臺灣高等法院民事裁定 103年度再抗字第26號聲 請 人 張寶玉
陳韻琪相 對 人 臺灣臺北地方法院法定代理人 吳水木上列當事人間聲明異議聲請再審事件，聲請人對於中華民國103年9 月29日本院103 年度抗字第1332號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審聲請駁回。
再審聲請費用由聲請人負擔。
事實及理由
一、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」此於確定裁定聲請再審程序準用之，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項及第507 條定有明文。聲請人前對臺灣新北地方法院（下稱新北地院）
103 年度司執字第4368號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）司法事務官於民國103 年3 月11日所為103 年度司執字第4368號裁定聲明異議，經新北地院以103 年度事聲字第95號裁定（下稱新北地院裁定）駁回其異議，聲請人對該裁定不服提起抗告，經本院以103 年度抗字第1332號裁定（下稱原確定裁定）駁回其抗告確定；又聲請人係於103 年10月8 日收受原確定裁定，有送達證書可稽（見本院103 年度抗字第1332號卷第32至33頁）；迄聲請人於103 年11月7日提起本件再審聲請時（本院卷第1 頁收狀日期戳），尚未逾30日不變期間，其所為再審之聲請，程序上堪認合法，合先敘明。
二、聲請人聲請再審意旨略以：㈠原確定裁定有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第12款之再審事由：
⒈系爭執行事件之執行名義，即新北地院102 年度司執金字第
67704 號債權憑證，係自本院101 年10月18日及101 年11月13日之101 年度抗字第679 號裁定（下稱系爭679 號裁定）換發而來。惟系爭679 號裁定卻逕送達予非聲請人委任之代理人，亦未向聲請人指定之送達地址「新北市○○區○○○
000 號信箱」為送達，更未送達聲請人陳韻琪，其送達不合法，依法尚未確定；且聲請人已經裁定准許訴訟救助，然系爭679 號裁定竟認聲請人應再繳納再抗告費新臺幣（下同）1,000 元，亦有錯誤，自不得據以強制執行。原確定裁定並未於理由項下說明，有民事訴訟法第469 條第6 款判決不備理由之錯誤。又系爭執行事件執行名義即系爭679 號裁定尚未確定，就此執行法院有審查之必要，惟原確定裁定未調卷審查，仍認定系爭679 號裁定已合法送達，顯錯誤適用民事訴訟法第134 條但書、第132 條及第70條、第110 條至第
113 條及最高法院92年度台抗字第379 號判例、30年抗字第
309 號判例、44年台抗字第192 號判例、48年台上字第314號判例、72年度台抗字第349 號裁定及81年台抗字第114 號判例，並有消極不適用證據調查規定之違法。
⒉聲請人張寶玉於臺灣新北地方法院102 年度司執字第67704
號執行事件提出保證書，承諾以臺灣臺北地方法院101 年度司執字第25835 號剩餘財產分配執行事件執行所得扣除必要費用後，優先移轉由相對人收取，而願與相對人成立和解，承擔系爭679 號裁定所載債務，聲請人陳韻琪自已非債務人，相對人因而撤回執行結案；然相對人仍對聲請人陳韻琪聲請強制執行，原確定裁定竟認執行程序合法，有違強制執行法第4 條第2 項、第20條第2 項、第21條第1 項及第2 項、第22條之4 第2 款規定。又聲請人以此為由向執行法院多次聲明異議，經系爭執行事件之法院發函命相對人於5 日內表示意見，相對人皆未提出書狀為否認，依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第277 條至第282 條規定，應視同自認，惟原確定裁定竟認無上開民事訴訟法之適用，亦無強制執行法第28條之1 第1 項第1 款及第13條規定適用等情，適用法規顯有錯誤。另系爭執行事件於聲請人提出上開和解方案後，未依強制執行法第18條第1 項規定立即停止執行，亦有違誤，原確定裁定竟認此屬強制執行法第14條債務人異議之訴事由，非同法第12條聲明異議所得審究之事項，且無須停止執行，顯錯誤適用強制執行法第8 條、第9 條、第10條第3項、第12條至第14條及第18條第1 項規定。
