臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第18號上訴人即附帶被上訴人 敬茂電子股份有限公司法定代理人 張忠玉訴訟代理人 許明桐律師複 代理人 陳德正律師被上訴人即附帶上訴人 陳怡秀訴訟代理人 謝杏奇律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第88號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾伍萬陸仟肆佰玖拾壹元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
其餘上訴及附帶上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴及附帶上訴第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國89年2月18日起受僱上訴人擔任研磨人員，薪資按件計酬，另加當月全勤獎金及交通獎金，上訴人若未提供工作，即無工資，上訴人自100年8月起至101年7月止，均未提供達到基本工資之工作量，伊依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定，於101年7月16日向上訴人表示終止勞動契約，請求上訴人給付資遣費，伊之年資依舊制、新制各為5年4月12日、7年15日，共8.95基數，依勞基法第2條第4款及其施行細則第2條第4款、第12條規定，按件計酬之基本工資係保障勞工最低薪資條件，上訴人應提供至少每日8小時不低於以基本工資換算之工作量，無工作或工作時數未足8小時之日數及工資應不列入計算平均工資，另計算平均工資之6個月期間，雇主因天災、事變或其他不可抗力不能繼續其事業，致勞工未能工作者，期間內工資及日數不應列入計算，依伊終止勞動契約當日考勤表，工作滿8小時之日數為152日，工資共新臺幣（下同）20萬8,659元，平均日薪1,373元（即208,659÷152＝1,372.7，小數點以下4捨5入，下同），不足6個月之28日（即180－152＝28）薪資3萬8,444元（即1,373×28＝38,444），加計每月4天法定例假日，6個月共24日薪資3萬2,952元（即1,373×24＝32,952），伊每月、日、時之平均工資，各為4萬6,676元（即208,659＋38,444＋32,952＝280,055÷6＝46,675.8）、1,556元（即280,055÷180＝1,555.8），195元（即1,556÷8＝194.5），故伊之資遣費為41萬7,153元。又特別休假、例假日及國定假日，雇主應照給工資，伊共任職12年5個月，5年特休假共73日，得請求未休之特休假工資為11萬3,588元（即1,556×73＝113,588），凡適用勞基法之各事業單位受僱勞工，不論計件或計日，每7日應有1日休息為例假日，且例假日上班工資加倍、例假日工資及延時工資（加班費），應於正常工時外另行計給，非勞工之收入高於基本工資即不給例假日上班之加倍工資、例假日工資及延時工資。依上訴人之研磨人員員工守則，規定研磨人員每月排休4天例假日、當月5週者排休5天，國定假日只休清明節、勞動節、端午節、中秋節，且分兩組輪休，輪班者未給補休，亦未給付加倍工資，例假日休假亦無計薪，故伊請求最近5年國定假日工資共8萬3,194元（計算詳如原判決附表三）、例假日共261日工資計40萬6,116元（即1,556×261＝406,116）。伊任職至97年11月16日期間，每日自早上8點至晚上8點，上班12小時，100年起偶而加班，上訴人僅依一般工資計酬，未給付加班費，合計最近5年加班費共16萬2,736元；故請求上訴人給付資遣費41萬7,153元、未休特休假工資11萬3,588元、未休國定假日工資8萬3,194元、未休例假日工資40萬6,116元及加班費16萬2,736元，共118萬2,787元等情。
爰依勞動契約及勞基法第14條第4項準用第17條、第24條第1款、第2款及第39條規定，求為命上訴人給付被上訴人118萬2,787元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決。原審判決上訴人應給付被上訴人資遣費41萬7,153元、未休特休假工資11萬3,588元、國定假日工資4萬5,498元、未休例假日工資40萬6,116元、加班費2,992元，共98萬5,347元及自101年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。對原審判決其後開敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人19萬7,440元，及自101年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（被上訴人請求自98年1月至3月止未達基本工資薪資1萬2,168元本息部分，經原審判決駁回，未據其上訴）
