之借款名義人雖非謝鄧瑞琴，然不影響系爭同意書所指應扣除之「貸款」，確係指1350萬元銀行貸款尚未清償完畢之餘額之認定。
⒊呂禎祥雖復主張：系爭協議書係鄧能德代理謝鄧瑞琴所簽
署，且伊與謝鄧瑞琴亦口頭約定按系爭協議書履行，雙方間有1125萬元消費借貸契約，系爭同意書所指應扣除之「貸款」，即指伊與謝鄧瑞琴間依系爭協議書所成立之消費借貸款項1125萬元云云，惟謝鄧瑞琴則否認伊與呂禎祥間有何消費借貸契約。經查：
⑴呂禎祥就上開主張，雖提出系爭協議書為據，惟觀諸系
爭協議書係以鄧能德本人名義簽署，且未載明任何代理謝鄧瑞琴之意旨（原審卷第24頁至第26頁）；參照鄧能德抗辯：伊始為呂禎祥之金主，前期已經給付呂禎祥3、4 百萬元，只是後來改用謝鄧瑞琴名義借名登記貸款，伊當金主係為賺錢，但呂禎祥無法依借款行情負擔3分利息，故與伊約定以投資房地之方式取得款項；謝鄧瑞琴不知伊與呂禎祥間有簽署系爭協議書，伊簽署系爭協議書後，業將525 萬元以現金委由謝秉承轉交給呂禎祥，並為呂禎祥代償600 萬元渣打銀行債務，伊另交付30萬元支票予呂禎祥但後來跳票等語（本院卷第81頁背面、第112 頁背面、第113 頁背面），核與呂禎祥自承：伊係欲向鄧能德借錢而與鄧能德簽署系爭協議書，借貸款項都是鄧能德交給伊，其中30萬元支票並未兌現，伊係先與鄧能德簽訂系爭協議書，其後鄧能德始因資力不足而求助其姐謝鄧瑞琴；鄧能德向伊表示有錢可借伊，但沒有說資金來源等語（原審卷第4 頁、第149 頁背面、第171 頁）一致，並與卷附未兌現之30萬元客票影本相符（原審卷第27頁），堪信謝鄧瑞琴並非系爭協議書之締約對象，亦非交付款項予呂禎祥之人，鄧能德始為系爭協議書之簽署人，並履行系爭協議書所約定交付借款予呂禎祥之義務；呂禎祥就其主張與謝鄧瑞琴以口頭約定按系爭協議書內容履行乙情，復未能舉證以實其說。綜上，足證系爭協議書之約定內容或消費借貸之法律關係，實僅存在於呂禎祥與鄧能德之間，而與謝鄧瑞琴無涉，故呂禎祥主張：伊與謝鄧瑞琴間有1125萬元之消費借貸或系爭協議書之法律關係云云，委無足取。
⑵呂禎祥另主張：系爭房地係自伊名下直接移轉登記於謝
鄧瑞琴名下，且1350萬元銀行抵押貸款之本息係固定由伊直接支付予謝鄧瑞琴，足證伊與謝鄧瑞琴間確依系爭協議書之約定，直接成立1125萬元消費借貸契約云云。
惟查：
①系爭房地由呂禎祥直接過戶予謝鄧瑞琴，有土地及建
物登記謄本可稽（原審卷第15頁至第20頁），謝鄧瑞琴亦表示系爭房地為借名登記（本院卷第128 頁背面），充其量僅能認定呂禎祥、謝鄧瑞琴間成立借名登記契約，惟借名登記契約與消費借貸契約性質不同，不足證明其二人間有消費借貸關係存在。又系爭房地既係借名登記於謝鄧瑞琴名下，則於呂禎祥、謝鄧瑞琴內部關係間，呂禎祥仍為系爭房地之權利義務主體，故呂禎祥繳納1350萬元銀行抵押貸款本息以避免系爭房地遭強制執行，核與常情相符，自亦不能僅因呂禎祥繳納1350萬元銀行抵押貸款之本息，即認定呂禎祥與謝鄧瑞琴間有消費借貸關係存在。
②呂禎祥復主張：伊自98年10月向謝鄧瑞琴借款時起，
即每月將銀行抵押貸款之利息4萬元或本息10萬元直接交付予謝鄧瑞琴等情，固據提出支票影本（原審卷第29頁至第40頁）、還款明細存卷可憑（原審卷第116頁至第121頁、第134頁至第139頁）。惟查，謝志明係於98年10月8日向臺灣企銀抵押貸款1350萬元（原審卷第101頁），然依呂禎祥匯款明細以觀，呂禎祥係於99年6月9日、8月4日、9月9日、10月20日、11月5日（另99年12月21日匯款5萬4452元）、100年1月31日、3月28日、8月2日、9月7日、10月11日、11月15日分別匯款4萬元至謝鄧瑞琴之帳戶，於101年4月30日、5月31日、7月2日、7月31日、8月31日、10月1日、10月31日、11月30日分別以票據支付謝鄧瑞琴10萬3000元（原審卷第136頁至第139頁呂禎祥以黃色螢光筆註記部分、原審卷第161頁至第168頁之存摺明細），顯非於謝志明抵押貸款之初而係遲至貸款8個月後始直接將貸款本息交付予謝鄧瑞琴。