臺灣高等法院民事判決 103年度再易字第70號再審 原告 劉銀秋訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師再審 被告 徐元坑
徐金勝訴訟代理人 謝智硯律師
賴勇全律師李璇辰律師上列當事人間排除侵害再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年4月23日本院103年度上易字第137號確定判決提起再審，本院於民國103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審原告自民國98年10月6日起為坐落新竹縣○○鄉○○段
○○○○○○○號土地(下稱系爭土地)之所有權人，權利範圍全部，而再審被告徐元坑(下稱徐元坑)為坐落系爭土地上門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○○○號建物（下稱系爭330號建物）所有權人，無權占用系爭土地如本院103年度上易字第137號判決(下稱原確定判決)所附之複丈成果圖所示A部分(下稱附圖A)，面積78平方公尺，另一再審被告徐金勝(下稱徐金勝)則為坐落於系爭土地上門牌同路332號建物（下稱系爭332號建物）所有權人，無權占用系爭土地如原確定判決所附複丈成果圖所示B部分及B1部分(下稱附圖B、B1)，面積分別為82平方公尺、10平方公尺，再審被告既係無權占有，自應各將其所有之建物拆除，並將土地返還予再審原告。
㈡徐金勝係以買賣為原因自其父徐元和受讓系爭332號建物，
而該建物為未保存登記之建物，僅有使用證明書而已，依民法第758條之規定，不動產物權非經登記不生效力。則徐金勝雖自徐元和買受系爭332號建物，仍不生所有權移轉之法律效果，當無民法第425條規定適用，原確定判決引為再審被告占有權源之依據，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規錯誤。
㈡原確定判決就「為何不是買賣，抑或好意施惠關係，租期為
何」等問題，以及「既然並非買賣往後是否再給付租金，甚而為何既然為租賃關係係何以需要再定協議書」相關爭議，均無論述，僅憑證人陳述稻穀是租金一語，別無其他佐證，即據採為租賃關係之憑據，難謂符合經驗法則及論理法則，同為適用法規即有錯誤，為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈢證人徐元松之證詞反覆，啟人疑竇，原審判決就此置而不論
，違背證據取捨應有經驗法則、證據法則，當屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、同法第497條之足以影響判決重要事項漏未斟酌之再審理由。
㈣證人徐元松所述略為，其父徐東廷同意5子於新竹縣○○鄉
○○段○○○○○號(下稱1890地號)土地(當時尚未分割)上蓋房子，父親在世時已蓋好云云，其陳述不實。蓋自1809地號土地所分割出之同地段1809-1至1809-6地號土地，其上建物分別於63、64、66、67、90、96年間興建，所有權人有徐義財、黎秀權、徐增寶等人，均非徐氏兄弟，尤其徐元松稱，黎秀權並非親戚只是認識而已，有土地登記謄本可證，可見徐元松稱「徐東廷同意5子於1809地號土地建屋，在世已蓋好」並非事實，且1809-3地號土地上建物為黎秀權第一次所有權登記，與徐元松稱出售之原因並不相同。可見徐元坑應未經同意，逕將系爭房屋建於系爭土地位置，故無法如同其他建物取得所有權登記，原確定判決漏未斟酌上開重要證物，以致誤予採認與再審被告有兄弟親誼之徐元松所為與事實不符之陳述，此有民事訴訟法第497條之再審事由。對此，倘本無「徐東廷同意5子蓋屋」之事，係再審被告擅建，當無所謂給付稻穀以為租金其事，原確定判決駁回再審原告之訴為即無理由，再審原告自得受有較利益之裁判。
㈤爰依民事訴訟法第496條第1項第l款及同法第497條規定，提
