臺灣高等法院民事判決 103年度上字第924號上 訴 人 趙翠訴訟代理人 朱瑞陽律師
蔡文玲律師賴曉君律師被 上訴 人 蔣瑩瑩訴訟代理人 蔡文玉律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國103年5月23日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第887號第一審判決提起上訴，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊係門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號（下稱系爭建物）6樓之所有權人，上訴人係同棟7樓之所有權人，因上訴人未向建築主管機關取得建築執照，擅自違法在系爭建物屋頂平台（不包括瞭望台，下稱系爭屋頂平台）加蓋三房一廳及前、後陽台如原判決複丈成果圖（下稱複丈成果圖）A部分所示之違章建物（下稱系爭違建物），並在如複丈成果圖C部分通往屋頂平台之電梯樓梯間擅自改裝白鐵門、木門及門鎖，致伊及其他共有人無法上屋頂抄水錶，亦嚴重妨礙其他住戶之消防及逃生公共安全。因上訴人所為已明顯違反建築法第25條規定，依同法第86條第2款規定應予強制拆除，伊及其他住戶前已多次向主管機關相關單位陳情，並經多次排定拆除期日，均因上訴人一再阻撓，迄今無法完成拆除，實已侵害伊及其他共有人之權益甚鉅，故依民法第184條第1項、第767條、第821條之規定訴請排除上訴人之不法侵害，將其加蓋於系爭屋頂平台之系爭違建物及通往屋頂平台之白鐵門、木門、門鎖拆除且回復原狀，並將共有之屋頂平台及電梯樓梯間返還於伊及其他全體共有人。又上訴人無權占用系爭屋頂平台，致伊受有相當於租金利益之損害，伊自得依民法第179條規定請求上訴人依所占用之面積，返還伊以系爭建物坐落土地申報地價年息5%計算之不當得利。為此，爰依民法第184條第1項、第767條、第821條及第179條之規定，請求上訴人應將系爭建物7樓屋頂平台如複丈成果圖所示A部分建物、面積105平方公尺，C部分通往前開屋頂平台設置於樓梯間之白鐵門、木門、門鎖拆除，將前開占用之屋頂平台及樓梯間騰空返還予伊及其他共有人全體；上訴人應自民國97年7月16日起至拆除前項增建物、白鐵門、木門、門鎖並將占用部分返還予伊及其餘共有人全體之日止，按月給付伊如原判決附表二所示之金額。（原審就被上訴人上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，至於被上訴人請求超逾上開部分，業據原審判決駁回，未據被上訴人上訴，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊係於90年間購買系爭建物7樓，並於同年3月13日登記為所有權人，伊於購買系爭建物7樓時，屋頂平台已有加蓋違建物，該違建物係原屋主即訴外人郭銘秀經其他共有人同意後於72年間建造完成，原屋主使用系爭建物屋頂平台係本於分管契約之約定而合法使用，被上訴人於76年購買系爭建物6樓時，對於屋頂平台搭建違建物得輕易由外觀得知，被上訴人對分管契約之存在難諉為不知，在該分管契約經全體共有人同意終止之前，被上訴人自應受分管契約之拘束，以維持共有物管理秩序之安定性。縱認被上訴人購屋當時善意不知悉分管契約存在，然被上訴人自76年購屋後，亦未曾對當時原違建物使用者表示異議，至伊於90年購買後，被上訴人亦未向伊表示反對繼續使用之意，兩造比鄰已十年餘，應認被上訴人對分管契約早有默示之同意。且於101年3月起，伊亦有應被上訴人要求之使用者付費原則，按伊使用比例（包含使用違建部分）支付公共費用，表示被上訴人應有同意分管契約之存在，應受其拘束。伊繼受原屋主當時與全體共有人之分管協議而繼續使用及管理系爭屋頂平台上之系爭違建物，既係有權使用，即無任何不當得利可言，被上訴人自不得請求伊給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張其與上訴人分別為系爭建物6樓、7樓所有權人，伊係於76年2月13日因買賣關係取得系爭建物6樓之所有權，並於76年3月11日為所有權登記，上訴人於90年2月12日因買賣關係取得系爭建物7樓之所有權，於90年3月13日登記為所有權人，系爭建物屋頂平台現由上訴人使用，範圍如複丈成果圖所示A部分增建部分105平方公尺、B部分瞭望室27平方公尺及C部分電梯樓梯間（加裝白鐵門、木門、門鎖）8平方公尺等情，業據其提出建物登記謄本、竣工圖、外觀照片為證（見原審北調字卷第4至7、17頁），並經本院履勘現場及原審法院會同臺北市大安地政事務所派員現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、臺北市大安地政事務所103年3月20日北市大地測字第00000000000號函暨複丈成果圖在卷可稽（見原審重訴字卷第83、84、92、93頁；本院卷第59頁正反面），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭頂樓平台搭建如複丈成果圖所示A部分違建物，並在如複丈成果圖所示C部分裝設白鐵門、木門及門鎖等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定「共有物，除
