臺灣高等法院民事判決 103年度再字第49號再審 原告 林茂榮訴訟代理人 詹文凱律師再審 被告 陳 玉訴訟代理人 黃炳飛律師上當事人間確認農育權及地上權不存在等事件，再審原告對於中華民國103年7月15日本院103年度上字第213號確定判決提起再審之訴，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查，原再審被告王怡仁（下稱王怡仁）於前程序訴請確認再審原告對再審被告分割取得之新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示876⑴部分地上權不存在，並請求再審原告將其所有位於876⑴部分地上物拆除，將該部分土地返還王怡仁，經臺灣臺北地方法院【下稱臺北地院】102年度訴字第2430號及本院103年度上字第213號判決再審被告勝訴確定（下稱原確定判決），嗣王怡仁將其就系爭土地分割取得876⑴部分讓與再審被告，有土地登記謄本、分割物買賣協議書在卷可稽(見本院卷第20頁、第34頁)，經再審被告聲請承當訴訟，復經王怡仁及再審原告於民國103年12月3日本院準備程序中表示同意(見本院卷第29頁反面)，核無不合，應予准許。
二、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定之再審事由：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分：本件於前程序一、二
審中，王怡仁主張之法律關係為「因時效取得」之地上權及農育權，並非因合意設定登記之地上權。但於訴訟中，王怡仁時而主張無時效取得之法律關係，時而指責既有登記之不當，致再審原告於防禦時至感困擾，並一再於答辯及上訴理由中請求法院闡明。然前程序一、二審法院均未予闡明，致令兩造法律及事實上主張模糊不明，原確定判決亦未予澄清。原確定判決未適用民事訴訟法第199條之1第1項審判長闡明權之規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈡民事訴訟法第497條部分：
⒈原確定判決略以再審原告為權利人之系爭地上權登記位置應
坐落於該附圖系爭土地右上角，即再審原告房屋基地位置而非王怡仁主張之876⑴及876⑵位置。故認王怡仁請求確認876⑴土地部分無系爭地上權之存在為有理由。惟原確定判決認定事實錯誤，漏未斟酌有利再審原告之證據。蓋原確定判決於第6頁中引用王怡仁於前程序起訴狀（下稱系爭起訴狀）所附臺灣省臺北縣土地登記簿謄本（下稱系爭土地登記簿），指「其土地登記謄本（按即系爭土地登記簿）之權利範圍欄即記載系爭地上權之權利範圍為22.46坪，備考欄亦記載系爭地上權以建築改良物為目的等語（見原審簡易卷第27頁）」，認定再審原告之地上權面積為22.46坪即74.25平方公尺，與再審原告所有坐落同一土地上之建物面積相當，進而認定再審原告之地上權位置應在建物所在之基地，而非876⑴上。惟系爭地上權於38年設定時權利範圍欄載明為30坪即99.17平方公尺，並無以建築改良物為目的之記載，此可見王怡仁系爭起訴狀所附他項權利登記聲請書（下稱系爭登記聲請書）即明。雖地政機關事後轉載疏失致有系爭土地登記簿上之錯誤記載，王怡仁在前程序一審時提出之土地登記謄本（下稱系爭土地登記謄本，見臺北地院102年度訴字第2430號卷【下稱北院2430號卷】第91頁至第92頁）中，其地上權面積業於99年8月更正為99.17平方公尺，王怡仁於前程序一審102年7月23日言詞辯論時（北院2430號卷第34頁反面）亦自認地上權面積登記為99.17平方公尺，再審原告亦曾提出臺北縣新店地政事務所99年8月3日北縣店地登字第00000000000函號（下稱系爭99年8月3日函）為證明。故系爭地上權權利範圍確為99.17平方公尺，原確定判決就前程序系爭起訴狀所附系爭登記申請書、土地登記簿、土地登記謄本均未予斟酌，參酌王怡仁在102年7月23日言詞辯論筆錄（下稱系爭筆錄）陳述，及再審原告之陳述，可認原確定判決誤認系爭地上權權利範圍為22.46坪即74.25平方公尺，有漏未斟酌上開重要證物致認定錯誤瑕疵。
⒉另原確定判決引用系爭土地登記簿指系爭地上權以建築改良