二、上訴人則以：本件契約終止後應依勞基法第2條第4款規定計算平均工資，此與該法施行細則第12條規定之基本工資概念、功能不同，不應互為影響。因雇主停工或未提供充分工作者，雇主應負擔不足基本工資之部分，但計算平均工資，應以雇主負擔工資差額之基本工資計算，被上訴人之工資按件計酬，契約終止前6個月之工資均低於基本工資，故平均工資，應以101年基本工資每月1萬8,780元計算，資遣費為16萬8,081元（即18,780×8.95＝168,081）。依勞基法第30條第1項規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，2週工作總時數不得超過84小時（即隔週休2日），勞工每年例假日為78天（即365÷7＝52.1，52÷2×3＝78），又依勞基法施行細則第23條規定放假日數19日，故勞工每年之休假及放假日共97日（即78＋19＝97），依勞基法第39條及行政院勞工委員會（下稱勞委會，改制為勞動部）函釋，經徵得勞工同意後得於例假日工作、亦可經勞資協商後，以例假日與其他工作日對調；另同法施行細則第24條規定，特別休假日應由勞雇雙方協商排定，按件計酬之員工特休假，均由員工自行排休，故有在例假日或國定假日工作之情形，此係勞工自主決定，被上訴人對自行排定休假（含特休假）方式不曾異議，事後卻以休假日數不足請求工資，有違誠信原則。伊雖以全勤獎金及交通津貼鼓勵員工全勤，但研磨人員休假超過員工守則所定休假日數者，亦准假且不扣薪，故員工全年休假日數均逾法定休假日數，且涵蓋特休假有餘，若嚴格實施研磨人員之員工守則休假規定：⒈排假原則每月排休4天，當月5週則排休5天。⒉國定假日清明節、勞動節、端午假、中秋節者。被上訴人每年休假僅56天。就工作時間而言，按件計酬員工每日工時8小時，無論延長或縮短，均是勞工主動，伊從未強制要求加班，頂多不發給全勤津貼，依最高法院97年度台上字第2178判決意旨，如勞雇雙方約定之薪資不低於基本工資及以基本工資為基準計算之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，勞工不得另請求延時工資等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查被上訴人自89年2月18日受僱上訴人擔任研磨人員，約定按件計酬，每月排休4天，當月5週則排休5天，國定假日分兩組輪流休假，被上訴人上班需打卡，被上訴人於101年7月16日依勞基法第14條第1項第5款終止契約，工作年資基數8.
95、特休假73天，有國定假日58天、例假261天，而100年、101年每月基本工資各為1萬7,880元（日薪596元）、1萬8,780元（日薪626元），有考勤表、96年8月至101年7月薪資通知單、生產及自檢日報表、計件數量價格表（見原審卷一第43至66、167至355頁，卷二第10至38頁），復為兩造於原審102年11月20日、3月6日言詞辯論、本院103年4月2日、6月6日及9月24日準備程序時所不爭執（同上卷一第113至114、159至160頁、本院卷一第71至72、102、191頁反面），堪信為真。
四、被上訴人主張因上訴人未供給充分工作，違反勞基法第14條第1項5款規定，伊終止僱傭契約，依同法14條第4項準用第17條、第24條第1、2款及第39條規定，請求上訴人給付資遣費、未休特休假、國定假日、例假日工資及加班費等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…5.雇主
不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。勞基法第14條第1項第5款定有明文。又同法第17條規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。同法第17條亦有明文。上訴人自100年8月起至101年7月止，未提供達到基本工資（100年17,880元；101年18,780元）之工作量，被上訴人於101年7月16日終止勞動契約被上訴人之工作年資共8.95個基數乙節，為上訴人所不爭執，是被上訴人主張不經預告終止勞動契約，上訴人應依勞基法第17條規定給付資遣費，應屬有據。
㈡勞基法就工資、基本工資、平均工資各有不同定義及規範目