契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」是共有人之一人或數人，除經全體共有人同意或經協議外，不得任意圈占共有物之一部或全部，否則對於他共有人仍屬無權占有。而共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人固仍繼續存在，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人如仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，應認不受分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第349號解釋、最高法院48年台上字第1065號判例參照）。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於98年1月23日民法第820條第1項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之，其協議之方式，雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又系爭屋頂平台乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依98年1月23日修正前民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有。準此，上訴人辯稱伊已取得系爭屋頂平台之約定專用權，對此有利於己之事實，即應負舉證責任。
㈡本件上訴人辯稱：系爭違建物係訴外人郭銘秀經其他共有人
同意後於72年間建造完成，被上訴人於76年購買系爭建物6樓時，應受分管契約之約束云云，惟系爭建物為7層樓建築，於71年12月8日建築完成，並於72年3月22日完成第一次保存登記，位於系爭建物屋頂之瞭望台登記為系爭建物7樓所有人所有，有建物登記第二類謄本附卷可稽（見原審北調字卷第7頁），系爭屋頂平台則未為所有權登記，揆諸上開修正民法第799條規定，應為系爭建物全體區分所有權人所共有。而依證人即臺北市○○區○○街○○○號7樓房屋所有權人顏蔡淑賢證稱：伊於72年間在建商建屋快完工時所貼出銷售房屋廣告而購買該屋，買7樓的比較貴，是310萬元，因有頂樓可使用，買1樓是500多萬元，因有地下室可使用，都會比較貴，但2到6樓好像200多萬元，購買後馬上在頂樓平台加蓋房屋，與148號7樓屋主王先生、150號屋主郭銘秀一起找一個包商蓋的，那時大家普遍都有頂樓加蓋，加蓋過程沒有住戶反應頂樓不能加蓋，加蓋頂樓花費2、3個月時間，其他住戶應該是有看到，被上訴人搬進來時，大家都相安無事，因被上訴人的6樓要加蓋遮陽板，會頂到7樓上訴人的窗戶，上訴人反對，才發生不合的事情，在此之前，未曾聽過被上訴人對於頂樓違建表示意見等語（見原審卷第54頁反面至第57頁反面）；證人即原為系爭建物5樓區分所有權人王淑貞證稱：伊購買系爭建物5樓時，頂樓已有加蓋，郭銘秀、顏蔡淑賢並未問過伊是否同意頂樓增建，居住期間亦未聽過有人異議，伊之印象中，建商曾有說頂樓加蓋之事，頂樓之價格較伊的貴，因當時頂樓是可加蓋等語（見本院卷第144頁反面至第145頁），足見系爭建物7樓原所有權人郭銘秀於系爭建物興築完成後，在未與系爭建物其他共有人約定可使用系爭屋頂平台之情形，與隔鄰顏蔡淑賢僱工興建系爭違建物，自難遽認系爭違建物係基於系爭屋頂平台共有人約定由系爭建物7樓區分所有權人得以興建增建物方式專用系爭屋頂平台。再者，個別不動產買賣之價格，不僅受其設計格局、經濟、生活及交通機能、周遭環境等客觀因素之影響，亦隨市場景氣而有所波動，最後並取決於當事人主觀上自由意志與判斷，自不能僅因系爭建物之各層建物買賣價金有差異，即謂購買頂樓建物之所有權人對於屋頂平台有專用權。又系爭建物7樓之所有權包含附屬建物之瞭望台，且為系爭建物之最高樓層，視野良好，通風採光較佳，則其交易價格因此高於作為住家使用之同棟其他樓層建物，尚與一般交易常情無悖，無法以此遽認系爭屋頂平台已由系爭建物7樓所有權人取得以興建增建物方式之專用權。