⒊系爭679 號裁定未經合法送達一事，經系爭執行事件受囑託
執行之臺灣士林地方法院103 年度司執助字第297 號執行事件受理法院發現，告知徵求債權人即相對人同意，已暫緩執行一個月，相對人逾期未具狀聲請繼續執行，應視為撤回執行。然系爭執行事件之執行法院竟未撤銷執行命令，相對人並於與聲請人和解後，仍聲請執行，則執行法院及相對人所為顯違反強制執行法第10條及民法第148 條，原確定裁定未以此為由廢棄新北地院所為駁回聲請人異議之裁定，有消極不適用法規之錯誤。
㈡承前㈠之１所述，系爭679 號裁定未合法送達且不合法，為
偽造不實之執行名義；且聲請人已另聲請送達並聲明異議，經駁回後並抗告至最高法院，此新證據於原確定裁定前已存在，則原確定裁定未廢棄新北地院裁定，亦有民事訴訟法第
496 條第1 項第9 款及第2 項、第496 條第1 項第13款及第
497 條之再審事由。㈢原確定裁定既有上述民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第
9 款、第12款、第13款及同條第2 項暨第497 條之再審事由，爰聲請再審，並聲明求為：
⒈原確定裁定廢棄。
⒉上開廢棄部分，應撤銷執行命令，返還聲請人陳韻琪執行所得暨利息，駁回相對人之聲請。
三、按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496條第1 項或第497條之情形者，得準用再審程序之規定，聲請再審，同法第507條定有明文。又按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。…適用法規顯有錯誤者。…為判決基礎之證物係偽造或變造者。…當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者。當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」、「依第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，…，亦得提起再審之訴」，民事訴訟法第496 條第1項第1 款、第9 款、第12款、第13款及第497 條亦規定甚明。本件聲請人雖指摘原確定裁定有上開再審事由，然查：
㈠關於民事訴訟法第496 條第1 項第1 款部分：
⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、判決理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170 號、63年台上字第880號判例、100 年度台再字第33號判決意旨參照）。
⒉聲請人主張系爭679 號裁定逕送達予非聲請人委任之代理人
，亦未向聲請人指定之送達地址為送達，更未送達聲請人陳韻琪，故尚未確定，就此執行法院有審查之必要，惟原確定裁定未調卷審查，仍認定系爭679 號裁定合法送達，顯然錯誤適用民事訴訟法第134 條但書、第132 條及第70條及最高法院44年台抗字第192 號判例、48年台上字第314 號判例、72年度台抗字第349 號裁定；又聲請人陳韻琪之本案訴訟已受訴訟救助，是關於該本案訴訟之確定訴訟費用事件，自不得以未繳納裁判費及未選任律師駁回其再抗告，然系爭679號裁定未更正錯誤，且以未繳費及未選任律師為由駁回其再抗告，執行名義顯然合法，自不得據以聲請強制執行云云。
茲查：
①按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權；訴
訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之，民事訴訟法第70條第1 項前段、第132 條前段定有明文。
經查，聲請人陳韻琪不服系爭679 號裁定（101 年1 月18日裁定），於101 年11月2 日提起再抗告，並委任許巍騰律師為訴訟代理人，其委任狀上載明「委任人委任受任人為代理人就本事件有為一切行為之權…」，是訴訟代理人許巍騰律師就該事件有收受送達之權限，縱上開委任狀上未勾選其是否擔任送達代收人，亦不影響該訴訟代理人收受送達之權限，而前開再抗告，因未繳納抗告費，亦經本院以系爭679 號