的，工資為規範勞工提供勞務之對價及給付之方式，基本工資為勞資雙方最低勞動對價條件，平均工資用以計算資遣費、退休金及職災補償，三者互不影響，而勞基法第17條規定係依「平均工資」與「勞工服務年資」相乘計算資遣費，平均工資，依勞基法第2條第4款規定為計算事由發生當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間總日數所得之金額，且依勞基法施行細則第2條規定，下列各款期間之工資日數均不列入計算：發生計算事由之當日，因職業災害尚在醫療中者，依本法第50條第2項減半發給工資者，雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者；依內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所示，勞基法第2條第4款平均工資定義，所稱「6個月」，係依日曆計算之6個月總日數（司法院廳民一字第16977號函參照），被上訴人因上訴人未能提供充分工作終止勞動契約，應以被上訴人於101年7月16日終止契約前6個月所得工資計算平均工資，惟計算平均工資之6個月期間，如有非因勞工之事由未能工作獲得報酬之日數，依勞動部103年12月4日勞動條2字第0000000000號函：「…復查事業單位為因應景氣蕭條或業務緊縮，經與勞工協商縮短工作日數，且縮短之工作日數為不支薪休假（即坊間慣稱之無薪休假），其如無涉及勞動契約之變更，且非屬常態之工作情形，則上開期間於計算平均工資時，應予扣除；扣除之日數，應另向前推計。…按件計酬者勞雇雙方如約定每日正常工作時間為8小時，如有因雇主供給之工作量不足8小時至工資低於基本工資之工作日，於計算平均工資時應予扣除，另向前推計較符衡平原則。」（見本院卷一第228頁），是如有無薪假及未達基本工資之工作日數不應計入6個月期間，應往前推計。再勞基法第36條規定「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假」，第37條規定「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」。故凡適用該法之各事業單位受僱勞工，不論是否屬於計件或計日工人，均應享有上開法定權利；而第36條所定之例假，第37條所定之休假，工資應由雇主照給為該法第39條所明定，故事業單位應依法發給其所僱計件工例假日及休假日之工資，有勞委會76年11月19日（76）台勞動字第6664號著有解釋可參。另雇主依勞基法第36、37、38條規定發給計件勞工當月之假日工資時，可依上一個月工資之平均額計給。有內政部台內勞字第270508號解釋可參（見本院卷二第50頁），且勞動部103年11月3日以勞動條2字第0000000000號函：「…查勞基法第2條第4款後段規定『工資…論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。』係指工資採按件計算之勞工，於計算事由（例如：資遣）發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數之金額（下稱曆日平均工資），倘若低於同一期間內工資總額除以實際工作日數所得金額（下稱工作日平均工資）百分之六十者，以百分之六十計。該段規定係為保障按件計酬勞工於平均工資計算期間內，因不可歸責於勞工之原因（例如雇主未供給充分之工作），致勞工依上開規定計算之『曆日平均工資』未達依上開規定計算之『工作日平均工資』之百分之六十者，規定應以百分之六十計算。至於勞工依上開規定計算之『曆日平均工資』如未少於『工作日平均工資』之百分之六十者，自應依其計算之『曆日平均工資』數額核計勞工資遣費或退休金等，雇主不得再以其『工作日平均工資』之百分之六十計算資遣費或退休金等，始符該規定之意旨。（見本院卷一第229頁），是本件平均工資應依上開說明計算，即以被上訴人於101年7月16日終止契約時往前推算6個月至101年1月16日止，該期間內如有「無薪假」或「未達基本工資之工作日」，應予扣除，將扣除之日數往前推計，且上開6個月期間內之例假、國定假日工資，以前一個月工資平均額計算，如例假、國定假日工作者，則工資加倍計算，再按6個月期間總日數與工作總所得計算，或以實際工作日數與工作總所得乘以60%計算，比較後以較高者為平均工資。雖被上訴人主張為避免雇主於勞工離職前6個月故意不提供工作，致勞工薪資減少影響資遣費之計算，伊離職前6個月，扣除無薪假及未滿8小時工作日，伊之工作滿8小時日數152日，工資共20萬8,659元，平均日薪1,373元，加計不足6個月之28日薪資3萬8,444元，及加計每月4天法定例假日，6個月共24日薪資3萬2,952元後，平均工資為4萬6,676元（即208,659＋38,444＋32,952＝280,055÷6＝46,675.8），因其主張之計算方式不符勞基法第2條第4項規定及主管機關勞動部之函釋，自不足採。
