臺灣高等法院民事判決 103年度上字第921號上 訴 人 李建民
李應成李建政共 同訴訟代理人 簡坤山律師複 代理人 游泗淵律師被 上訴人 李義男訴訟代理人 林正欣律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於中華民國103年6月13日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第398號第一審判決提起上訴， 本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號 （重測○○○鄉○○段1138之3地號）土地所有人， 上訴人李建民、李建政及李應成則分別為同段911地號 （重測○○○鄉○○段○○○○○號）、912地號（重測○○○鄉○○段1138之2地號）之土地所有人。 前述3筆土地與現開蘭三段910、910之1、914地號等6筆土地，於民國（下同）36年間乃屬同1筆土地（即原宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，面積15公畝13公釐，約相當於1513平方公尺），為訴外人李坤行、李阿（被上訴人誤載為李阿熱）、李阿憫、李阿川、李坤懤等5人共有。 嗣李坤行之所有權應有部分8分之2，於44年間由訴外人李毓銓、李謀州、李水田、 李阿地等4人繼承各分得16分之1； 李坤懤之所有權應有部分8分之2，則於48年間由訴外人李謀澐、李謀鑑、李謀炳、李謀電等4人繼承各取得16之1。其後前述原○○段000○0地號土地因土地重劃而變更為重測前開蘭段1138地號土地，並於65年間因分割而增加1138之1至1138之3等地號土地，其中1138之3地號土地於65年間原係被上訴人、 上訴人李應成及訴外人李應珍、李壬葵、李謀炳、李謀澐、李謀電、李謀州、李謀鑑、李阿地、李水田等人共有， 至73年5月26日止輾轉因贈與及共有物分割等原因，由被上訴人取得單獨所有。
（二）被上訴人所有之913地號土地（下稱系爭土地）， 北側隔著上訴人李應成所有912地號土地 （目前為空地）及上訴人李建民、李建政共有之911地號土地 （位於馬路旁，現有2層鋼筋水泥造建物及1層鐵皮屋坐落其上），始能連接馬路○○○鄉○○路○○○巷；西側同段916地號土地，係種植作物之水田；東北側為同段910、910之1地號土地， 目前有2層鋼筋混凝土造建物；東南側為同段906地號土地，則有數間1層磚造建物。 故除了經過系爭土地北側如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號(Ａ)之通道外，被上訴人實無可對外聯絡之道路，且自被上訴人取得系爭土地以來皆是透過此通道對外連接道路 （○○○鄉○○路○○○巷）然日前上訴人等人表示僅允許被上訴人步行，不准騎乘交通工具進入其等土地， 故被上訴人僅能經由同段913地號土地與916地號土地間之田埂或排水溝， 與前述巷道聯絡，然田埂或排水溝無法使用動力車輛，亦難謂為適當之對外聯絡方式。而被上訴人所有913地號土地為建地， 卻因無法直接與馬路相通且無對外連接道路，成為袋地，目前僅能作為菜園及果園使用，無法興建建物。又依系爭土地之沿革，可知兩造所有土地原均屬同1筆土地， 被上訴人所有系爭土地係於65年間因分割時始形成袋地，依民法第787條、第789條之規定，被上訴人自得請求通行上訴人等人所有911、912地號土地以聯絡馬路。且因系爭土地為建地，被上訴人規劃做為建築使用，為符合作為建築使用之基本需求，依建築法第42條、宜蘭縣建築管理自治條例第10條、 建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款及第163條等規定，其通行寬度至少需為5公尺，始敷系爭土地通常之使用。而被上訴人主張通行之範圍係位於上訴人之土地邊緣，雖需要拆除上訴人李建民、李建政用以置物之部分鐵皮屋，然並未損及主建物，應可認屬通行之必要範圍，且為對周圍地造成最少損害之處所。上訴人雖抗辯被上訴人系爭土地可經由同段906地號 土地通○○○鄉○○路○○○巷來通行云云○○○鄉○○路○○○巷固為既成巷道，但是系爭土地並非直接鄰接244巷， 中間還有一段小路，且該小路非常窄，無法開車經過，並且位於兩棟房屋中間，此外轉彎形成Ｌ型的區段是否亦為既成巷道乃有疑義。且上訴人主張的通行方案要經過926地號，而926地號為訴外人農田水利會所有，得否作為計劃道路、私設道路或既成道路使用亦非無疑。為此，訴請確認被上訴人就系爭土地北側如附圖編號(A)部分土地有通行權存在等語。