起再審之訴。再審聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉徐元坑應將坐落於系爭土地上，如附圖A部份，面積78平方公尺之建物(系爭330號建物)予以拆除，並將土地返還予再審原告。⒊徐元坑另應給付再審原告新台幣(下同)1萬4,601元，及自101年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及應自102年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付再審原告4,867元。⒋徐金勝應將坐落於系爭土地上，如附圖B部份，面積82平方公尺，及附圖B1部份，面積10平方公尺之建物(系爭332號)予以拆除，並將土地返還予再審原告。⒌再審被告徐金勝另應給付再審原告1萬7,222元,及自102年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及應自102年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付再審原告5,740元。
二、再審被告則以下列情詞資為抗辯：㈠系爭土地歷次移轉均依法完成登記，所有權移轉已然生效，
自有民法第425條買賣不破租賃之適用，再審原告引最高法院69年台上字第720號判例，稱原確定判決有適用法規錯誤云云，惟似是而非，曲解文義之舉，是再審原告之再審無理由。
㈡觀諸再審原告爭執者，無非有無「訴外人徐東廷同意蓋屋」
乙事「訴外人徐元標、徐元松及徐元和、徐元坑間之租賃關係」是否屬實等事實判斷問題，亦或「未審酌1809-1、1809-2地號之地籍異動索引資料及相關地號地籍謄本資料」、「未慮及本件無租賃書面契約」、「證人徐元松與再審被告有親戚關係，證詞可信度存疑」等證據漏未審酌、取捨不當之情事。然依據最高法院60年度台再字第170號判例、63年度台上字第880號判例及司法大法官會議解釋第177號解釋等意旨可知，此等事實認定、證據取捨等問題，均屬事實審法院之職權，自不生適用法規顯有錯誤之問題。再者，再審原告所指摘之證物，其所有權之分割歸屬及歷程，本非證人親自參與，且時代久遠，再審原告執以此節據論證人之證詞不可採，顯屬過當，且證人徐元松的證詞與再審被告所提證物本身並無矛盾。
㈢再審原告所舉之1809暨1809-1至1809-6地號之地籍謄本資料
，不合民事訴訟法497條就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由。蓋本件爭執點在於附圖A、B、B1面積，是否與當時之1809地號所有權人間存有租賃關係，其後該所有權人是否移轉(切割)1809地號部分予第三人。至於當時該1809地號之其他部分曾經分割或移轉後之所有權人為分割，於本件爭執重點究屬無涉。是1809地號分割系爭土地以前，早已被徐東廷2次分割出4筆地號(1809-2到1809-5)，徐元松分割出1筆即1809-1地號乃至後續依系爭分割協議書分割出系爭土地等情，具無礙本件爭點。
㈣答辯聲明：再審之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（見最高法院92年度台上字第320號判決意旨參照）。
㈡再審原告主張徐金勝係以買賣為原因自其父徐元和受讓332
號建物，該房屋為未保存登記之建物，不生所有權移轉之法律效果，依最高法院69年度台上字第720號判例意旨，並無民法第425條規定適用，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規錯誤之再審理由云云。惟查，再審原告主張系爭332號建物未辦理保存登記，固為再審被告所不爭執(見本院卷第28頁背面最後一行)，惟原確定判決認定有民法第425條「買賣不破租賃」規定適用之租賃物係指系爭土地附圖A、B、B1部分，並非系爭330、332號建物(見原確定判決第12頁，即本院卷第16頁背面)，而系爭土地原由徐元松、徐元標所有，嗣分割出1809-6地號，並移轉予徐元標，徐元標再將1809-6與1810-3地號合併，均經依法登記在案，有土地登記簿在卷可查(見台灣新竹地方法院101年度訴字第601號卷宗<下稱原審卷>第44、45頁)，故再審原告舉最高法院69年度度台上字第720號判例意旨，主張系爭330、332號建物未辦理保存登記，不適用民法第425條之規定云云，容有誤會。
㈢再審原告復主張原確定判決認定再審被告非無權占有，有租
賃關係存在，全憑與再審被告有至親兄弟關係之證人徐元松，於受誘導情況下所為陳述，其憑信性如何無待深論，且其所言「給過一次80斤稻穀」屬實，於經驗法則及論理法則上，必有租金每月、每年付若干之約定，再有租賃期間約定，況若徐元松有將80斤稻穀部分給付徐元標為租金，徐元坑、徐元和嗣後又何必再於協議書內約定給10萬元予徐元標，且證人證言反覆，啟人疑竇，難謂符合經驗法則及論理法則，適用法規即有錯誤云云。然查，是否採信證人徐元松之證言、是否以80斤稻穀為給付一次性租金而認定永久性租賃關係、是否為不定期租賃、證人徐元松證述徐元和須補10萬元租金與再審被告歷次主張不符等，均屬原確定判決認定事實、證據取捨之問題，難認屬通常經驗法則，況再審原告之主張縱然屬實，揆諸首開判決意旨，認定事實、證據取捨錯誤，亦不生適用法規顯有錯誤問題。又證人徐元松雖與當事人間有親屬關係，其證言亦非不可採信，故再審原告主張原確定判決有違經驗法則、論理法則云云，亦無可取。