㈢被上訴人於101年7月16日終止勞動契約，當日薪資不計入，
往前推算6個月至101年1月16日止，被上訴人自101年7月15日至101年1月16日期間之例假日、國定假日之工資，各以上一個月工資平均額計算（詳如附表100年12月至101年7月所示），上開期間內之無薪假及低於基本工資之工作日數共71天（詳如附表101年7月至101年1月所示），往前推實際工作日71天，至100年7月14日止（詳如附表所示）。是計算被上訴人平均工資之工作期間總日數為253天（即6個月182天＋往前推計71天＝253天），實際工作總日數為184天，而該期間內之工作總所得為21萬1,961元（詳如附表所示），依勞基法第2條第4款前段規定，計算平均工資為838元（即211,961÷253＝838），依該款後段計算之平均工資則為691元（即211,961÷184×60%＝691），比較後以日平均工資838元有利於被上訴人，故日平均工資838元為被上訴人之日平均工資，則其月平均工資為2萬5,140元（即838×30＝25,140），時平均工資為105元（即838÷8＝104.75，元以下四捨五入，下同），以被上訴人之工作年資基數8.95，其依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，可請求之資遣費為22萬5,003元（即25,140×8.95＝225,003）。
㈣勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年
應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每一年加給1日，加至30日為止。勞基法第38條定有明文。特別休假工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，同法第39條亦有明定。
依101年8月31日桃園縣政府勞動及人力資源局桃勞動字第0000000000號函釋說明三（見原審卷一第68頁反面），按件計酬之勞工仍有勞基法第38條規定關於特別休假工資之適用。
被上訴人自89年2月18日受僱迄101年7月16日終止勞動契約，年資12年5月，終止契約前5年應有特休假共73天，為上訴人所不爭執，因被上訴人為輪班、按件計酬之員工，除正常排休假外，並無使用特休假之情形，其於年度終結或終止契約後未能休假之特休假，上訴人應按平均工資給付工資，故被上訴人依上開規定請求未休特休假73日之工資共6萬1,174元（即838×73＝61,174），應予准許。
㈤勞基法施行細則第23條規定本法第37條應放假之紀念日如左
：中華民國開國紀念日（元月1日）。和平紀念日（2月28日）。革命先烈紀念日（3月29日）。孔子誕辰紀念日（9月28日）。國慶日（10月10日）。先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）。國父誕辰紀念日（11月12日）。
行憲紀念日（12月25日）。本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：中華民國開國紀念日之翌日（元月2日）。春節（農曆正月初1至初3）。婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前1日）。民族掃墓節（農曆清明節為準）。端午節（農曆5月5日）。中秋節（農曆8月15日）。農曆除夕。台灣光復節（10月25日）。其他經中央主管機關指定者。被上訴人工作期間享有261天例休假日、58天國定休假日之權利，為兩造所不爭執，被上訴人係輪班、按件計酬員工，除終止契約前因上訴人給予無薪假而休假外，並無使用例假日及國定休假日之情形，依上開規定，被上訴人請求終止契約前5年未休之例假及國定假日工資各21萬8,718元（即838×261＝218,718）、4萬8,604元（即838×58＝48,604），自屬有據，應予准許。雖上訴人稱按件計酬之勞工不應有例假、國定假日工資，並提出最高法院79年度台上字第1961號判決為例，惟上開判決要旨稱「司法院院字第614號解釋謂：依工廠法第15條之規定，凡以日計資之日工或點工，而繼續工作在7日以上者，均應有1日之休息。
惟件工則限於日課件數，仍係以日計資者，方得享有此種權利，若專係以件計資，當不包括在內。」，係指適用工廠法之勞工，專以件計資者始不適用工廠法第15條之規定，如勞工係按日工作並以件數計資，則非無工廠法第15條規定之適用，本件被上訴人既是按日以件數計資，仍有工廠法第15條規定之適用，故上訴人前揭所辯，並不可採。