101 年11月13日裁定駁回聲請人陳韻琪之再抗告，該裁定已於同年11月22日合法送達許巍騰律師等情，乃前審法院調閱系爭679 號裁定卷證所認定之事實（原確定裁定第3 頁）。
則原確定裁定認定系爭679 號裁定已合法送達聲請人並生合法送達之效力，揆諸前揭說明，其適用法律並無違誤。再參以聲請人就系爭679 號裁定聲請送達，業經本院裁定駁回，聲請人不服抗告，復經最高法院以同一理由裁定駁回，有本院103 年8 月6 日系爭679 號裁定及最高法院103 年度台抗字第953 號裁定可稽（本院卷第43、46頁）。則聲請人主張系爭679 號裁定即執行名義未合法送達，故未確定云云，並執此指摘原確定裁定違背法令，自屬無據。
②次按強制執行得以確定判決為執行名義為之，強制執行之當
事人，依該確定判決之記載定之。應為如何之執行，則依執行名義之內容定之。且確定判決除有法定情形得以再審之訴聲明不服外，當事人不得更以該確定判決之當否為爭執，若無上述法定情形，憑空指摘原確定判決事實錯誤或審理疏漏，不問以何程式聲明不服，均為法所不許（最高法院98年度台抗字第204 號民事裁判意旨參照）。經查，系爭679 號（
101 年11月13日裁定）駁回再抗告裁定業已合法送達予聲請人，業經敘明於前；再抗告人並未於法定不變期間提起抗告，該裁定業已確定。則該確定裁定如未經其後之確定裁判予以廢棄，縱令裁判內容不當，在債務人對於原執行名義之確定裁判提起再審之訴或聲請再審予以變更前，自不能率指該執行名義有何違法不當（最高法院69年台上字第1142號判例參照）。是原確定裁定認相對人得執系爭679 號裁定聲請強制執行，於法自無不合。聲請人指摘系爭執行名義錯誤認定聲請人應繳納抗告費而違法，原確定裁定未廢棄執行程序，有未適用民事訴訟法第110 條至第113 條及最高法院相關判例之顯然違法云云，亦乏所據。
③至於前審法院對系爭679 號裁定即執行名義為審查時，是否
調閱相關卷證，乃屬法院證據調查之職權行使，與適用法規無涉。且據上各節，堪認聲請人指摘原確定裁定就執行名義是否合法確定未盡審查義務，且未調取相關卷證查核，而有違反調查證據法規之違法，並指摘原確定裁定違反上揭法規及判例，適用法規顯然錯誤，均無足採取。
⒊聲請人另主張：聲請人陳韻琪已於系爭執行事件出具保證書
，並與相對人達成和解，應不得強制執行，或應停止執行；縱得聲請強制執行，應以聲請人張寶玉為執行債務人，則執行法院竟仍依相對人聲請，對聲請人陳韻琪之財產為強制執行，且未停止執行，於法有違；原確定裁定認執行程序並無違誤，顯然有消極未適用強制執行法第4 條第2 項、第8 條、第9條、第10條第3項、第12條、第13條、第14條、第18條、第20條第2 項、第21條第1項、第2項及第22條之4第2款規定之錯誤云云。然查：
①依強制執行法第20條第1 項、第2 項規定：「已發見之債務
人財產不足抵償聲請強制執行債權或不能發現債務人應交付之財產時，執行法院得依債權人聲請或依職權，定期間命債務人據實報告該期間屆滿前一年內應供強制執行之財產狀況」、「債務人違反前項規定，不為報告或為虛偽之報告，執行法院得依債權人聲請或依職權命其提供擔保或限期履行執行債務」；同法第22條第1 項規定：「債務人有下列情形之一者，執行法院得依債權人聲請或依職權命其提供擔保或限期履行：有事實足認顯有履行義務之可能故不履行。就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事。債務人有前項各款情形之一，而有事實足認顯有逃匿之虞或其他必要事由者，執行法院得依債權人聲請或依職權，限制債務人住居於一定之地域。但債務人已提供相當擔保、限制住居原因消滅或執行完結者，應解除其限制」；同法第22條之4 規定「被管收人有左列情形之一者，應即釋放：…已就債務提出相當擔保者。…」；暨同法第23條規定：「債務人依第20條第2項、第22條第1 項、第2 項及第22條之4 第2 款提供之擔保，執行法院得許由該管區域內有資產之人具保證書代之」、「前項具保證書人，如於保證書載明債務人逃亡或不履行義務時，由其負責清償或賠償一定之金額者，執行法院得因債權人之聲請，逕向具保證書人為強制執行」。可知執行債務人依上開規定提供擔保或由第三人出具保證書代之，係於已發見之債務人財產不足抵償聲請強制執行債權或不能發現債務人應交付之財產時（第20條），或有事實足認債務人顯有履行義務之可能故不履行或就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事，債務人復未依限報告或為虛偽之報告時（第22條），乃由執行法院依債權人聲請或依職權命其債務人提出；抑或被管收人為求獲釋自行提出之情形（第22條之4 ），且具保證書人如於保證書載明債務人逃亡或不履行義務時，由其負責清償或賠償一定之金額者，執行法院固得因債權人之聲請，逕向具保證書人為強制執行；然並不因此免除債務人強制執行債務，亦未因此限制執行債權人僅得就債務人所提供擔保或具保證書人之財產為強制執行至灼。
