臺灣高等法院民事判決 103年度再字第51號再 審原 告 洪玫玉訴訟代理人 周念暉律師再 審被 告 盧怡利訴訟代理人 陳國雄律師複 代理 人 曾憲忠律師上列當事人間返還共有物等再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年4月15日本院102年度上字第108號確定判決，提起再審之訴，經本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告不服臺灣士林地方法院100年度訴字第928號判決（下稱士林地院928號判決），提起上訴，經本院於民國103年4月15日以102年度上字第108號判決駁回（下稱原確定判決），再提起上訴，經最高法院103年度台上字第1446號裁定駁回確定在案，再審原告於103年7月30日收受裁定等情，業經本院調閱並影印上開案卷可參（見本院卷41頁正反面）。再審原告於103年8月29日提起再審之訴（見本院卷1頁），並未逾民事訴訟法第500條第1項規定之30日不變期間。
二、再審原告主張：伊與再審被告均係坐落新北市○○區○○里○○段○○○○段000○0地號土地上12層大樓（建築竣工圖編為B棟，下稱系爭大樓）之區分所有權人，伊為新北市○○區○○里○○○00號12樓房屋所有權人，再審被告為同號11樓房屋所有權人。建商即訴外人朝代開發股份有限公司（下稱朝代公司）於73年出售系爭大樓，即在系爭屋頂平台加蓋如原確定判決附圖（本院編為附圖甲）所示13樓、14樓及15樓增建物（下分稱某樓增建物，合稱系爭頂樓增建物），並約定系爭頂樓增建物由12樓住戶使用，伊於94年經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）拍賣取得12樓房屋及系爭頂樓增建物，自有權加以使用，系爭大樓管理委員會（下稱系爭大樓管委會）於99年5月15日召開區分所有權人會議，決議由伊專用系爭屋頂平台（下稱系爭決議）。詎再審被告明知此事，卻訴請伊拆除系爭頂樓增建物，並將系爭屋頂平台返還予其及全體共有人，原確定判決未見再審被告濫權之失，竟認為系爭決議違反公寓大廈管理條例第9條第1項至第3項及建築法第73條第2項等規定為無效，具有適用法規顯有錯誤及主文與理由矛盾之再審事由。另伊依事後發現新證據即72年建築竣工圖所示，朝代公司早年興建系爭頂樓增建物，自屬合法屋頂突出物，不得拆除，縱有改建情事，仍有部分牆垣屬屋頂突出物原始結構，亦不得拆除，原確定判決認事用法顯有違誤，具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第13款等再審事由等情。並再審聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、再審被告則以：再審原告提出72年建築竣工圖，固有屋頂突出物3層之建物存在，然新北市政府工務局說明72年淡使字2011號使用執照登記B棟為地下2層、地上12層及屋頂突出物3層。然屋頂突出物3層用途為樓梯間、水箱、瞭望台，並非供12樓專有使用，況經現場勘驗結果，屋頂突出物3層皆已不存在，原址遭搭建成系爭頂樓增建物，全部作為再審原告室內使用空間，顯不合法。另系爭決議並未就系爭屋頂平台成立分管，縱成立分管，亦違反公寓大廈管理條例等規定而無效，伊訴請再審原告拆除系爭頂樓增建物，將屋頂平台返還予伊及全體共有人，自屬權利之正當行使，並無濫用之情，原確定判決認事用法洵屬正確，再審原告所指摘之再審事由為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決依其所認定之事實為基礎，判斷其適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院84年度台上字第2470號、92年度台上字第320號判決意旨參照）。經查：
