臺灣高等法院民事判決 103年度再易字第76號再審 原告 金學賜訴訟代理人 魏雯祈律師
陳稚平律師再審 被告 金呂秀英特別代理人 呂學照上列當事人間請求返還租金等再審之訴事件，再審原告對於中華民國103 年5月13日本院103年度上易字第52號確定判決，提起再審之訴，本院於103年12月31日辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查，本院103年度上易字第52號判決（下稱原確定判決）於民國（下同）103年5月13日宣判，並於同年月22日送達再審原告，有送達證書在卷可證（見本院103 年度上易字第52號卷第127至130頁），是再審原告於103 年6月4日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第1 頁），顯未逾30日之法定不變期間，先予敘明。
二、次按特別代理人一經選任，依民事訴訟法第51條第4 項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審法院經選任者，於未辭任前，應在上級審法院續行訴訟。又再審之訴，在形式上雖為另一程序之新開，但在實質上則為前訴訟程序之再開及續行（最高法院84年度台上字第1246號、98年度台抗字第836 號裁定、94年度台再字第37號判決參照）。查本件再審被告之次子呂學照於臺灣桃園地方法院（下稱原法院）聲請為再審被告選任特別代理人，經原法院於102年9月17日以102年度聲字第133號裁定選任呂學照為本件再審被告之特別代理人，且呂學照已於第一審訴訟程序中履行其特別代理人職務，亦無經釋明正當理由辭任特別代理人職務等情事，則其特別代理人之身分關係仍然存續，本件再審之訴仍應以呂學照為再審被告之特別代理人，是再審原告聲請為再審被告選任特別代理人，核無必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款、第13款之再審原因：
㈠關於適用法規顯有錯誤之再審事由部分：依最高法院102 年
度台抗字第623號裁定意旨，法院倘已依民法第1112條之1第
1 項規定，依職權以裁定指定數監護人共同執行職務之範圍者，依該裁定、同條項及第168 條規定，本應共同執行之，其僅由其中部分監護人為之，即屬依法不得單獨代理之無權代理行為，若其中部分監護人因財產管理之法律行為或其相關之訴訟行為與受監護人之利益相反，無法代理受監護人為法律行為或提起訴送、聲請保全程序，致其餘監護人依法亦不得代理者，自得視其情形所需，選擇依民事訴訟法第51條第2 項規定，就該個案訴訟聲請受訴法院為其選任特別代理人，或於符合同法第1113 條準用第1098條第2項規定之要件下，由家事法院依聲請或依職權為受監護人選任特別代理人為之；或於具備同法第1113條準用第1106條之1第1項規定之情形時，聲請家事法院改訂適當之監護人後，由該監護人代理行使之，成年人之監護既有明文規範，即無漏洞可言，且不生補充之問題，亦無類推適用民法第1089 條第1項有關親權規定之餘地，亦即要非利益相反之監護人不能行使時，即當然由其他監護人單獨為之。本件既僅有共同監護人中之一人呂學照提起上訴，自屬無權代理之行為，仍應視本案情形選擇依民事訴訟法第51 條第2項選任特別代理人，或準用民法第1098 條第2項，由家事法院依聲請或依職權為受監護人選任特別代理人，或準用民法第1106條之1第1項規定之情形時，聲請家事法院改定適當之監護人，始為適法，原確定判決逕以民法第1113 條準用第1098條及民法第106條任共同監護人中之一人呂學照得自行代理相對人上訴，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈡關於當事人發現未經斟酌之證物之再審事由部分：原確定判
決以金盧秋芬係於70年2 月21日將門牌號碼為桃園縣八德市○○路○段○○○號房屋暨坐落土地（下稱系爭介壽路不動產）設定抵押權予臺灣土地銀行，與其登記取得系爭介壽路不動產所有權之日期即68 年10 月4日，相距達1年餘為由，認定訴外人金盧秋芬以系爭介壽路不動產設定抵押權而向臺灣土地銀行借貸之款項，顯非用以支付系爭介壽路不動產之買賣價金云云，惟觀系爭介壽路不動產鄰近，當時均由同一建商建造出售之不動產坐落土地之土地登記簿、土地登記謄本、建築改良物登記簿及建物登記謄本，顯見當時該建商所興建之預售屋交易之情形，確實均係先行取得建物所有權後，始設定抵押權予銀行貸款，再將貸得之款項用以支付不動產之尾款，自取得土地所有權之日期至設定抵押權之日期均長達
1 年多，足證再審原告與訴外人金盧秋芬確有將系爭介壽路不動產抵押取得貸款後，用以支付系爭介壽路不動產之價金。上開土地登記簿、土地登記謄本、建築改良登記簿及建物登記謄本之證據，為當事人所不知，致未經斟酌，現始知之，且該等證據攸關再審原告於原審所為出資抗辯，如經斟酌，應可受較有利之裁判，是原確定判決亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
㈢為此，提起本件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決不利於再
審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之上訴應於駁回。
二、再審被告則以：依本院102年度抗字第1198號、103年度抗字第460 號裁定意旨，均認共同代理人中有因故無法執行代理權者，應由其他法定代理人單獨或共同代行監護權，再審原告與再審被告間有利益衝突，不得代理再審被告，則呂學照自得單獨代理再審被告，且再審原告於再審前第一、二審程序中，已提出此項論述，並就呂學照是否有權單獨代理已為完足之辯論，再審原告於原確定判決後復提起此項抗辯作為聲請再審理由，與民事訴訟法第496條第1項但書之規定不符。又再審原告所提出之再證1 號所示系爭介壽路不動產鄰近由同一建商建造出售之不動產之土地、建物登記謄本，於再審前原法院時即已提出，雖原法院判決未就此有所論述，然已為該法院斟酌而認不影響判決結果，且再審前本院亦有詳細審酌，並詳載於原確定判決，並不符民事訴訟法第496 條第1 項第13款未經斟酌之證物之規定，且上開登記資料於58年至85年間即已存在，再審原告知其事由，然於再審前原法院及本院訴訟程序中漏未提出，再審原告所提再審之訴應予駁回等語置辯。並聲明：再審之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分：