物為目的，進而以該面積與再審原告建物基地面積相當，認定地上權非坐落於876⑴之上。惟除系爭登記聲請書上未見有以建築改良物為目的之記載，更正後之系爭土地登記謄本中設定目的亦為空白，再審原告答辯狀所附新北市新店地政事務所101年8月7日新北店地登字第0000000000號函（下稱系爭函文，見北院2430號卷第31頁）中，亦已明確通知更正系爭土地登記簿關於系爭地上權登載之錯誤，包含將「以建築改良物為目的」更正為「空白」，足證系爭地上權並未以建築改良物為目的。原確定判決未斟酌上開證物，仍依錯誤之謄本而為錯誤之認定，致判決出現重大瑕疵，亦符合民事訴訟法第497條之再審要件。
㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定提起再審
之訴，聲明：原確定判決廢棄，再審被告在第一審之訴駁回。
三、再審被告則以：㈠民事訴訟法第497條部分：
1.原確定判決第6頁事實及理由欄五、㈠3.記載：「……此外，系爭土地分割前即重測前係安坑段下城小段第78地號，其土地登記謄本之權利範圍欄即記載系爭地上權之權利範圍為
22.46坪，備考欄亦記載系爭地上權以建築改良物為目的等語(見原審簡易卷第27頁)，堪認系爭地上權之設定係以建造房屋為目的，上訴人辯稱並非以建築房屋為系爭地上權設定之目的，系爭地上權設定之目的是為了供已有之房屋出入及庭院使用等語(見本院卷第60頁)，誠與事實有違，自非可採。…」等語，是原確定判決認再審被告之請求有理由，係以「……系爭地上權之設定確係以建造房屋為目的無訛」為論斷，與面積大小無關。再審原告主張地上權面積應為30坪，經原確定判決就「地上權範圍與實際面積不同」不採之理由論述詳實，並未有再審原告所述漏未斟酌情事。
2.又再審原告稱「系爭地上權設定之目的是為了供已有之房屋出入及庭院使用等語」縱使為真，亦與民法第832條規定地上權設定目的有違，有違物權法定原則，原確定判決縱為斟酌亦無從為當事人較有利之裁判。
㈡再審原告爭執之地上物（花台、圍牆）業經再審原告自行拆
除在案，有再審原告陳報狀影本可稽，其地上權登記亦經地政事務所塗銷在案，再審原告之請求亦已無實益等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
四、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，惟為再審被告否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤部分：
1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號裁判意旨參照）。
2.再審原告主張：本件於前程序一、二審程序中，再審被告起訴狀中主張之法律關係為「因時效取得」之地上權及農育權，並非因合意設定登記之地上權。但再審被告在前程序中，時而主張無時效取得之法律關係，時而指責既有登記之不當，致再審原告於防禦時至感困擾，一再要求法院闡明。然前程序一、二審法院均未闡明，致令兩造法律及事實上主張模糊不明，原確定判決亦未予澄清而有未適用民事訴訟法第199條之1第1項審判長闡明權之規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。查，王怡仁起訴時，以系爭土地上有系爭地上權存在，然共有人林蹺及再審原告父親林連生未取得王怡仁祖父曾王烏皮等共有人全體同意，即在系爭土地上興建房屋，並設定系爭地上權。並另敘及再審原告占有王怡仁分割後取得如附圖D部分土地，已逾20年，恐再審原告隨時依時效取得規定主張在王怡仁分割後取得土地亦有地上權及農育權，聲明請求確認再審原告對王怡仁就系爭土地因分割而取得如附圖所示D部分土地之地上權及農育權不存在（見臺北地院102年度店簡字第39號卷【下稱北院簡字卷】第2頁正面、第3頁正面）。因王怡仁係提起消極確認之訴，就再審原告已登記之地上權及預慮將來可能以時效申請地上權或農育權登記併為主張。嗣於前程序一審法院102年8月19日言詞辯論時，經向再審原告詢及「就原告（按即王怡仁）主張之聲明中，被告（按即再審原告）主張擁有地上權，有無爭執農育權？）