㈥按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列
標準加給之：⑴延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上；⑵再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上；⑶依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞基法第24條定有明文。於按件計酬之勞工，勞基法並無除外規定，自應依前開規定計給確實有加班勞工加班費；依被上訴人提出之100年度考勤表（見原審卷一第43至51頁），其確於該年度之2月至7月間有超時加班之情形，此為上訴人所不爭執，故被上訴人請求上訴人給付100年度超時加班費，即2月15日299元、16日289元、17日297元、3月10日347元、4月6日317元、9日277元、6月9日92元、11日84元、13日174元、15日174元、17日270元、7月4日208元、9日164元，共2,992元（見原審卷一第80頁），應屬可採。
㈦至於被上訴人主張依研磨人員工作守則規定，研磨作業為12
小時制，其日、時平均薪資為1,374元、172元，且依101年度考勤表（同上卷一第52至57頁），其於101年1月16日至101年7月15日工作8小時16天，所完成0.2mm鑽共1萬3,634支，小鑽2萬6,453支，共4萬0,087支，平均日工作量為2,505支（即13,634÷16＋26,453÷16＝2,505）、每小時工作量313支，扣除每日記件數量價格表（同上卷一第64至66頁）之工作量，即得加班時間所完成之數量，再除以313支，為加班時數，故自96年7月17日至97年11月16日共16個月，每日超時4小時加班費341元（即《172×0.33×2》＋《172×0.66×2》＝340.56），以加班日數414天計算共14萬1,174元（即341×414＝141,174），及自97年1月至99年12月超時加班費共9萬5,917元、96年11月、12月加班費共1萬8,252元云云（見本院卷一第113至114頁）。惟工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文，勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等地位，勞工得依雇主提出之勞動條件決定是否成立契約，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定工資給付方式，所約定工資又未低於基本工資，雙方應受其拘束；依上訴人所訂研磨人員員工守則（見原審卷一第71頁）所載，兩造約定被上訴人之工資以件計酬，並未就加班費另有約定其計算方式，則依上開約定所計算之工資未低於基本工資者，雙方應受其拘束；又按件計酬之本質重在個人工作效率之成果以獲取報酬，而每日之工作效率，因主、客觀因素之影響未必均相同，被上訴人之工資既為按件計酬，而人非機器可有固定產數，自難認每日工作8小時之工作量皆為2,505支（即13,634÷16＋26,453÷16＝2,505），逾此數量即屬加班時間所完成之數量，並據此反推被上訴人自96年至99年之5年期間每日均有加班4小時之事；此外，被上訴人復未提出其他證據足以證明其確有於上開期間每日均加班之事實，故就此部分請求加班費，並無可採。
五、綜上所述，被上訴人於終止勞動契約後，依勞基法規定請求上訴人給付55萬6,491元（即資遣費225,003元＋未休特休假工資61,174元＋例假日工資218,718元＋國定假日工資48,604元＋100年間加班費2,992元＝556,491元），及自起訴狀繕本於101年12月18日送達上訴人（見原審卷一第111頁）之翌日即同年月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及請准供擔保後假執行，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。就上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人之附帶上訴，則無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由；依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
勞工法庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 李翠齡