臺灣高等法院民事判決 103年度再易字第157號再 審原告 沈淑馨再 審被告 康詩丹郡社區管理委員會法定代理人 許金鎤訴訟代理人 侯俊安律師上列當事人間修復漏水等再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年11月18日本院103年度上易字第536號確定判決提起再審，本院於104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、
㈠、再審原告主張：本院民國103年11月18日103年度上易字第536號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，即依公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第36條第2款規定，公寓大廈之住戶與管理委員會（下稱管委會）間，就共用部分之修繕應有委任關係。又依同條例第7條第3款規定樓地板及屋頂之構造為區分所有權人共用部分，再審被告未盡其對康詩丹郡社區大樓（下稱系爭大樓）之修繕注意義務，致系爭大樓頂樓樓地板及屋頂之構造，發生漏水現象，再審原告所有系爭大樓房屋（即新北市○○區○○街○○巷○○號18樓，下稱系爭頂樓）發生漏水，再審被告處理委任事務顯有過失，再審原告得依侵權行為及委任契約之法律關係，請求再審被告負損害賠償責任，並依民法第213條規定，請求再審被告將系爭頂樓樓地板及屋頂之構造，回復至當初建商交付原狀。惟原確定判決竟謂本件無民法第213條有關回復原狀規定之適用；又再審原告請求法院類推適用公寓大廈管理條例第33條第2款規定，即於未經再審原告同意前，再審被告不可在系爭頂樓樓頂平台施作「PVC 防水膜」，原確定判決未類推適用該規定，反認再審被告毋須經再審原告同意，可在系爭頂樓樓頂平台施作「PVC 防水膜」，原確定判決消極不適用民法第213條有關回復原狀之規定；且未類推適用公寓大廈管理條例第33條第2款規定，爰提起再審之訴，並聲明：原確定判決及臺灣士林地方法院101年度訴字第1526號判決主文第一項廢棄。再審被告應將系爭21號18樓房屋頂樓地板以下述工法1方法修繕至完全不漏水狀態。
㈡、再審被告則謂原確定判決並無再審原告所指之再審事由，並聲明請求駁回再審之訴。
二、
㈠、再審原告於前訴訟程序主張：伊為系爭大樓之區分所有權人。因建商在系爭大樓屋頂樓地板所做防水層，歷經20年俱已損壞，致使包括伊在內，共9戶頂樓屋內因上方屋頂樓地板龜裂，造成雨水滲漏入結構體裂痕而漏水，第19屆康詩丹郡社區區分所有權人會議，於101年6月16日通過決議，以剷除舊清水磚、PU層至結構層，再施以5mm PU層、抗UV塗料、5年保固之工序、工法在樓頂平台施工（下稱工法1），嗣經伊催告第19屆管委會即再審被告應依前開決議施工，但再審被告於101年11月24日第19屆第1次臨時區分所有權人會議中以「耐候型1.5mm PVC 防水膜包覆防水施工法」之工法（即工法2）替代之，經新北市土木技師公會鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），認原決議施工法（即工法1）因防水材料未直接曝露在外，使用年限長達約10年以上，應為治本之法；而再審被告擬採用工法2之防水膜施工法，約2至5年後須再重新修補。
伊主張採工法1，符合住戶規約第2條延長社區與公共施設之使用壽命要領，屋頂係避難平台，須使用防火建材，再審被告採用之PVC 防水膜，僅有防水作用並不防火。伊依委任關係及民法第213條第1項規定，請求再審被告依工法1，將系爭21號18樓頂樓地板修繕至不漏水狀態。
㈡、第一審法院命再審被告應依鑑定報告書鑑定要旨所載工法2施作之方法，將系爭頂樓地板修繕至不漏水狀態，駁回再審原告其餘之訴。
㈢、再審原告提起上訴，請求廢棄第一審判決不利再審原告部分，再審被告應以工法1施作方法將系爭頂樓地板修繕至完全不漏水狀態。原確定判決駁回再審原告之上訴。
三、本院判斷：再審原告主張原確定判決消極不適用民法第213條及未類推適用公寓大廈管理條例第33條第2款規定，有民事訴訟法第496條第1項再審事由，爰對之提起再審之訴，再審被告則否認原確定判決有再審事由。茲審酌如下：
㈠、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由不備、理由矛盾、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解岐異等情形在內。
㈡、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有規定。損害賠償之債之發生原因有依法律規定而生者；有基於法律行為而生者。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院92年台上字第1480號判決意旨參照）。
查原確定判決係認：依公寓大廈管理條例第10條第2項、第3條第9款規定，及民法委任關係，再審原告請求再審被告將系爭頂樓樓頂平台修繕至不漏水之狀態並無不合，至修復方法應以工法2為之，又系爭頂樓樓頂平台出現漏水係因屋齡已達20年趨於老舊所產生之現象，並非兩造間因契約或侵權行為而發生損害賠償之債之關係，無民法第213條有關回復原狀規定之適用（見原確定判決第6頁、本院卷第20頁）。
核諸前開說明，原確定判決未適用民法第213條規定，難認有適用法規顯有錯誤之情。又依再審原告於前訴訟程序之主張，再審被告並非不盡公寓大廈管理條例第10條第2項之修繕義務，僅所採修繕方式與再審原告主張採用之方式不同；再審原告於本件主張再審被告未盡修繕注意義務，致系爭大樓頂樓樓地板及屋頂之構造，發生漏水現象，伊得依侵權行為及委任契約之法律關係，請求再審被告負損害賠償責任，並依民法第213條規定，請求再審被告回復原狀，進而執此主張原確定判決有消極不適用民法第213條規定之錯誤，並無理由。
㈢、又公寓大廈外牆面、樓頂平台，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。區分所有權人會議之決議，未依上述方式辦理者，不生效力，公寓大廈管理條例第33條第2款定有規定。查原確定判決係認：再審被告社區101年11月24日第19屆第一次臨時區分所有權人會議，就樓頂平台之防水層施工，決議通過採「PVC防水膜包覆防水施工法」（即工法2），…且工法2經新北市土木技師公會鑑定結果，亦屬正確防漏水工法，…，自無翻異區分所有權人會議決議之理。…系爭21號18樓樓頂平台之修繕並不該當公寓大廈管理條例第33條第2款規定應經頂層區分所有權人同意之情形，再審原告主張再審被告社區101年11月24日第19屆第一次之區分所有權人會議採工法2之決議未經其同意，應為無效云云，為不可採（見原確定判決第5頁、本院卷第19頁）。經核並無適用法規顯有錯誤之情。又類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題（最高法院95年度台上字第2309號裁判意旨參照）。公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，係公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平台，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平台設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益。再審被告社區101年11月24日第19屆第一次臨時區分所有權人會議，就樓頂平台之防水層施工，決議通過採「PVC 防水膜包覆防水施工法」，並非決議於系爭公寓大廈外牆面、樓頂平台設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，而係決議再審被告依公寓大廈管理條例第10條第2項修繕系爭大樓共用部分（頂層）之工法，並無侵害頂層區分所有權人權益，與前開公寓大廈管理條例第33條第2款規範之目的不同，本件並無法律漏洞，即不生類推適用之問題。再審原告以原確定判決未類推適用公寓大廈管理條例第33條第2款規定，認定第19屆第一次臨時區分所有權人會議決議系爭樓頂平台之防水層施工法採「PVC 防水膜包覆防水施工法」係無效，認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，亦非可採。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 紀昭秀