臺灣高等法院民事判決 103年度再易字第139號再審原告 林明達再審被告 林坤山上列當事人間返還房屋等再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年9月23日本院102年度上易字第1159號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由， 其理由略以：㈠再審原告於原確定程序主張其於民國100年9月返鄉，徵得再審被告同意，居住於○○鄉○○村○○路○○號房屋，該66號房屋為兩造公同共有，因年久失修漏水，再審原告乃斥資40餘萬元整修後居住，兩造之住所僅距二米，再審原告挖除地板重舖磁磚、敲敲打打、噪音四傳，再審被告豈會不知，若非再審被告同意，豈可能順利竣工。乃原確定判決就此共有人間協議之事實未為調查，割裂適用最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢ 之後半段，適用法規顯有錯誤。原確定判決認定再審原告未徵得再審被告同意，卻未說明何以再審原告在隔鄰敲敲打打、大肆翻修，為何未遭任何阻攔，顯然違背論理法則，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。 ㈡再審被告未鑑界即於74年間興建66-1號房屋， 嗣至85年1月始向宜蘭縣政府建設局補申請建築執照，且再審被告係偽刻其他共有人印章向礁溪鄉公所補辦建築執照， 待拖過刑事追訴期後，始於101年8月向宜蘭縣地政事務所申請第一次所有權登記， 嗣因該66-1號房屋坐落基地所有人異議，其申請所有權號登記遂遭地政事務所駁回。原確定判決竟認遭再審被告占用土地之所有權人權利濫用， 且原第一審判決已指出98年1月23日修正之民法第796條特仿德國民法第912條、 瑞士民法第674條之立法體例，增列非因故意或重大過失越界建築，始加以保障，以示平允，而再審被告不申請建築執照、不鑑界即建屋，亦未證明非出於故意或重大過失，原確定判決不適用民法第796條，亦有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。㈢再審原告從未居住於66-1號房屋，原審並曾親赴現場勘驗，第一審筆錄記載「我是84、85年失業時，曾經有遷戶籍，並住過二年系爭房屋，那時候原告住前面，我住後面就是66號之1，原告住樓上」， 所稱系爭房屋是指66號房屋，66-1較接近聯外馬路，故前面是指66-1號房屋，筆錄實為「我住後面就是66號」，書記官誤增「之1」， 原確定判決就再審原告是否住過66-1號房屋，未為調查，逕引用第一審明顯誤植之筆錄記載，認再審原告曾於84、85年間居住於66-1號房屋，並據以推認再審原告知悉66-1號房屋越界建築，訴請拆除違反誠信原則，然任何人並無法以肉眼辨識土地之彊界，原確定判決之認定悖於論理法則，違背民事訴訟法第222條第3項規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
二、本件未行言詞辯論，無再審被告聲明及陳述可資記載。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、 最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照）。本件經查：
（一）按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。」（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢決議參照）。 原確定判決以：「查上訴人（即再審被告）原同意被上訴人（即再審原告）使用66號A房屋其中一房間， 被上訴人擴充使用範圍，占用66號A房屋全部， 上訴人已以存證信函終止前所為之同意，則被上訴人占用66號A房屋已無正當權源， 被上訴人亦未舉證證明其有占用之合法權源，被上訴人此舉已屬『未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益』，上訴人依民法第821條之規定，請求被上訴人自66號A房屋全部騰空，核屬請求除去其妨害，不必為共有人全體之利益為之，揆諸上開判例意旨、決議，應予准許。」（見原確定判決第8頁）， 是原判決係以再審原告未經再審被告同意，占有使用超出再審被告同意之範圍，再審被告並已終止之前所為同意再審原告使用66 號A房屋其中一房間之意思表示， 而認再審原告占有66號A房屋已無正當權源。