㈠、再審原告主張原確定判決認定區分所有權人會議就系爭屋頂平台所為分管之系爭決議為無效云云，違反經驗、採證法則，具有適用法規顯有錯誤之再審事由。惟觀諸系爭決議之會議紀錄第4議案「有關本社區頂樓陽台既有已加蓋部分約定為『約定使用部分』案」之說明為：「…⒊對頂樓陽台既有已加蓋部分，區分所有權人或住戶無條件同意以自費按管理委員會的決議於限期內改善、排除並解決因加蓋而造成的困擾與問題：⑴管道間的通風排氣被阻，⑵管道間的漏水，⑶逃生樓梯的被阻，⑷妨礙大樓的消防、逃生安全及排水系統，⑸水塔或水表間公共自來水管線的更新維修或外移，⑹頂樓陽台有漏水或破壞損及防水問題。⒋倘若頂樓的區分所有權人或住戶不依管理委員會的決議或拒絕改善、排除並解決本說明⒊的各項困擾與問題時，社區管理委員會及管理處應報請主管機關拆除所有的違建加蓋…決議：有條件通過，必須改善後才能約定專用」等語（見前訴訟程序一審卷89至91頁），係附有改善條件之決議事項，且事後並未遵公寓大廈管理條例第23條第1項及第2項第1款之規定，將約定專用部分載明於規約，系爭決議自不生效力。再者，約定事項不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9條第1項至第3項定有明文，故約定使用屋頂平台，須依原本性質、構造及使用目的為之，不得違反法令任意搭蓋違章建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。又公寓大廈管理條例施行前取得使用之建物，固不受該條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，但在施行後所為專用之約定，仍不能違反上開法律之限制。依系爭頂樓增建物改變系爭屋頂平台本來用途，成為再審原告室內使用空間，違反建築法第73條第2項之規定，縱系爭決議同意再審原告以上開方式使用，亦違反法令而屬無效等情，此觀原確定判決事實理由欄四、㈤至㈧即明。況屋頂平台約定專用部分，如容許搭蓋違章建築，無異公然違反法令，其約定自屬無效，本為事理之明，不待明文規定，原確定判決所為取捨證據及認定事實之判斷，並無適用法規顯有錯誤之情。是再審原告主張原確定判決混淆私法自治與違章建築行政法規之適用，具有悖於經驗、採證法則等適用法則錯誤之再審事由云云，即無可取。至再審原告提出士林地院103年度訴字第384號確認區分所有權人會議決議無效之確定證明書（見本院卷148頁），主張其訴請系爭大樓管委會撤銷102年度第2次臨時區分所有權人會議確認系爭決議為無效之決議（下稱102年決議），已獲勝訴判決云云。惟兩案當事人並非同一，況該案並非判例，且係以決議方式違法撤銷102年決議，並未論及系爭決議效力等節，有上開判決書可參（見本院卷159至164頁），再審原告執此主張原確定判決具有適用法規顯有錯誤云云，並無可取。
㈡、再審原告以再審被告訴訟行為違反誠信原則，構成權利之濫用云云，然查，再審原告經士林地院拍賣程序取得系爭12樓建物所有權及13樓、14樓增建物事實上處分權，惟士林地院93年11月5日士院儀92執助實字第1489號拍賣公告特別備註增建部分前經臺北縣政府排定拆除，目前是否拆除不明，請應買人自行查明注意等語（見原確定判決1卷118頁），再審原告買受時顯已知悉增建部分屬待拆除之違章建物。況系爭頂樓增建物破壞系爭屋頂平台原設計目的及功能，影響系爭大廈整體結構及承載安全，再審被告訴請再審原告拆除並返還系爭屋頂平台與全體共有人，屬共有人正當權利之行使，並無權利濫用情事等情，原確定判決事實理由欄四、已詳論在卷。再審原告指摘原確定判決未查明再審被告違反誠信且濫用權利，具有判決不備理由之違背法令事由云云，顯將其長期占用行為，曲解為再審被告之默許行為，並誤認判決不備理由屬適用法規顯有錯誤之再審事由云云，自無可取。
五、又按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。查原確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告之上訴。依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。是再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由云云，自無可取。
六、再按，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款固定有明文。除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。經查：