故原所有權人郭銘秀以較高價格購入系爭建物7樓，亦難認其與其他買受人向建商購買區分所有建物時，即有系爭屋頂平台全部由7樓所有權人專用而得以興建違建物之方式占有使用之約定。況建商與郭銘秀議價時，如係以出售之標的包括系爭屋頂平台之專用權為由，而以高出同棟一樓以上其他樓層建物交易價值甚多之價格出售，亦僅係其等之合意，要難以此遽認建商或郭銘秀與斯時系爭屋頂平台之其他共有人間有由郭銘秀專用系爭屋頂平台以興建系爭違建物之分管協議存在。上訴人復未提出其他證據足以證明建商或郭銘秀與斯時系爭屋頂平台之其他共有人間就系爭屋頂平台有由郭銘秀專用以搭建系爭違建物之分管協議存在，故其辯稱：系爭屋頂平台之共有人間於系爭建物或系爭違建物完成之時，即就系爭屋頂平台存有明示分管協議云云，應無可採。
㈢按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。
⒈本件上訴人雖辯稱：被上訴人自76年購屋後，亦未曾對當時
原違建物使用者郭銘秀表示異議，至伊於90年購買後，被上訴人亦未向伊表示反對繼續使用之意，應認被上訴人對分管契約早有默示之同意云云，而訴外人郭銘秀興建系爭違建物時，建築材料需自地面吊往屋頂，其他區分所有權人可能因而知悉興建上開違建物一事。且被上訴人與系爭建物之其他區分所有人係分別於100年5月21日、101年2月14日、3月22日、102年6月10日以系爭違建物違法使用，影響其餘住戶消防及逃生為理由，向臺北巿建築管理工程處、巿長室、都更局、研考會提出陳情，有臺北巿都巿發展局函、陳情書附卷可稽（見原審北調字卷第18、19頁；原審重訴字卷第33至36頁），固堪認被上訴人於購入系爭建物6樓房地時，就系爭違建物占用系爭屋頂平台之事實屬明知或可得而知，縱認系爭屋頂平台之共有人有默示由上訴人或前手占有使用之系爭屋頂平台之分管合意，亦僅限於依屋頂平台之原狀占有使用之，上訴人之前手郭銘秀於系爭屋頂平台增建系爭違建物，上訴人並在如複丈成果圖所示C部分裝設白鐵門、木門及門鎖，足以影響其餘住戶之逃生，上訴人顯然非以有利各共有人之方法管理使用系爭屋頂平台，自非得以增建系爭違建物及設備之方式占有使用系爭屋頂平台。是上訴人其於100年5月21日起與系爭建物其他2至6樓之區分所有權人王陳宋頁、彭明珠、陳蘇陳菖、郭星輝等人爭執而未容忍上訴人在系爭屋頂平台搭建系爭違建物方式占有使用，即無有默示以搭建系爭違建物方式之分管契約存在，故系爭屋頂平台之其他共有人與上訴人間並無由系爭7樓建物所有人專用系爭屋頂平台以興建系爭違建物之默示分管協議存在。上訴人辯稱：在系爭屋頂平台興建系爭違建物之占有使用已有默示分管契約存在云云，亦無可採。上訴人違反系爭屋頂平台之使用方法，雖係行政管理之問題，惟未經系爭屋頂平台之共有人約定及默示合意在系爭屋頂平台搭建系爭增建物之使用方式，即無由上訴人取得專用系爭屋頂平台搭建系爭增建物之可能。⒉上訴人辯稱：伊於101年3月起亦應被上訴人要求之使用者付
費原則，按伊使用比例（包含使用違建部分）支付公共費用，表示被上訴人應有同意分管契約之存在，應受其拘束云云，雖據提出101年3月至8月公共費用分攤明細表為證（見原審重訴字卷第24至29頁；本院卷第71至76頁），惟上開分期費用分攤明細表記載收費項目為電梯保養費、清潔費、公用電費等，有統一發票、收據、公共費用分攤明細表附卷可稽（見本院卷第80至93頁）。系爭建物之住戶所收費用係供維持系爭建物環境清潔及電梯安全所需，並非約定上訴人得使用系爭屋頂平台以興建系爭違建物之費用，故上訴人繳納之公共費用並未包括使用系爭屋頂平台違建物之使用費。是系爭建物之住戶收取上開管理費，亦難認被上訴人已同意上訴人於屋頂平台搭建系爭違建物之分管契約存在，或上訴人已與系爭屋頂平之各共有人就該屋頂平台以興建系爭違建物之占有使用方法成立分管契約之合意。
㈣按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。本件被上訴人為系爭屋頂平台之共有人，業如前述，上訴人既未能舉證證明其與系爭屋頂平台其他共有人間曾有由系爭建物7樓建物所有人專用系爭屋頂平台之協議存在，或有何默示同意系爭建物7樓所有權人專用系爭屋頂平台之情事，則複丈成果圖A部分面積105平方公尺之系爭違建物占有使用系爭屋頂平台並無合法權源，已構成無權占有。上訴人並在如複丈成果圖C部分加裝白鐵門、木門、門鎖，限制系爭屋頂平台其他共有人出入如複丈成果圖A部分之系爭屋頂平台，即為妨害全體共有人對於系爭屋頂平台所有權之行使，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除如複丈成果圖所示A部分違建物、C部分白鐵門、木門、門鎖並返還上開占用之屋頂平台及電梯樓梯間予全體共有人，於法有據。
