臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第105號上 訴 人 邱祺星訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理人 高靖棠律師被 上訴人 力源機械工業有限公司法定代理人 沈豐年訴訟代理人 黃旭田律師
林育丞律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國103年8月13日臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾萬貳仟捌佰陸拾壹元，及其中新台幣玖萬伍仟叁佰零壹元自102年10月31日起，其中新台幣柒仟伍佰陸拾元自103年7月12日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其為被上訴人公司員工，於民國99年11月2日進行卸貨時，遭吊掛鋼板滑落導致右腿粉碎性開放骨折，受有職業傷害(下稱系爭職災)，經治療後因右下肢膝、踝關節活動度受限(下稱系爭傷害)，無法獨立站立或行走。嗣兩造申請桃園縣政府勞資爭議調解委員會（下稱桃園勞調會）於101年1月10日、101年3月21日、101年11月21日進行三次調解，被上訴人公司起初願給付99年11月起至100年10月共計11個月之工資補償，並要求上訴人至其所指定之國立臺灣大學醫學院附設醫院進行職業門診相關檢查，上訴人予以配合，詎被上訴人嗣給付工資補償至101年10月後即表示對於未來治療期間將不再為任何補償。惟上訴人因系爭職災仍得請求被上訴人給付下列補償：1、醫療費用計新台幣(下同)47萬2,156元。2、原領工資補償(101年12月至102年9月計10個巾)共計58萬元。3、殘廢補償104萬3,998元，扣除勞工保險局(下稱勞保局)已給付79萬0,182元，被上訴人尚應給付上訴人25萬3,816元。以上共計130萬5,972元，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款、第3款規定，請求被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人130萬5,972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人請求醫療補償部分，其中辦理住院病房升等係基於其主觀意願所自行決定，並非預防術後感染必需之醫療措施，不符勞基法第59條第1款規定之要件，被上訴人就此升級病房之差額共計22萬8,500元，並無補償之義務；又依上訴人提出財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）99年12月30日診斷證明書醫囑欄所示，其不宜施行自體骨移植補骨手術，必需使用人工代用骨，上訴人施行自體骨移植補骨手術，並非必需之醫療行為，其因此手術及術後傷口感染之住院及醫療費用2,426元，非屬雇主應補償之責任範圍。另開立證明書費用5,600元，僅為損害賠償請求之範圍，亦非勞基法第59條第1款醫療費用必需補償之範圍；退步言之，其請求補償醫療費用亦已罹於2年時效而消滅。另依長庚醫院病歷資料記載，上訴人自100年6月間即可自由行走50公尺以上及獨自上下樓，並無不能工作之情事，且上訴人於102年8月20日亦經勞保局核定符合失能給付標準附表第R12-28項08級職業傷病失能540日之給付標準，而核給失能給付，故上訴人自不符勞基法第59條第2款之「醫療中不能工作」之要件，況被上訴人已給付上訴人99年11月至101年11月之原領薪資80萬0,491元(不計99年之年終獎金4萬8,333元)，加計上訴人申請勞工傷病保險給付63萬9,463元，合計143萬9,954元，而上訴人僅可受領至100年11月10日之工資補償71萬3,162元，則上訴人受有薪資不當得利72萬6,792元，上訴人不得另請求101年12月至102年9月止之工資補償。再者，上訴人因本件職業災害所致傷害，僅下肢一關節產生失能障礙，而非下肢二關節，不符勞工保險條例所規定之R12-28項目失能給付標準，上訴人已溢領32萬6,190元，其再請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元，亦無理由，且其於開立勞工保險失能診斷證明書前之最後一次門診治療是在100年9月22日，卻遲至102年9月30日才提起本件訴訟請求殘廢補償，已逾勞基法第61條所規定之2年消滅時效。退步言之，縱認上訴人本件請求有理由，惟上訴人既已依勞工保險條例溢領上述32萬6,190元之勞保失能給付，且被上訴人及富邦人壽保險股份公司（下稱富邦人壽）業已給付上訴人合計34萬6,630元，被上訴人自得依勞基法第59條本文規定，以被上訴人已給付金額、上訴人溢領之勞工保險失能給付及溢領之原領工資補償抵充後，上訴人並無再向被上訴人請求給付之理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實(原審卷㈢第65頁正、反面、本院卷㈠第50頁【按係接續第69頁後誤編之第50頁】、卷㈡第49頁、第115頁反面、第144頁反面至第145頁)：