⒈按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，並不包括認定事實錯誤或判決不備理由、取捨證據失當及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。（最高法院63年台上字第880號民事判例及97 年度台再字第27號民事判決參照）。次按當事人於訴訟未經合法代理者，固為民事訴訟法第496 條第1項第5款所定再審事由，惟所謂當事人於訴訟未經合法代理，係指確定判決之本案訴訟有此情形而者而言，本款係為保護所代理之當事人本人而設，僅代理權有欠缺之一造得據以提起再審之訴，若他造據為再審理由，則為法所不許（最高法院68 年台再字第145號判例參照）。又對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為，民事訴訟法第51條第1項、第4項定有明文。
⒉經查，本件再審被告於原法院審理時，因罹患血管性失智
症併巴金森氏症候群，呈現完全臥床及失智狀態，領有極重度身心障礙證明，有呂學照提出之102年9月10日佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院診斷證明書及殘障手冊在卷可證（見原法院102年度聲字第133號卷第3頁、第8頁），是再審被告係屬無訴訟能力人，且當時尚無法定代理人，原法院依呂學照之聲請，以102年度聲字第133號裁定選任其為再審被告之特別代理人，與法核無不合。嗣臺灣新北地方法院雖於102 年12 月30 日以102年度監宣字第758號裁定再審被告為受監護宣告之人，並選定再審原告與呂學照為其監護人，然呂學照既已於再審前第一審訴訟程序中履行其特別代理人職務，亦無經釋明正當理由辭任特別代理人職務等情事，則其特別代理人之身分關係仍然存續，如前所述，則依上開說明，於法定代理人即監護人再審原告與呂學照承當訴訟以前，呂學照自得代理原審被告為提起上訴等一切訴訟行為。再審原告主張依最高法院102 年度台抗字第623 號裁定意旨，監護人之行為與受監護人之利益相反或依法不得代理，或不能行使監護，或有事實足認不符受監護人之最佳利益，或有顯不適任之情事時，設有得由法院分別未受監護人「選任特別代理人」，或「另行選定適當之監護人」，或「改定適當之監護人」之機制，原確定判決逕以民法第1113 條準用第1098 條及民法第
106 條認共同監護人之一人呂學照得自行代理相對人上訴，屬適用法規顯有錯誤云云，雖原確定判決以呂學照為再審被告之法定代理人之法律見解與再審原告主張之最高法院102年度台抗字第623號裁定意旨不同，然上開最高法院裁定尚非判例，原確定判決所持見解仍屬法院取捨證據、認定事實、為法律上判斷之職權行使範圍，依照前開說明，原確定判決前開認定，要無適用法規顯有錯誤情事。且倘認再審被告於再審前之第二審訴訟程序不得僅由共同監護人之一人呂學照代理，就再審被告於前訴訟程序未經合法代理乙節，亦僅代理權有欠缺之再審被告得據以提起再審之訴，再審原告以再審被告於前訴訟程序未經合法代理為由提起再審之訴，本即為法所不許，況呂學照於前訴訟程序之第一審已經法院選任其為再審被告之特別代理人，且已於前訴訟程序中履行其特別代理人職務，亦無經釋明正當理由辭任特別代理人職務等情事，是呂學照本即有權代理再審被告提起第二審上訴，並非無權代理，仍無礙於再審被告於前訴訟程序已經合法代理之事實。故再審原告以原確定判決適用法規顯有錯誤，致再審被告於前訴訟程序未經合法代理為由，提起再審之訴，並非有據。
㈡關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟
酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用而言。若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物（最高法院78年度台上字第1615號判決參照）。又前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌，現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，即無所謂發現或得使用新證物可言（最高法院76年度台上字第2812號、77年度台上字第776號、98 年度台上字第1258號判決參照）。
⒉經查，再審原告所提再證1 號所示建物、土地登記謄本，
其中關於系爭介壽路不動產之土地、建物登記謄本等影本資料於再審前訴訟程序中業經提出（見原審卷第76至79頁），且經原確定判決予以斟酌，此觀事實及理由欄四、㈡陳述自明，即與民事訴訟法第496條第1項第13款所稱「發現未經斟酌之證物」規定不符。又再審原告所提系爭介壽路不動產鄰近同一建商建造房屋及坐落基地之土地、建物登記謄本、土地及建築物改良物登記簿等影本資料，均係於103年5月13日原確定判決作成後始列印而成，是該等資料於再審前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在，難謂發現或得使用之「新證物」。縱認該等影本資料中所載內容係於再審前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已登記，屬再審前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，然該等建物及土地所有權登記、抵押權設定日期等登記資料既早已存在，再審原告就有該等證物一事自難謂為不知，而其就有何特別情事致不知有該等證物或知有此而不能使用等情，並未另行舉證以實其說，逕稱該等證物為其發現未經斟酌或得使用之證物，並據此以為再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴云云，亦不可採。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款、第13款之再審事由，均不足採，其執此提起本件再審之訴，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 陳明俐