㈠、再審原告主張系爭頂樓增建物屬朝代公司於72年興建之原始建築云云，雖其提出72年建築竣工圖左下方蓋有：「本資料係自施工科檔案室調卷影印…103年8月29日」等字樣（見本院卷28頁），固可認係再審原告事後取得於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物。惟經本院向新北市政府工務局查詢72年淡使字2011使用執照關B棟屋頂突出物之建築型式、用途及面積等項，經該局以103年10月9日北工建字第0000000000號函覆稱：「2.經查72年淡使字2011號使用執照申請書登載B棟為地下2層、地上12層及屋頂突出物3層，其用途為樓梯間、水箱、瞭望台，面積為348.54㎡…。3.本案適用法令時間為70年1月14日，依建築技術規則71年第1條第7-1款『屋頂突出物之規定：…⑴樓梯間、電梯間、機械房、廣告塔、無線電塔、瞭望台、屋頂窗、水箱。…』，再查本案共經3次變更設計『70年1月14日掛件申請第1次變更設計用途為樓梯間，70年6月23日掛件申請第2次變更設計用途為樓梯間、機械間、水箱，71年12月22日第3次變更設計用途為樓梯間、水箱、瞭望台』…」等語（見本院卷51頁）。
足見，屋頂突出物3層最後變更設計用途，並非供為室內居住空間使用甚明。
㈡、本院再向新北市淡水地政事務所查詢附圖1所量測範圍有無包含屋頂突出物3層？經該所以103年11月19日新北淡測字第0000000000號函覆稱：「測繪標示係依100年現場執事人員指示勘測，並無記載屋頂突出物標示，且該指示勘測標的是否與旨揭使用執照之標的相同，所附圖資尚無法核對相關位置，建請洽建管單位查詢」等語（見本院卷87頁）。
㈢、雖本件無法單以圖資判定屋頂突出物3層與系爭頂樓增建物是否屬同一建物，經本院會同新北市政府工務局施工科與新北市淡水地政所人員，於103年12月24日至現場進入12樓，依序往上13樓（屋頂突出物第1層）、14樓（屋頂突出物第2層）、15樓（屋頂突出物第3層），勘查屋頂突出物3層現存坐落位置與附圖甲所測量系爭增建物關係。經新北市政府工務局林景晧陳稱：依屋頂突出物1層平面圖所示並無現場12樓到13樓的室內樓梯，此部分應屬室外梯，本來須從12樓公用梯間走到屋頂再往上到屋頂突出物第2層，現場14到15樓室內梯與平面圖不符，應屬增建部分等語。另林景晧及再審原告委請室內設計師廖清棋皆陳稱：竣工圖屋頂突出物第3層只是頂板，附圖甲所標示C至F並不在竣工圖內等語，兩造同意無庸再測屋頂突出物第3層範圍。但現場系爭13、14及15樓增建物全部為再審原告使用空間，已無屋頂突出物之建築原貌。新北市淡水地政事務所吳竹政依廖清棋執72年建築竣工圖標示屋頂突出物尺寸之指界位置，如附圖甲所示A至B範圍有包含屋頂突出物原坐落位置，另以A1等符號標繪等情，復有勘驗筆錄、本院現場繪製13、14樓平面圖及拍攝對應相片可稽（見本院卷100至111頁）。嗣新北市淡水地政事務所測繪屋頂突出物第1層，位於附圖甲所示A範圍內之A1區域；屋頂突出物第2層則位附圖甲所示B範圍之B1區域等情，有新北市淡水地政事務所104年1月19日新北淡地測字第0000000000號函暨複丈成果圖（本院編為附圖乙）可參（見本院卷112至113頁），足證72年建築竣工圖之屋頂突出物第1層及第2層現已不存在，原坐落位置現為系爭13、14樓增建物之使用範圍甚明。雖再審原告主張部分牆面屬屋頂突出物構造，不得拆除云云，並聲請製作竣工圖之李賜共建築師出具意見書云云（見本院129頁反面至130頁），惟再審原告提出72年建築竣工圖，主張系爭增建物屬原始建築云云，然經本院勘驗結果屋頂突出物與系爭增建物並非同一建物，再審原告卻將兩者混為一談，現就已不存在之屋頂突出物，再爭執仍存有部分牆面，不得拆除云云，但屋頂突出物已被拆除破壞，原坐落位置全部被占為系爭13、14樓增建物範圍，縱有牆面作為增建物部分構造之用，顯已非原來之屋頂突出物甚明，自無再為鑑定或由原建築師事務所出具意見書必要。
㈣、基上，再審原告並無法證明系爭增建物為72年建築竣工圖所示之屋頂突出物。從而，原確定判決判命其拆除如附圖1所示系爭增建物，並將系爭屋頂平台返還予再審被告及其他共有人，並無違誤。縱斟酌72年建築竣工圖，亦無法推翻此部分之判斷，使再審原告獲較有利之裁判。是再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，即無可取。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第13款之再審事由，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。