㈠上訴人為被上訴人公司之員工，於99年11月2日進行卸貨時
，遭吊掛鋼板滑落導致右腿粉碎性開放骨折，受有職業災害。
㈡兩造申請並由桃園勞調會於101年1月10日、101年3月21日、101年11月21日進行三次調解。
㈢被上訴人公司已給付上訴人99年11月起至101年12月止原領
工資補償，給付情形詳如原審卷㈠第304頁至第305頁，嗣被上訴人更正已給付工資補償為80萬0,491元，為上訴人所不爭執（本院卷㈡第57頁、第145頁)。
㈣勞保局於102年8月20日核定上訴人失能程度符合失能給付標
準附表第R12-28項，發給08等級職業傷病失能給付540日，共計79萬0,182元。
㈤上訴人平均工資為5萬8,000元。
㈥被上訴人及富邦人壽共給付上訴人34萬6,630元，給付內容
如原審卷㈠第177頁背面至178頁表格編號1至7號所記載、本院卷㈡第59頁。其中被上訴人給付12萬元已指定抵償指骨粉費用，2萬元抵充醫療費用、1,130元抵充編號51、52、53之醫療費用。
四、上訴人主張其受有職業災害，被上訴人應依勞基法第59條第1款、第2款、第3款之規定，給付醫療補償47萬2,156元、原領工資補償58萬元、殘廢補償25萬3,816元等情，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：㈠上訴人請求被上訴人給付醫療費用補償47萬2,156元是否有理由？若有理由，請求金額為何？有無罹於消滅時效？㈡上訴人受有職業災害後，於101年12月起至102年9月止，是否符合勞基法第59條第2款規定，而得請求原領工資補償58萬元？㈢上訴人請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元是否有理由？是否罹於消滅時效？㈣被上訴人就其已給付金額、上訴人溢領之勞工保險失能給付及溢領之原領工資補償等，主張抵充或抵銷上訴人得請求之補償，有無理由？茲分別論述如下：
㈠上訴人依勞基法第59條第1款請求被上訴人給付醫療費用補
償47萬2,156元是否有理由？若有理由，請求金額為何？有無罹於消滅時效？⒈上訴人請求醫療費用補償未罹於時效而消滅：
⑴按勞基法第59條之受領補償權，自得受領之日起，因2年間
不行使而消滅，同法第61條第1項定有明文。又消滅時效，因承認而中斷。民法第129條第1項第2款定有明文。該法文所稱之承認，不限於明示，即默示如一部清償、支付利息等亦屬之。至於由承認所生絕對的中斷消滅時效之效力，與由請求所生中斷消滅時效之效力不同，時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定，而時效因承認而中斷者，則無六個月內不起訴，視為不中斷之情形。
⑵兩造於101年3月21日由桃園勞調會進行調解（見不爭執事項
第㈡點），兩造成立調解方案第㈢點記載：「資方(按係指被上訴人)同意在勞保局未為不利勞方職災傷病給付之認定前，仍願意依勞動基準法相關規定給予勞方醫療費用及工資補償」等語，有調解紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第26頁），是被上訴人依上開調解方案既已同意在勞保局未為不利於上訴人職災傷病給付之認定前，仍願按勞基法之規定給與上訴人醫療費用及工資補償，即被上訴人已向上訴人表明附勞保局為不利於上訴人職災傷病給付認定之解除條件，承諾仍願給付上訴人醫療及工資補償，已認識上訴人前揭請求權存在而為「承認」，則自斯時起，上訴人所主張勞基法第59條前揭補償請求權時效即生中斷，而上訴人於102年10月2日即提起本件訴訟，有原法院收狀戳在卷可查（見原審卷㈠第4頁），上訴人主張其前揭補償請求權未罹於時效而消滅，應屬可採。被上訴人抗辯上訴人99年11月23日起至100年9月22日即編號1-42醫療費用43萬7,241元扣除非醫療必要費用21萬5,750元計22萬1,491元(437,241-215,750=221,491 )部分已罹於時效而消滅云云(原審卷㈠第175頁反面)，殊無足取。
⑶被上訴人雖另抗辯上訴人於101年3月21日調解期日請求醫療