五、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人無權占有使用系爭屋頂平台，業如前述，則其無法律上之原因而受利益，致使被上訴人不能使用系爭屋頂平台，因此受有損害，是被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還自本件起訴之日即102年7月16日回溯5年即自97年7月16日起，至返還上開屋頂平台之日止之相當於租金之不當利益，即有理由。再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制」，最高法院94年第2次民事庭會議決議可資參照。被上訴人係請求回復系爭屋頂平台所有權行使之完整狀態，故不當得利的計算應以系爭建物屋頂平台被占用部分面積除以系爭建物登記樓層數即7層計算。又租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院審酌使用土地所獲得之利益時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形外，另應注意占有人利用該土地之經濟價值與所得之利益。本院審酌系爭建物位於住宅區內，鄰近六張犁捷運站及巴士站、和平高中、芳和國中，附近有菜市場、超級市場，生活機能良好，交通方便等情，業經原審履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑（見原審重訴字卷第86頁），原審以坐落土地申報地價年息百分之五計算，核屬適當。準此，系爭土地自95年度至101年度之申報地價為如附表一所示，有臺北市地價查詢多功能服務系統在卷可憑（見原審重訴字卷第132頁正反面），且為兩造所不爭。上訴人占用系爭屋頂平台如複丈成果圖所示A部分屋頂平台及C部分電梯樓梯間面積共計113平方公尺，應給付相當於租金之不當得利金額如附表二所示，是被上訴人請求上訴人自97年7月16日起至返還如複丈成果圖所示A部分屋頂平台及C部分電梯樓梯間之日止，按月給付如附表二所示之金額，核屬有據。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將複丈成果圖所示A部份面積105平方公尺增建物、C部分電梯樓梯間裝設之白鐵門、木門、門鎖拆除，並將上開占用屋頂平台、電梯樓梯間返還被上訴人及其他共有人全體，及依不當得利之法律關係，請求上訴人自97年7月16日起至拆除之日止按月給付被上訴人如附表二所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為附條件之准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌──────┬────────────────────┐│年度 │臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地申││ │報地價（新臺幣） │├──────┼────────────────────┤│97年至98年 │64,673（公告地價）×80%＝51,738.4 │├──────┼────────────────────┤│99年至101 年│70,461（公告地價）×80%＝56,368.8 │├──────┼────────────────────┤│102年 │71,083（公告地價）×80%＝56,866.4 │└──────┴────────────────────┘附表二┌───────┬───────────────────┐│期間 │相當於租金之不當得利（新臺幣） ││ │ │├───────┼───────────────────┤│97年7 月16日至│249元 ││98年12月31日，│【計算式：51,738.4元×113㎡÷7層×5%÷││按月應給付之金│12月÷14戶≒248.57元（小數點以下四五入││額 │）】 │├───────┼───────────────────┤│99年至101 年，│271元 ││按月應給付之金│【計算式：56,368.8元×113㎡÷7層×5%÷││額 │12月÷?14戶≒270.81元（小數點以下四捨 ││ │五入）】 │├───────┼───────────────────┤│102 年起至拆除│273元 ││違建物返還之日│【計算式：56,866.4元×113㎡÷7層×5%÷││止按月應給付之│12月÷14戶≒273.21元（小數點以下四捨五││金額 │入）】 │└───────┴───────────────────┘