臺灣高等法院民事裁定 103年度再易字第10號再審 原告 吳胤辰
楊雨君楊鴻基楊景惠楊 磊劉瑞娟劉瑞瑛劉子誠劉于誠楊淑容楊玉淵神田陽子楊繼宏兼 共 同訴訟代理人 楊達新複代 理人 李蒼棟律師再審 被告 楊慶賢訴訟代理人 楊明廣律師上列當事人間確認地上權登記請求權存在事件，再審原告對於中華民國102年7月23日本院101年度上易字第207號確定判決（下稱原確定判決），提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告本於民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起
再審之訴，主張再審事由略以：原確定判決認定再審被告於民國（下同）47年至70年間沒有行使地上權之意思，但從70年間變更為行使地上權之意思云云，惟再審被告並未通知再審原告，故原確定判決消極不類推適用民法第945條第1項前段規定；原確定判決認定再審被告之請求不違反民法第148條規定，其適用法規顯有錯誤；原確定判決認定再審被告從70年起基於行使地上權意思繼續占有28年多，依民法第769、770條規定，時效取得地上權，卻未斟酌再審被告僅於70年間申請複丈，其後沒有為任何申請地上權登記的行為，故原確定判決此部分論斷未依證據認定事實等語。聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄；㈡再審被告對於臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第302號第一審判決（下稱前程序第一審判決）之上訴駁回。
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決
確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本件原確定判決之訴訟標的價額未逾新臺幣（下同）150萬元，屬於不得上訴第三審之判決，前程序第二審於民國（下同）102年8月7日送達原確定判決正本予再審原告（見前程序第二審卷2第138頁），且經核前開再審原告主張之再審理由，於再審原告收受原確定判決正本時即可知悉，則依上開規定，再審原告提起再審之訴之30日不變期間，應自102年8月7日起算，於102年9月6日屆滿，加計在途期間4日，再審原告遲至103年1月27日始提起本件再審之訴，顯已逾不變期間，為不合法。
再審原告雖主張：伊認為原確定判決之訴訟標的價額係按地上
權面積範圍內之土地公告現值計算，逾150萬元，原確定判決應得上訴第三審，乃於102年8月22日對於原確定判決提起第三審上訴，經前程序第二審於102年9月4日以裁定駁回上訴，伊於102年9月13日收受上開裁定正本，即於102年9月18日提起抗告，但遭最高法院於102年12月12日以102年度台抗字第1042號裁定駁回抗告，並於102年12月24日送達裁定正本予伊，是提起再審之訴之30日不變期間應自102年12月25日起算，於103年1月24日屆滿，再加計在途期間4日，伊於103年1月27日提起本件再審之訴，並未逾期云云。按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算（參看司法院院解字第3007號解釋）。
但第二審判決係不得上訴第三審之判決，業於送達判決正本時確定，並無疑義，再審原告卻選擇不於法定期間內提起再審之訴，僅提起第三審上訴，而遭第三審法院以上訴為不合法，裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間，否則無疑許再審原告依其個人意思延展再審法定不變期間，對於再審被告顯非公平，而為法所不許。查本件再審被告在前程序係依民法第772條準用第769條及第770條規定，請求確認其就再審原告及吳楊彩雲、楊誠三共有之宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），如原確定判決附圖所示Ａ部分
44.81平方公尺、Ｂ1部分48.16平方公尺、Ｃ1部分1.77平方公尺、Ｂ2部分2.61平方公尺、Ｃ2部分1.89平方公尺、Ｄ部分
0.92平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）登記請求權存在，顯係因地上權涉訟，其訴訟標的價額之核定，應依民事訴訟法第77條之4規定，按系爭土地於系爭地上權面積範圍部分之1年租金15倍為準；無租金時，以1年所獲可視同租金利益之15倍為準；如1年租金或利益之15倍超過其地價者，以地價為準。
前程序第二審受命法官於102年2月25日準備程序闡明訴訟標的價額核定標準為1年所獲可視同租金（依土地第105條規定，按系爭土地之申報地價年息10%計算）利益之15倍等語，再審被告表示同意，再審原告則表示「再行瞭解」（見前程序第二審卷1第303頁）。前程序第二審於102年7月2日行言詞辯論程序，審判長當庭諭知「本件訴訟標的價額，依民事訴訟法第77之4條規定，及土地法第105條準用第97條規定，以申報地價年息10%計算」，故前程序第二審合議庭於當次庭期業已將訴訟標的價額核定標準諭示兩造知悉，兩造當庭均表示「沒有意見」（見前程序第二審卷2第128頁反面），嗣後亦未依民事訴訟法第77條之1第4項規定對於此核定提出抗告，則該核定已告確定，依此計算1年所獲可視同租金利益之15倍為1,169,460元。是原確定判決屬於不得提起第三審上訴之判決，並無疑義，前程序第二審亦在原確定判決第7頁教示「不得上訴」，詎再審原告收受原確定判決後，不於法定期間內提起再審之訴，僅提起第三審上訴，致第三審法院以上訴不合法，裁定駁回之，揆之前揭說明，再審原告提起再審之訴之不變期間，仍應自原確定判決送達之翌日起算，再審原告主張自駁回上訴裁定確定翌日起算，洵屬無稽。
綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，已逾30日之不變期間，為不合法，應予駁回。
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人
中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款固定有明文，惟此係以共同訴訟人中一人或數人之訴訟行為已備合法要件為前提。本件再審原告提起再審之訴既為不合法，自不發生起訴效力及於原確定判決所示共同訴訟人吳楊彩雲、楊誠三之效果，併予敘明。
據上論結，本件再審之訴為不合法，爰裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 管靜怡法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
書記官 林吟玲