參酌鄧能德所稱：系爭房地係借名登記予謝鄧瑞琴，並據以辦理1350萬元銀行抵押貸款，故伊於系爭協議書之附買回條款期限屆至即借款約半年後，才要求呂禎祥付貸款利息，並指示呂禎祥直接匯款至謝鄧瑞琴帳戶，以免輾轉交付之煩等語（本院卷第81頁背面、第113頁）；及系爭協議書第3條約定之借款（開發）期限為自98年12月1日起至99年6月1日止共6個月，並無約定利息之給付（原審卷第24頁），可見呂禎祥匯付上開款項，係繳納1350萬元銀行抵押貸款之本息，而非伊與鄧能德間之借款利息。至系爭協議書第9條固約定：「投資期限屆滿，除依第4條約定，甲乙雙方得以協商處分該不動產，優先歸還1155萬元，餘額應歸還乙方（即呂禎祥）」（原審卷第25頁），惟對照系爭協議書第4條約定：「乙方於期限屆滿後，得依約買回本專案物件，若因故得展延附買回期限，可依書面協調給予寬延」（原審卷第24頁），可知上開約定係指呂禎祥於投資（即借款）期限（6個月）屆滿後，有權買回系爭房地，如不買回，締約雙方即呂禎祥及鄧能德仍得協商處分該不動產。準此，本於債之相對性原則，上開約定僅存在於呂禎祥與鄧能德之間，與謝鄧瑞琴無涉，自不容混淆系爭協議書與系爭同意書之約定，而謂系爭同意書所約定「貸款」即為系爭協議書所指之借款甚明。
⑶又呂禎祥主張：伊自鄧能德處實際取得之金錢僅有1125
萬元，遠較謝志明銀行抵押貸款之金額（原貸款1350萬元，清償時餘額為1263萬5281元）為低，該差額不應由其負擔云云。惟呂禎祥與謝鄧瑞琴簽署之系爭同意書所指應扣除之「貸款」，確係指1350萬元銀行抵押貸款之餘額，既如上述，呂禎祥即應受系爭同意書之拘束，洵未能事後以其實際向鄧能德借得之款項較少為由，就系爭同意書之約定再行爭執。
⑷綜上，呂禎祥未能證明其與謝鄧瑞琴間有依系爭協議書
履行之合意，亦未能證明其二人間成立1125萬元之消費借貸契約，是以，呂禎祥主張系爭同意書所應扣除之「貸款」為其與謝鄧瑞琴間之消費借貸款項云云，洵無所據。
⒋呂禎祥、謝鄧瑞琴間並未成立與系爭協議書內容相同之消
費借貸契約，業如上述。惟謝鄧瑞琴與呂禎祥嗣後已另訂立系爭同意書，即均應受系爭同意書之拘束，依系爭同意書決定彼等間之法律關係甚明。茲查，謝志明以系爭房屋作為擔保，向臺灣企銀抵押貸款1350萬元，嗣於102年4月29日一次將貸款餘額1263萬5281元清償完畢乙情，有臺灣企銀房屋貸款契約、利息收據、102年11月22日102台北字第0000000000號函附卷可稽（原審卷第101頁至第110頁、第80頁、第124頁），故依系爭同意書應扣除之貸款金額，即應為1263萬5281元。又呂禎祥主張：依系爭同意書約定，應扣除之仲介服務費為35萬元、稅金25萬8038元等節，謝鄧瑞琴並未爭執（原審卷第12頁、第78頁），亦堪信取。據上計算，謝鄧瑞琴依系爭同意書之約定應給付予呂禎祥之金額，為425萬6681元（即買賣價金1750萬元－抵押貸款餘額1263萬5281－仲介服務費35萬元－稅金25萬8038元＝425萬6681元）。
⒌呂禎祥主張：謝鄧瑞琴已給付伊409 萬7661元（給付方法
為：⑴125萬3400元：匯入呂禎祥之子呂曜宇帳戶；⑵112萬2000元：匯入訴外人涂芳登之帳戶，代償呂禎祥對涂芳登之借款；⑶12萬4600元：扣抵呂禎祥前未支付之3期利息12萬元及房屋火災險4600元；⑷159萬7661元：由第一建築經理公司匯入呂禎祥之子呂曜宇帳戶，原審卷第84頁），並提出第一建築經理公司履保專戶收支明細表暨點交表確定書、永豐銀行匯款申請書（代傳票）（原審卷第93頁至第94頁）為證，堪信為真。至謝鄧瑞琴抗辯：呂禎祥起訴時自認伊已給付425萬6681元云云，固有起訴狀在卷可稽（原審卷第6頁），惟依民事訴訟法第279條第3項之規定，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得撤銷其自認（最高法院75年台上字第282號判例意旨參照），而依上開第一建築經理公司履保專戶收支明細表暨點交表確定書、永豐銀行匯款申請書等書證及呂禎祥承認應扣抵之金額實際核算，合計金額僅為409萬7661元（125萬3400元＋112萬2000元＋12萬4600元＋159萬7661元＝409萬7661元）；謝鄧瑞琴亦自承：除呂禎祥提出之匯款資料外，別無其他證據可資證明伊已給付呂禎祥達425萬6681元等語（本院卷第209頁），堪認呂禎祥原為已受領425萬6681元之自認，顯與事實不符而為錯誤，其自認之撤銷於法即屬相合。從而，呂禎祥主張：謝鄧瑞琴僅給付409萬7661元等語，洵為可採，謝鄧瑞琴抗辯已給付425萬6681元云云，則非可信。