（三）並聲明：(1)確認被上訴人就上訴人李建民、 李建政共有之宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號 土地如附圖一所示編號a1、a2、a3、a5部分土地（面積70.64平方公尺） 有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上開土地開設柏油或水泥道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行； (2)上訴人李建民、李建政應將坐落前開土地上如附圖一所示編號a2之圍牆花圃、編號a5之鐵皮屋拆除； (3)確認被上訴人就上訴人李應成所有之宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號 土地如附圖一所示編號a4部分土地（面積44.83平方公尺） 有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上開土地開設柏油或水泥道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人所有系爭913地號土地並非袋地：被上訴人所有系爭土地目前係作果園之用，東側隔著一小段水利地後， 可經由同段906地號土地上平房聚落內之私設巷道， 通行○○○鄉○○路○○○巷，那段路已由鄉公所鋪設柏油寬約有一米半， 存在已有100多年，兩造之前都是透過那條巷道出入， 至於172巷是60幾年間才開通的，不是土地重劃後就有的， 被上訴人在906地號土地上也有房子， 目前910-1、911、910地號土地上房屋之門牌還是編為龍潭路244巷18、19號， 之前伊等李氏宗親曾集資購買路地，統一登記在被上訴人名下， 那段路地就位於244巷，都可證明兩造之前都是從附圖一編號(Ｂ)的巷道出入，被上訴人系爭土地並非無道路可通行。況上訴人李應成同意拆除906地號土地上其所有244巷17號側房之部分房舍，拓寬上開附圖一編號（B）所示巷道靠近912地號土地之巷道，以供通行，被上訴人主張系爭土地係屬袋地，與事實不符。至於被上訴人主張上開私設巷道不符建築使用云云，惟按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決鄰地之建築問題，自不得僅以系爭土地「無法指定建築線」或「通道無法通行汽車」為由，即謂系爭土地為袋地；況911地號土地○○○鄉○○路○○○巷道路， 尚需通過臺灣宜蘭農田水利會所有同段875地號水利用地，然被上訴人並未取得臺灣宜蘭農田水利會同意其以875地號水利用地作為通行使用， 自不得逕認被上訴人請求確認通行之土地，當然得作為連接建築線之私設通道。
（二）縱認系爭土地為袋地，亦無民法第789條規定之適用：查系爭土地重測前為開蘭段1138-3地號土地，係於65年間自重測前開蘭段1138地號土地所分割新增之地號。而重測前開蘭段1138-3地號土地於65年間原係被上訴人、上訴人李應成及訴外人李應珍、李壬葵、李謀炳、李謀澐、李謀電、李謀州、李謀鑑、李阿地、李水田等人共有，至73年5月26日始輾轉由被上訴人取得單獨所有， 兩造間並未直接發生分割或讓與之行為，揆諸最高法院69年度台上字第2672號判決要旨，縱認係屬袋地， 亦無民法第789條規定之適用，被上訴人仍應通行附圖一編號(B)所示巷道。 若被上訴人認附圖一編號（B）所示巷道靠近912地號土地部分有路寬縮小的情形，上訴人李應成也願意拆除坐落該處龍潭路244巷17號房屋之部分建物讓他通行， 只是應該要給予其補償，或向其租土地並把房子修補好。或者，位於系爭土地南側之914地號 土地為上訴人李應成單獨所有，上訴人李應成亦同意讓上訴人鋪設馬路連接到同段906 地號，再接到現有之244巷，被上訴人可從南側通行， 但亦應給予上訴人李應成補償或以地易地。