再審被告原同意再審原告使用部分，既經再審被告終止其同意，其餘部分之使用亦未經再審被告同意，是再審原告使用66號A房屋已無經全體共有人同意之情形， 再審原告使用66號A房屋既未經全體共有人同意， 他共有人即再審被告自得請求除去其占有。原確定判決因而認再審原告應將66號A房屋騰空， 並無再審原告所稱不當割裂適用上開決議後半段之情形。又沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果（最高法院86年台上字第3609號判決意旨參照），是縱認再審原告主張其於挖除66號A房屋地板重舖磁磚時，敲敲打打、噪音四傳屬實， 若無其他足資認定再審被告同意再審原告占用66號A 房屋之情事，亦不得以再審被告單純之沈默，即認再審被告已同意再審原告占有使用66號A房屋。 再審原告主張原確定判決認再審被告未同意再審原告占用66號A房屋， 違背論理法則，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由， 為無可取。
（二）又原確定判決係因「…66-1號房屋左側有林朱阿桃之66-2號房屋， 右側有磚牆瓦頂造如附圖C部分之建物及D1、D2之鐵皮屋， 前方則緊臨66號A房屋。顯然苟上訴人（即再審被告）拆除如附圖所示B1部分建物，因該B1部分緊鄰66-2號房屋，如貿然拆除恐影響鄰房（林朱阿桃之66-2號房屋）之結構安全，且拆除後，上訴人復須斥資處理拆除線部分之平整，亦須處理66-1號、66-2號房屋共同壁之安全問題，所受之損害顯大於被上訴人（即再審原告）就B1部分41.84平方公尺之使用收益，蓋被上訴人就此41.84平方公尺實無法為較上訴人更有效之使用收益；另D1部分面積僅6.16平方公尺，面積狹小，拆除後，被上訴人亦無法就此為有效之使用收益」等情（見原確定判決第11頁），而認再審原告請求再審被告將66-1號房屋之B1、D1部分騰空拆除返還全體共有人為權利濫用。且按共有人共有之土地，於未協議或裁判分割並辦畢分割登記前，尚不能單獨取得分得土地之所有權，自無分得土地間已有疆界之可言，更無共有人建築房屋逾越該疆界之問題（最高法院88年度台上字第764號判決意旨參照）， 系爭土地既仍為兩造及其他共有人所共有，自無建築房屋逾越彊界之問題，再審原告主張原確定判決認再審原告權利濫用，及未適用民法第796條關於越界建築之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，亦非可取。
（三）再按關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議，民事訴訟法第216條第2項定有明文。又法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，苟非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指為錯誤 （最高法院20年上字第294號判例參照）。是當事人如認筆錄記載有誤，非不得請求書記官更正，再審原告雖主張伊係住在66號，第一審筆錄記載「我住後面就是66號之1」，誤增載「之1」云云，惟再審原告於原訴訟程序並未主張第一審筆錄記載有誤聲請更正，於判決確定後始為爭執，已無足取。又在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。 民事訴訟法第448條定有明文。
再審原告於第一審既已陳稱「我是84、85年失業時，曾經有遷戶籍，並住過二年系爭房屋，那時候原告住前面，我住後面就是66號之1」等語，自承住過66號之1房屋，原第二審訴訟程序，自無庸就此再為調查。原確定判決依再審原告於第一審之陳述，認再審原告於84至85年間曾居住於66-1號房屋，已知悉再審被告興建66-1號房屋，於100年9月返鄉前均未主張權利，迄至再審被告提起本案訴訟後始提起反訴請求再審被告將66-1號房屋之B1、D1部分騰空拆除返還全體共有人，有違誠信原則，其所為論斷並無違反論理法則。再審原告主張伊係住後面就是66號，原第二審程序未再調查其曾否住過66之1號房屋， 即依據第一審誤載為之筆錄，認再審原告於84、85年間曾居住於66-1號房屋，知悉再審被告興建66-1號房屋，於再審被告起訴後始提起反訴請求騰空拆除66-1號房屋之B1、D1部分返還全體共有人違反誠信原則，悖於論理法則，有違民事訴訟法第222條第3項規定， 而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為無足取。
四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 蕭麗珍