㈢綜上所述，呂禎祥得依系爭同意書之法律關係，請求謝鄧瑞
琴給付425 萬6681元，惟謝鄧瑞琴僅給付409 萬7661元，尚有差額15萬9020元未給付（425 萬6681元－409 萬7661元＝15萬9020元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而，呂禎祥依系爭同意書之法律關係，請求謝鄧瑞琴給付15萬9020元，及自起訴狀繕本送達謝鄧瑞琴之翌日即102 年8 月29日（原審卷第54頁送達證明參照）至清償日止，按年息5%計算之利息，自應准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。㈣呂禎祥另依系爭協議書對謝鄧瑞琴為請求，惟謝鄧瑞琴並非
系爭協議書之當事人，不受系爭協議書之拘束，業如上述，故呂禎祥依系爭協議書請求謝鄧瑞琴給付部分，於法即屬無據。
㈤呂禎祥復依不當得利之法律關係請求謝鄧瑞琴給付，惟呂禎
祥與謝鄧瑞琴間有系爭同意書之法律關係，呂禎祥並得據以請求謝鄧瑞琴再給付15萬9020元本息；至呂禎祥請求不應准許之210 萬5281元本息部分（即呂禎祥請求之226 萬4301元－謝鄧瑞琴應給付之15萬9020元＝210 萬5281元），為依系爭同意書之約定計算後得由謝鄧瑞琴保有之款項，謝鄧瑞琴自無何不當得利之可言。是呂禎祥依不當得利之法律關係請求謝鄧瑞琴給付，亦乏所據。
六、綜上所述，呂禎祥先位依系爭同意書之法律關係，請求謝鄧瑞琴給付15萬9020元，及自102 年8 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命謝鄧瑞琴如數給付，並為准、免假執行之宣告，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，謝鄧瑞琴上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許之部分：㈠原審判命謝鄧瑞琴給付194 萬6261元本息（即原審判命給付之210 萬5281元－15萬9020元）部分，尚有未合，謝鄧瑞琴上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示；㈡呂禎祥上訴請求謝鄧瑞琴再給付15萬9020元本息部分，原判決為呂禎祥敗訴之諭知，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，呂禎祥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、呂禎祥備位對鄧能德請求給付15萬9020元本息部分，係以先位對謝鄧瑞琴之請求無理由，為其裁判之停止條件，而呂禎祥對謝鄧瑞琴先位之訴既為一部有理由，故逾上開應准許部分，自亦不能再依備位聲明之法律關係對鄧能德為請求，本院無庸就備位之訴為審判（最高法院95年度台上字第1145號判決意旨參照），併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，謝鄧瑞琴之上訴為一部有理由，一部無理由，呂禎祥之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 2項、第450條、第78條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 賴錦華法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。