（三）倘認本件有民法第789條規定適用， 惟重測前開蘭段1138地號土地，於60年開闢龍潭路172巷道路之前， 均係通行附圖一編號(B)所示巷道，並非絕對不通公路， 且此為兩造宗親長輩所約定分管；而於65年開蘭段1138地號分割增加1138-1至1138-3地號，亦係因1138-1至1138-3地號土地仍得通行約定分管之附圖一編號(B) 所示巷道所為之分割安排，此為被上訴人所明知，迺被上訴人竟於本件反覆，請求通行上訴人所有之土地如附圖一編號(A)所示， 自屬違反誠信原則。 且附圖一編號(B)所示巷道如被認定為非屬系爭土地與公路適宜之聯絡，亦非分割當時之當事人所能預見，自有情事變更原則之適用。是以，被上訴人行使權利違反誠信原則，且本件應適用情事變更原則，應認被上訴人依民法第789條所定之通行權已歸於消滅。
（四）再查，開蘭三段906地號土地上如附圖一編號(B)所示巷道作為私設道路使用已超過100年， 為兩造宗親約定分管作為道路用途使用， 且為906地號土地上住戶往來通行所必須，無法變更其他用途使用，倘被上訴人訴請法院確認其對906地號土地有通行權存在， 僅係沿襲該土地原有之用途，並未變更該土地之用途，及增加該土地所有人在使用上所受之限制及負擔。而被上訴人主張如通行附圖一編號( A)所示部分，因上訴人所有同段911、912地號土地原非作道路使用，且上訴人李建民、 李建政所有同段911地號土地僅有367平方公尺，上訴人李應成所有同段912地號土地僅有329.5平方公尺， 被上訴人卻主張欲通行面積分別為70.64平方公尺、44.83平方公尺，約分別為兩筆土地之19％、14％， 若由被上訴人取得面寬達5公尺之通行道路，並藉此申請建築執照、蓋屋，上訴人所有土地將有近兩成須變更用途為道路使用，無從再作其他利用，損及上訴人土地所有權；被上訴人要求拆除上訴人李建民、李建政所有之建物、花圃，更損及上訴人之建物所有權，自非損害最小之處所及方法之通行範圍。又倘被上訴人以原判決附圖編號(A)所示部分之土地為通行之道路，而906地號土地上既有之私設道路仍供通行使用，其結果將使周圍區域同時存在二通行道路，亦違反土地應作最有效利用之原則，且被上訴人通行附圖一編號(A)所示部分之土地， 並無涉及任何公益可言，足證被上訴人主張其經由附圖一編號
(A)所示部分之土地通行， 並非選擇損害最小之處所為之等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本院卷第140頁至背面)：
（一）不爭執事項：
１、被上訴人為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號 （重測○○○鄉○○段1138之3地號）土地所有人， 上訴人李建民、李建政及李應成則分別為同段911地號 （重測○○○鄉○○段○○○○○號）、912地號（重測○○○鄉○○段1138之2地號）之土地所有人。
２、前述3筆土地與現開蘭三段910、910之1、914地號等6筆土地，於36年間乃屬同1筆土地 （即原宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地），原為訴外人李坤行、李阿、李阿憫、李阿川、李坤懤等5人共有。 嗣44年間李坤行之所有權應有部分8分之2，由訴外人李毓銓、李謀州、李水田、李阿地等4人繼承各分得16分之1；另李坤懤之所有權應有部分8分之2，則於48年間由訴外人李謀澐、李謀鑑、李謀炳、李謀電等4人繼承各取得16之1。其後前述原○○段000○0地號土地因土地重劃而變更為重測前開蘭段1138地號土地，並於65年間因分割而增加1138之1至1138之3等地號土地。
３、1138之3地號土地於65年間原係被上訴人、 上訴人李應成及訴外人李應珍、李壬葵、李謀炳、李謀澐、李謀電、李謀州、李謀鑑、李阿地、李水田等人共有， 至73年5月26日止輾轉因贈與及共有物分割等原因，由被上訴人取得單獨所有。
４、如附圖一所示編號a2之圍牆花圃及編號a5之鐵皮屋係上訴人李建民、李建政之父親所蓋， 其父親去世後由其2人共同繼承。
（二）兩造爭點：
１、系爭913地號土地是否為袋地？
２、如為袋地，有無民法第789條第1項之適用？
３、如有適用，被上訴人請求通行911、912地號土地，是否有違誠信原則？
４、如無適用，被上訴人請求通行911、912地號土地，是否為對鄰地之損害最少？
５、被上訴人可請求通行之911、912地號土地之範圍？