沒有，被告主張地上權。」等情（見北院2430號卷第46頁反面）；嗣前程序一審判決確認再審原告對於王怡仁分割取得之系爭土地如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示「876⑴」部分之地上權不存在；再審原告應將上開王怡仁分割取得之系爭土地上如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示「876⑴」部份之地上物拆除，將土地返還予王怡仁，而駁回王怡仁其餘請求。再審原告不服前程序一審判決，於103年1月16日提起上訴時，固以王怡仁於原審先稱再審原告於系爭土地上登記有地上權，後稱因再審原告和平公然占有系爭土地876⑴部分20年以上，有依時效取得地上權或農育權可能，故請求確認再審原告之地上權或農育權不存在，究王怡仁係主張已登記地上權不存在，或時效取得地上權請求權不存在，法律關係仍有不明，而未予闡明等語作為上訴理由（見本院103年度上字第213號卷【下稱213號卷】第9頁），然前程序二審言詞辯論時經審判長詢問王怡仁訴訟代理人確認何地上權不存在？王怡仁訴訟代理人稱係確認876地號土地於38年所登記之新登117330號地上權不存在（見本院213號卷第59頁反面），已足確認其法律上及事實上主張，並無不明瞭、不明確之處，再審原告主張原確定判決未行使闡明權而適用法規顯有錯誤，尚不足取。
㈡民事訴訟法第497條漏未審酌足影響判決之重要證物部分：
1.按除民事訴訟法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。如證物於確定判決中已經斟酌，尚不得以斟酌認定事實之結果，不採當事人之主張或抗辯，即據為本條再審之理由。
2.再審原告主張原確定判決漏未審酌再審被告提出之系爭登記聲請書、系爭函文、系爭筆錄、土地登記簿及土地登記謄本所載系爭地上權於38年設定登記時，權利範圍欄載明為30坪即99.17平方公尺，系爭登記聲請書上並無地上權設定係以建築改良物為目的之記載，且系爭函文亦已明確更正系爭土地登記簿關於系爭地上權前揭之錯誤，再審被告於前程序一審102年7月23日言詞辯論亦陳述系爭地上權現登記面積為99.17平方公尺等語（見原法院簡字卷第17頁、第18頁、第20頁至第27頁、北院2430號卷第31頁、第34頁反面、第91頁、第92頁）。查，系爭函文已經原確定判決列為兩造不爭執事項（見原確定判決四、兩造不爭執事項㈡）。又原確定判決關於系爭地上權是否設在再審原告所有房屋基地上？系爭地上權之面積爭議等，已審酌系爭土地登記簿（見北院簡字卷第27頁）、審查表、證明書、系爭登記聲請書、建物平面圖、台灣省台北縣政府房捐收據2份、新北市新店地政事務所地上權登記資料後認：「3.次依被上訴人（按即王怡仁，下同）所提出新北市新店地政事務所地上權資料，包括：審查表、證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、台灣省台北縣政府房捐收據2份（見原審卷第37-42頁）等文件，經核與審查表中（見原審卷第36頁）所載：『《20.權利憑證名稱及件數：證明書一份。房捐收據二份。他項權利登記申請書一份。建築平面圖一份。》』等情相符，足見該審查表暨所附之證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、房捐收據2份，乃係為申請他項權利登記事項而一併提出，應堪認定。其中：⑴審查表記載：『《1.收件日期：38年12月16日》、《3.基地標示：新店安坑下城第78號》、《7.構造：磚土角造》、《8.種類及用途：住宅自住》、《8.種類及建築：住宅自住》、《9.建基：22.46坪》、《10.建築日期：民國5年8月15日》、《14.取得原因及日期：民國5年8月15日建築》、《16.建築所有權人：林連生》、《17.土地所有權人：林蹺等八人》、《19.中華民國38年12月13日》』等語（見同上頁）；⑵他項權利登記聲請書（見原審卷第38頁）記載：『《聲請人：林連生、林蹺等八人…》、《登記原因及其年月日》38年12月13日設定。《登記標的（權利種類）》地上權設定登記。