②查聲請人陳韻琪雖曾於系爭執行事件執行程序中主動具狀陳
報依強制執行法上開規定提供擔保，並陳報其母即聲請人張寶玉所出具之保證書為執行債務之擔保，承諾願擔保債務人對相對人所負債務還清責任，願提供張寶玉於另案即原法院
101 年度司執進字第25835 號之執行債權為擔保，即同意該案執行所得金額於扣除執行費等必要費用後，將優先直接移由系爭執行事件收取等語，有陳報狀及保證書附於系爭執行事件卷可稽。然審酌該保證書既非執行法院本於強制執行法上開規定依債權人聲請或依職權命債務人提出、亦非債務人為免管收所自行提出之擔保；並參酌前述債務人縱依前揭強制執行法規定擔供擔保或以具保證書代之者，相對人聲請執行標的之財產亦不以具保證書人之財產為限之情；則相對人於系爭執行事件以聲請人陳韻琪為執行債務人，並就其財產聲請強執執行，於法並無違誤。
③至於聲請人於前揭保證書之外，是否另與相對人間就系爭執
行事件強制執行債權成立和解，核既屬執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生之情形，應由聲請人依強制執行法第14條第1項、第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴；尚非強制執行法第12條、第13條規定聲明異議程序可得審酌（最高法院47年台抗字第196 號判例參照）。再按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，強制執行法第18條第1 項定有明文。則原確定裁定認為聲請人於執行法院所為聲明異議為無理由，執行程序亦無需停止執行，並無違誤。聲請人主張原確定裁定有消極不適用上開強制執行法規定之情事，並據以聲請再審，自無足憑採。
⒋聲請人再主張：聲請人於系爭執行事件中多次對系爭679 號
裁定即執行名義是否確定、兩造是否達成和解等各節聲明異議，經執行法院數次限期命相對人表示意見，相對人均未表示意見，依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第277 條至第282 條規定，應視同自認；惟執行法院竟無視上開規定，復未依強制執行法第28條之1 第1 款規定裁定駁回相對人強制執行之聲請，自有違誤等語。然查：
①按強制執行程序，除強制執行法有規定外，準用民事訴訟法
之規定，強制執行法第30條之1 固有明文。然按法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，故法律規定「準用」者，必須性質相類者，始有準用餘地（最高法院99年度台抗字第900 號民事裁判意旨參照）。又按民事訴訟法關於事實之舉證與自認及擬制自認，乃適用於民事訴訟之言詞辯論證據調查程序，自無於執行當事人依強制執行法第12條聲明異議程序中準用之餘地。從而，聲請人指摘原確定裁定有未適用執行法第30條之1 條、民事訴訟法第277 條至第282 條之規定，乃適用法規顯有違誤云云，已乏所據。
②又按債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由
而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分，強制執行法第28條之1 第1 款定有明文。足見該條款所指「債權人於執行程序中應為一定必要之行為」，應以強制執行程序非經債權人為該一定之行為，即不能進行者始屬之。又按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前為聲請或聲明異議，同法第12條亦有明文。
又執行法院對於前條之聲請，聲明異議或抗告認為有理由時，即應將原處分或程序撤銷或更正之；並不以相對人對該聲明異議表示意見為必要，此觀諸同法第13條規定益明。從而，原確定裁定認相對人對於聲請人於系爭執行程序中所為聲明異議，縱有未依執行法院通知限期陳述意見之情事，執行程序仍非不能進行，自無強制執行法第28條之1 規定之適用等語（原確定裁定第5 頁），適用法規亦無違誤。