６、被上訴人可否請求上訴人拆除其通行911、912地號土地範圍內之建物，並容忍被上訴人於土地上舖設柏油或水泥路面，且不得為禁止或妨害被上訴人通行之行為？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照）。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。
（二）查本件被上訴人所有系爭土地，位於都市計畫農業區內，地目建，目前土地周圍設有綠籬與鄰地相區隔，內部為果園種植木瓜等果樹； 系爭土地北側接連第912地號土地，再北側為第911地號土地，第911地號土地隔著已加蓋供通行之第875地號水利地連○○○鄉○○路○○○巷， 第911地號土地前段建有上訴人龍潭路244巷18號、19號房屋， 其西側土地上有一缺口， 經由該缺口可步行至第912地號土地，後段土地及第912號土地目前均為水泥空地； 系爭土地西側為第916地號土地，現況為水田； 系爭土地南側為第914地號土地，為種植水稻之農田； 系爭土地東側隔著已加蓋之第926地號水利地，連接第906地號土地， 第906地號土地為一平房聚落，內有多棟平房，系爭土地連接第906地號土地附近設有入口寬度約1米半之巷道，沿該巷道往東走約20米後向南轉， 可連接前述龍潭路244巷之事實，業經原法院履勘現場，製有勘驗筆錄（含現場略圖、照片，見原審卷第29至52頁），且經宜蘭縣宜蘭地政事務所測量製有土地複丈成果圖（見原審卷第54至56頁），並有上訴人提出之平面示意圖、照片28幀在卷可稽（見本院卷第111至126頁）。足見系爭土地經過東側之水利地後，即可經由906、902、901、900、927-1地號土地上之巷道 ，通行至位於東南側之龍潭路244巷，並非絕對不通公路。
（三）雖上開通行至龍潭路244巷之巷道， 經宜蘭縣礁溪鄉公所認定為既成巷道之範圍， 僅有如附圖一編號（B）所示坐落第900、901、902等地號土地，而不及於第906地號土地上之巷道 （見原審卷第84、85頁，宜蘭縣礁溪鄉公所103年3月31日礁鄉工字第0000000000號函及附圖），惟第906地號土地上平房聚落內之私設巷道， 存在已有100多年，兩造之前都是透過那條巷道出入龍潭路244巷等情， 已據上訴人所陳明，被上訴人訴訟代理人亦陳稱「以前沒有路，經由田埂可到172巷，也可到244巷對外通行」等語，雖被上訴人稱其係經由第914地號土地穿過第916地號土地下方到第916地號土地左側田埂通行至龍潭路172巷云云（見本院卷第129頁），然龍潭路172巷位於系爭土地之北方，第914地號土地則位於系爭土地之南方， 且依原審履勘現場整理之照片及被上訴人所提平面示意圖所示， 第916地號土地南側亦可連通龍潭路244巷 （見原審卷第46頁、本院卷第112頁），系爭土地既有附圖一編號(B)巷道可供通行，被上訴人稱其自系爭土地南下經過914地號， 再往南到916地號土地下方，再沿916地號下方左側田埂北上通往龍潭路172巷，顯係捨近求遠，其捨棄第906地號上舖好水泥之巷道，而經由田埂對外通行，亦與常情有違。且龍潭路172巷係60年間辦理三民農地重劃時始規劃開闢， 有宜蘭縣政府103年4月15日府地劃字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第157頁），既係60年間始規劃之道路， 是否規劃當年即已開闢完成，即非無疑，上訴人抗辯龍潭路172巷是60幾年間才開通的，兩造之前都是經由第906地號土地上之巷道，通行至龍潭路244巷，應屬可信。而第906地號土地上有不少平房聚集，其間巷道應即該處居民對外通行之巷道， 是第906地號土地上平房聚落內之巷道縱屬私設巷道，亦非不可通行。
（四）被上訴人雖以宜蘭縣建築師公會之鑑定意見書（見原審卷第141頁）， 認系爭土地可能連接之建築線，應為以龍潭路172巷所指定之建築線，主張系爭土地通行附圖一編號(B)所示巷道，無法指定建築線，非適宜之對外聯絡云云。