《權利範圍》土地一部，30坪。《存續日期》不定』等語；⑶建物平面圖（見原審卷第39頁）記載：『《建物所在及基地號數：台北縣○○○○○○路00鄰00號安坑下城78號》、《建築情況：磚土角造瓦葺住宅》、《建坪：22坪4合6才》、《建物所有者：林連生》、《中華民國38年12月13日繪製》』等語；而審查表、他項權利登記聲請書與建物平面圖上揭記載事項互核均屬相符，益徵係為申請他項權利登記事項而一同提出，足見因申請人林連生之上揭建物，確係位於聲請人林蹺等八人所有之上開土地上，故林連生及林蹺等八人乃提出該等文件，申請就該部分為地上權設立登記。否則，倘認申請地上權設定與上揭建物無關，則林連生及林蹺等八人於提出他項權利登記聲請書而申請為地上權登記時，即無一併提出『證明書、房捐收據、建築平面圖』等文件之必要。此外，系爭土地分割前即重測前係安坑段下城小段第78地號，其土地登記謄本之權利範圍欄即記載系爭地上權之權利範圍為22.46坪，備考欄亦記載系爭地上權以建築改良物為目的等語(見原審簡易卷第27頁)，堪認系爭地上權之設定係以建造房屋為目的，上訴人（按即再審原告）辯稱並非以建築房屋為系爭地上權設定之目的，系爭地上權設定之目的是為了供已有之房屋出入及庭院使用等語(見本院卷第60頁)，誠與事實有違，自非可採。從而被上訴人主張林連生及林蹺等八人約定設定地上權之目的，乃係因於建物平面圖（見原審卷第39頁）所記載之建物位於系爭土地上，其位置在上訴人現在所有建屋之處，並非位於被上訴人所分得土地如附圖編號876⑴部分土地等語，即非無稽。
4.又上訴人雖另辯稱所設定之地上權之範圍與實際建物之面積並不相同等語。然地上權設定之範圍，乃屬申請人林連生及林蹺等八人所約定之事項，在地上權設定範圍內，地上權人自得為土地之利用，並非必須與建物之面積全然一致，乃屬當然之理，倘其為考量使用建物之便利而為約定，則非法所不許。依上開建物平面圖之記載，系爭建物為林連生所有，面積為22.46坪，位於876地號之右上角，若無通道連接聯外道路會形成袋地，系爭建物將無法通往道路使用，故地上權設定面積縱為30坪，而建物面積僅為22.46坪，面積略有不同，但加計876地號土地之連外道路約7.54坪，則申請登記地上權面積為30坪，尚稱合理，上訴人以建物面積與地上權設定面積不同為辯，自非有據。何況系爭土地分割前即重測前係安坑段下城小段第78地號，其土地登記謄本權利範圍欄記載系爭地上權之權利範圍僅22.46坪而已，已如前述，並非上訴人所主張之30坪，足見系爭地上權之設定確係以建造房屋為目的無訛。從而被上訴人主張：申請人林連生及林蹺等八人約定設定地上權之位置，係於建物平面圖所記載建築之位置，亦為上訴人現在所有建屋之處，係位於附圖876地號右上方處，而並非位於被上訴人所分得土地即附圖編號876⑴部分土地上等情，即堪採信。是以被上訴人請求確認認伊分割取得之系爭876地號上如附圖所示編號876⑴部分土地之地上權不存在，即屬有據。」等語（見原確定判決第5頁第19行起至第7頁第21行）。是原確定判決綜合前揭證據，認定申請人林連生係為上揭建物而申請系爭地上權登記，其位置在再審原告現在所有建屋之處即876地號土地之右上角，非在再審被告所分得876⑴土地上，並據以認定系爭地上權係以建造房屋為目的，而不採認再審原告辯稱系爭地上權設定之目的是為了供已有之房屋出入及庭院使用。另以系爭地上權範圍固與實際建物面積不相同，但加計876地號土地之連外道路後，申請地上權登記面積為30坪，尚稱合理，據此認再審被告主張系爭地上權之範圍係在再審原告現在所有建屋之處等，應堪採信，再審原告就系爭地上權面積與實際建物面積不同之抗辯，非屬有據等。故而原確定判決已斟酌系爭登記聲請書、系爭函文等，雖未敘明採認系爭筆錄、土地登記簿及土地登記謄本之依據，但原確定判決既已認定系爭地上權現登記30坪之事實，且對再審原告就系爭地上權面積與實際建物面積不同之抗辯，審認不足為採，已如前述，是縱經審酌前揭證物暨系爭99年8月3日函，亦無從動搖原確定判決而更為有利於再審原告之認定，揆諸前說明，再審原告持為再審之理由，要無所據，不足為採。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 廖月女