⒌按實施強制執行時，經債權人同意者，執行法院得延緩執行
；且於每次延緩期間屆滿後，須債權人經執行法院通知而不於10日內聲請續行執行者，始得視為撤回其強制執行之聲請，此觀諸強制執行法第10條規定自明。又行使債權，履行債務有無違背誠信原則；行使權利有無權利濫用，均係對於權利行使或債務履行行為所作行為價值之判斷，除有涉及法律原則重要性之情形外，屬於事實審法院，依職權認定事實之問題，尚不生適用法規顯有錯誤情事（最高法院72年度台再字第164 號民事裁判意旨參照）。聲請人固主張：系爭679號裁定未經合法送達一事，經系爭執行事件受囑託執行之臺灣士林地方法院103 年度司執助字第297 號執行事件受理法院發現，告知徵求債權人即相對人同意，已暫緩執行一個月，相對人逾期未具狀聲請繼續執行，應視為撤回執行，然系爭執行事件之執行法院竟未撤銷執行命令，顯有違反強制執行法第10條及民法第148 條云云。惟查，受理103 年度司執助字第297 號執行事件之臺灣士林地方法院，於103 年3 月25日函詢囑託執行法院即系爭執行事件受理法院新北地院有無繼續囑託執行之必要後，經系爭執行事件受理法院轉知相對人，相對人對聲請人所述系爭679 號裁定有未經合法送達一事並未有聲請或同意延緩執行之情事，業經本院調卷查明（系爭執行事件卷第88、104 至106 頁）。準此，原確定裁定認定系爭執行聲請並未視為撤回，適用法規自無違誤。又原確定裁定並未認為相對人聲請執行暨執行法院所為系爭執行程序係以損害聲請人為目的之權利濫用行為，核係屬其認定事實之職權行使，亦不生適用法規顯有錯誤情事。從而，聲請人指摘原確定裁定有未適用強制執行法第10條及民法第
148 條規定之違誤，並據以聲請再審，洵屬無據。⒍綜上，聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，均無理由。
㈡關於民事訴訟法第496 條第1 項第9 款、第13款及第497 條部分：
查聲請人主張：相對人於系爭執行事件所憑執行名義即系爭
679 號裁定未合法送達聲請人，聲請人已向最高法院抗告，迄未確定，該執行名義乃偽造不實云云，固據提出抗告狀影本為據（本院卷第24頁）。然查，系爭679 號裁定乃法院製作之裁判文書，該裁定縱未確定，亦非無制作權人冒用他人名義而偽造或變造之證物至灼。至聲請人對系爭679 號裁定聲請送達經駁回後，抗告至最高法院乙事，亦無從以新證據視之。則聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496 條第1項第9 款、第13款及第497 條之規定再審事由，洵屬無據。
況如前述，聲請人前開抗告業經最高法院於103 年11月6 日以103 年度台抗字第953 號裁定駁回確定（本院卷第43頁），附此敘明。
㈢關於民事訴訟法第496條第1項第12款部分：
又聲請人主張張寶玉曾於102 年7 月19日提出保證書，承諾以臺灣臺北地方法院101 年度司執字第25835 號剩餘財產分配執行事件執行所得扣除必要費用後，優先移轉由相對人收取云云，固有保證書影本乙紙附於系爭執行事件卷內足憑（系爭執行事件卷第50頁）。然該保證書係聲請人張寶玉於相關執行事件中單方向執行法院提出之擔保文書，與民事訴訟法第496 條第1 項第12款規定得作為再審理由之「確定判決或和解、調解」，顯然不同。則聲請人執此泛稱得依民事訴訟法第496 條第1 項第12款聲請再審云云，亦乏所據。
四、綜上所述，聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款、第12款、第13款及第497 條之再審事由，不足為採；其再審聲請，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，再審聲請人所為之其他主張陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件再審聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 王怡雯法 官 賴錦華正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 秦湘羽