查宜蘭縣建築師公會之鑑定意見書認「系爭土地可能指定建築線之道路雖有龍潭路172巷及244巷兩條，其中雖然目前902、906等地號土地上的現有多戶房屋都編有『龍潭路244巷某某號』的門牌， 103年1月14日宜蘭地政事務所土地複丈成果圖亦將906地號土地內、 舊合院護龍房屋間的通路標示為『現有巷道』字樣，但是主管建築機關一般為保留舊合院聚落完整性，對於此類合院型態基地內的通路，通常不予指定建築線， 以龍潭路244巷指定之建築線，可能僅止於901地號土地為止。 因此系爭土地較有可能連接之建築線，應為以龍潭路172巷所指定之建築線」 等情，固有其鑑定意見書在卷足憑（見原審卷第141頁）。 惟系爭土地是否確實不能以龍潭路244巷指定建築， 既未經被上訴人向主管機關申請，尚無從論斷。而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，而不在解決鄰地之建築上之問題，是被上訴人主張系爭土地無法以龍潭路244巷指定建築線， 縱認屬實，亦不得逕據此主張系爭土地為袋地，對於相鄰之上訴人之土地有通行權存在。
（五）被上訴人雖又主張通行附圖一編號(B)所示巷道， 需經過第926地號土地，而第926地號為訴外人臺灣宜蘭縣農田水利會所有，非必得作為計劃道路、私設道路或既成道路使用云云。 查第926地號土地為臺灣宜蘭農田水利會所有，地目為水，固有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第75頁），而第926地號土地現況為水利溝渠使用， 部分為過路箱涵，非報經主管機關核准， 不得變更用途，926地號土地應非供道路使用等情，雖亦有臺灣宜蘭農田水利會103年4月1日宜農水管字第0000000000號函在卷足憑（ 見原審卷第89頁），惟核其函文意旨，係指非經主管機關核准，不得變更水利地之用途，不作為水利地，而專供道路使用。而附圖一編號(B)所示巷道行經926地號水利用地部分，僅於水利溝渠上加蓋可供通行，並無將其做為水利地使用之水利溝渠廢除， 有照片在卷可稽（見本院卷第113頁），且兩造已經此通行至龍潭路244巷多年，已如前述，是通行此部分水利地，並無變更926地號水利用途之必要，926地號之水利用途， 亦不因居民自其已加蓋之溝渠上通行而變更。 被上訴人主張附圖一編號(B)所示巷道行經之第926地號土地不能變更為道路使用，附圖一編號(B)所示巷道非適宜之對外聯絡巷道，應非可取。且被上訴人主張通行之附圖一編號(A)所示巷道亦需通過第875地號土地始能進入龍潭路172巷處，而第875地號土地亦為臺灣宜蘭農田水利會所有之水利地， 為兩造所不爭。而關於第875地號水利地之通行， 臺灣宜蘭農田水利會103年11月20日宜農水管字第0000000000號函稱： 該875水利地加蓋部分，係宜蘭縣政府於60年三民農地重劃時施設，再經宜蘭縣政府辦理早期農地重劃農水路更新改善工程留設迄今，○○○鄉○○○段○○○○號等建地通行使用； 依農田水利會灌溉排水管理要點第32條，渠道加蓋均需按使用農田水利建造物之處理，提具申請等語（見本院卷第135頁）， 亦足見水利地之水利溝渠加蓋後即得供通行使用，並無變更廢止水利地水利使用目的之必要。 第926地號水利地之溝渠既亦已加蓋而可供通行，與第875地號水利地無異， 應認被上訴人並無不得通行附圖一編號(B)巷道上926地號水利地上溝渠之情形。被上訴人以此主張無法通行附圖一編號(B)巷道，為無足取。
（六）被上訴人雖又主張附圖一編號(B)所示巷道， 汽車雖可以進去，但無法在裡面迴轉出來，而無法通行汽車云云，惟為上訴人所否認， 辯稱汽車在附圖一編號(B)所示Ｔ字型部分可以迴車等語（見本院卷第86頁）。 查第906地號土地上之平房聚落間有數條巷道相通， 附圖一編號(B)所示自水溝延伸向東部分之巷道除入口處較窄外，其餘寬度約
3.8公尺，轉彎後向南進入龍潭路244巷 之巷道寬度約3.1公尺等情，有上訴人所提平面示意圖及照片五幀在卷可稽（見本院卷第111頁、第115至117頁）， 核與宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖上所繪上開兩路段之寬度分別為略大於0.3公分、及略小於0.4公分，以該複丈成果圖1/1000之比例尺計算之結果相符（見原審卷第55頁），而一般自用小客車之寬度多介於1.6公尺至2公尺間，應認已足敷一般汽車通行。雖由系爭土地進入附圖一編號(B) 巷道之入口寬度有所縮減，約僅一米半，惟上訴人李應成已一再陳明同意拆除其所有造成入口處巷道寬度縮減之龍潭路244巷17號側房，使用入口寬度達3.8公尺以供通行等語（見原審卷第33頁、第161頁背面、本院卷第45頁、第108頁背依）。 系爭土地進入附圖一編號(B)巷道之入口寬度縮減問題，既經上訴人李應成同意拆除部分房屋而獲解決，即難認附圖一編號(B)所示巷道， 非系爭土地與公路間適宜之聯絡通路。