㈣至再審原告另舉最高法院95年度台上字第521號判決，主張
再審被告與徐元松間縱有租賃關係，然並無約定期限，更無經公證，仍適用民法第425條第2項規定，無買賣不破租賃原則可資主張，有民事訴訟法第496條第1項第1項適用法規顯有錯誤之再審理由云云。惟按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。是原確定判決於103年4月23日判決確定，再審原告於103年5月1日收受原確定判決，有送達證書在卷可查(見前審卷第200頁)，惟遲至103年10月27日始在其民事再審言詞辯論意旨狀中舉最高法院95年度台上字第521號判決，主張原確定判決有違民法第425條第2項規定云云，有收狀戳在卷可參(見本院卷第169頁)，顯已逾提起再審之訴之30日不變期間，故再審原告此部分主張，為不合法，應予駁回。況最高法院95年度台上字第521號判決，並非判例，亦非屬適用法規顯有錯誤，故再審原告此部分主張，亦屬無據。
㈤又按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決
，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由，固為民事訴訟法第497條前段所明定。惟所謂之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如已在確定判決理由中說明不為調查或取捨之理由，即屬已加以斟酌，即不得據為再審事由。
㈥再審原告主張證人徐元松之陳述其父徐東廷允許5子各自蓋
屋，在父親在世時均已蓋好，然在1809-1地號土地上建屋，並於66年7月30日第一次建物所有權登記者為徐義財，並非徐氏排行元字輩兄弟，且當時詢問證人徐元松，有關徐義財之房屋有無在1809地號土地上，證人避而不答，原確定判決就此重要證據未予斟酌，且1809-1地號土地為徐義財之外，1809-2地號土地於62年8月7日即已出賣予第三人黎秀妹，現所有權人為黎玄順，則1809-2地號土地早在62年間已非徐東廷所有，徐東廷豈有可能同意其5子在土地上建屋，原確定判決漏未斟酌本院103年度上易字第137號(下稱前審)卷宗所附被上證3、4、5、7等地籍謄本之證據，有民事訴訟法第497條規定之再審事由云云。惟查：
⒈1809地號土地於60年6月29日分割出1809-1、1809-2，180
9-2地號於62年8月7日登記予姜秀妹，1809再分割出1809-3，62年10年2日分割出1809-4、1809-5地號，並登記予徐元火、徐元標，63年4月17日將1809地號土地贈與徐元松，系爭330、332號建物係分別於64、63年間在1809地號土地建造(即後來之系爭土地)，有土地登記謄本在卷可稽(見本院卷第140至156頁)，可知再審被告建屋時，係在徐元松所有之1809地號(嗣後始再協議分割出系爭土地，由徐元標取得)土地上，與1809-1、1809-2號土地無關，況姜秀妹尚為徐元松之妻(有身分證影本可證，見本院卷第36頁)，且陸續分割土地亦確有登記予徐東廷之子所有，是無從證明徐東廷未同意其5子建屋，亦無法推論徐元松之證言非事實，從而再審原告舉其於前審提出之被上證3、4、5、7等地籍謄本，認1809-1、1809-2地號土地非徐東廷之子所有，故徐元松之證言不實在云云，除屬率斷外，亦無法影響原確定判決結果，應不可採。
⒉況查原確定判決第七項亦載明「本件判決基礎已臻明確，
兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，『經本院審酌後』，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。」(見本院卷第17頁)，是原確定判決已在理由中說明不為調查之理由，即屬已加以斟酌，亦不得據為再審事由，且觀諸原確定判決內容，除上開被上證3、4、5、7等地籍謄本，未經採為證據外，並無其他證據存在，故再審原告主張此為實務上慣行用語，無從據此推論原確定判決已實質審酌云云，尚無足採。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 秦慧榮