（七）又查被上訴人亦有房屋位於906地號土地平房聚落中， 包括系爭土地在內之原大坡段539-2地號及574地號土地均為兩造宗親所有，附圖一編號(B)所示巷道， 向來均供原大坡段539-2地號及574地號土地共有人通行，92年間李氏宗親並曾集資購買927-1地號土地登記於被上訴人名下， 用以拓寬巷道供通行之用，有李氏宗親集資名冊、買地協議書、土地圖示、被上訴人聲明書及所有權在卷可稽（見本院卷第65至69頁）， 是被上訴人通行附圖一編號(B)所示巷道至龍潭路244巷，已有相當年月， 並為順利通行至龍潭路244巷，與宗親集資買地。 迺被上訴人於本件無視上訴人李應成同意拆除其所有龍潭路244巷17號側房， 使用附圖一編號(B)入口寬度達3.8公尺以供通行之善意，執意主張於上訴人所有第911、912地號土地，劃出通行寬五公尺之道路，分別約占第911、912地號面積19%、14%之土地，並拆除部分上訴人之房屋，供其通行，難認非無權利濫用而有違誠信原則。 況系爭土地可經由附圖一編號(B)巷道與龍潭路244巷聯絡，並非袋地，已如前述。 且原大坡段539-2地號於 60年間重劃時分成開蘭段1138、1139地號土地，嗣開蘭段1138地號於65年間分割增加為1138（重測後為911地號）、1138-1（重測後為910地號）、1138-2（重測後為912地號）、1138-3地號（重測後為913地號，即系爭土地），已據被上訴人提出土地沿革表在卷可稽（見本院卷第48頁），並為被上訴人所是認（見本院卷第85頁）， 而龍潭路172巷係於60年間辦理三民農地重劃時所規劃開闢之道路（見原審卷第127頁）， 既係60年間始行規劃，是否規劃當年即已開闢完成，本非無疑，上訴人並抗辯龍潭路172巷於65年間開蘭段1138地號分割為1138、1138-1、1138-2、1138-3地號土地時，龍潭路172巷尚未開闢等語，準此，則系爭土地縱屬袋地，亦不存在因65年間分割始因無法連通龍潭路172巷而成為袋地之情形， 並無民法第789條第1項規定之適用，被上訴人請求通行附圖一編號(A)所示巷道，亦非屬對鄰地損害最小之方法。 被上訴人請求確認就附圖一編號 (A)所示上訴人之第911、912地號土地有通行權存在， 上訴人應將附圖一編號(A)範圍內之圍牆花圃、鐵皮屋拆除，並容認其於上開範圍內開設柏油或水泥道路，且不得禁止或妨害其通行，即難認為有理由。
六、綜上所述，上訴人抗辯系爭土地並非袋地， 無民法第789條第1項之適用， 被上訴人請求通行911、912地號土地上附圖一編號(A)所示巷道有違誠信原則， 且非對鄰地之損害最少之方式，自屬可信，被上訴人主張系爭土地因分割致無對外適宜之聯絡，為屬袋地，並有民法第789條第1項之適用，附圖一編號(B)所示亦非適宜之對外聯絡巷道， 為不足採。從而， 被上訴人依民法第787、789、788條規定，請求㈠確認其就上訴人所共有之宜蘭縣○○鄉○○○段 ○○○○號土地如附圖一編號(A)所示編號a1、a2、a3、a5部分土地（面積70.64平方公尺）有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上開土地開設柏油或水泥道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行；㈡上訴人李建民、李建政應將坐落前開土地上如附圖一所示編號a2之圍牆花圃、編號a5之鐵皮屋拆除；㈢確認被上訴人就上訴人李應成所有之宜蘭縣○○鄉○○○段 ○○○○號土地如附圖一所示編號 a4部分土地（面積44.83平方公尺）有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上開土地開設柏油或水泥道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 蘇瑞華法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。