費用補償部分，乃係兩年傷病給付期滿「後」，若仍有醫療之必要，資方應全額給付醫療費用，上訴人當日並非請求給付先前支付之醫療費用，亦未提出先前任何醫療單據金額之請求，且被上訴人於該次調解會議中亦僅陳明願依勞基法規定辦理，被上訴人無承認上訴人先前支付醫療費用22萬2,241元之可能，另8萬1,491元（【編號1至42必要醫療費用22萬1,491元】-2萬元(被上訴人已給付)-12萬元(被上訴人已給付)=8萬1,491元，原審卷㈠第291頁）部分，因上訴人未曾向被上訴人請求，故已逾2年消滅時效，況上訴人未於請求後6個月內起訴，仍應視為不中斷云云。然依101年3月21日調解紀錄，上訴人於該日即主張薪資補償部分，被上訴人必須按月、按時給付，2年傷病給付期滿後，若仍有醫療必要，被上訴人應全額給付醫療費用等語（原審卷㈠第25頁)，旋經兩造達成調解內容，被上訴人同意給付上訴人100年11月起至101年3月止薪資補償18萬0,250元，經扣除被上訴人已給付被上訴人金額後，被上訴人應於101年4月30日一次給付餘額10萬2,630元，且被上訴人亦同意在勞保局未為不利於上訴人職災傷病給付前，仍願依勞基法相關規定給付上訴人醫療及工資補償，已如前述，故被上訴人顯就勞保局為不利於上訴人職災認定前，已承認上訴人醫療、工資補償之請求，被上訴人前揭抗辯，不足為採。
⒉上訴人依勞基法第59條第1款請求被上訴人給付醫療費用補
償之金額為何？⑴按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害或疾病時，雇主應依
左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：
一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第1款定有明文。另職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。
⑵上訴人主張其為被上訴人公司之員工，於99年11月2日進行
卸貨時，遭吊掛鋼板滑落導致右腿粉碎性開放骨折，受有職業災害，並因而支出醫療費用共計47萬2,156元，有上訴人提出醫療費用明細表在卷可佐（見原審卷㈠第30頁至第91頁、卷㈢第58頁至第61頁）。惟為被上訴人否認，並抗辯上訴人支出證書費5,600元、病房升等費用22萬8,500元、自體骨移植所支出之醫療費用等，均非醫療所必要等語。查：
①上訴人請求證書費用5,600元部分：按診斷證明書費為證明
本件傷害之發生及醫療行為之內容與存在期間所必要之費用，且亦係上訴人為證明職業災害及向富邦人壽請領保險金所必要之證明文件(見原審卷㈠第220頁），自屬醫療必需之費用，是上訴人請求此部分證書費用，應屬有據。被上訴人抗辯此部分乃增加被上訴人公司所無之責任，且依勞工保險條例第44條規定醫療給付不包括證件費，故其非屬勞基法第59條第1款之醫療費用云云。惟勞工保險條例第44條乃規範勞工保險承保範圍，要與勞基法第59條第1款提供及時有效之醫療照顧制度不同，被上訴人依勞工保險條例第44條據以抗辯證書費非屬醫療必要費用云云，不足為採。茲兩造合意此部分必要費用為以3,640元計算(本院卷㈡第27頁反面、第28頁)，上訴人請求此部分證書費用，為有理由，應予准許，逾此部分請求1,960元，不應准許。
②上訴人請求病房升等差額22萬8,500元部分：
上訴人主張其因系爭職災經急診入院治療，因大量骨骼缺損
須自體移植而有傷口感染之風險病情需要，及醫師基於傷口感染風險建議，乃辦理病房升等，業據提出診斷證明書為證（原審卷㈠第11頁)。被上訴人則抗辯依上訴人歷次住院通知單，長庚醫院只安排上訴人住一般病房，故上訴人乃係其個人主觀及意願而自行選擇升等病房，非由醫囑為之，上訴人升等病房差額，非醫療所必需之費用等。
上訴人因系爭職災入住長庚醫院手術治療，經原審函詢長庚
醫院以103年3月20日（103）長庚院法字第0198號函復略以：「就醫學上而言，病患邱君有術後感染之風險，且就一般感染預防角度，愈獨立之病房係愈利於減少發生感染之風險」等語（見原審卷㈢第1頁）。另經本院函詢長庚醫院104年6月2日(104)長庚院法字第0472號函復以：「據病歷所載，病患邱君99年11月2日於本院急診並住院之主訴為遭鋼板砸傷，經診斷為開放性脛腓骨粉碎性骨折合併腔室症候群，多次於本院住院及接受手術治療……而如係病情上之需要，臨床上會安排病患入住隔離病房減少其感染機率，如就一般感染預防角度，愈獨立之病房(單人或雙人床)係愈利於減少發生感染之風險，惟如非屬醫療上之必要，病房等級之選擇應由病患自行決定並自付其病房差額。」等語(本院卷㈠第74-1頁至第74-2頁)，足徵上訴人所受系爭職災，住院手術後雖仍有病毒感染風險，惟原審依被上訴人聲請函詢長庚醫院以102年12月31日(102)長庚院法字第1359號函復略以：「除依據病況及本院病床配置調整外，均遵照病患或家屬之自主簽立住院通知單上，對病床等級之要求完成入住分配」，並檢附上訴人住院通知單可憑（見原審卷㈠第225頁至第230頁），且經本院再函詢長庚醫院有關病房收治原則，長庚醫院以104年12月18日(104)長庚院法字第1451號函復以：「二、依一般醫療慣例及臨床作法，除非係有病情特殊考量，醫療上會安排病患入住特殊病房（如負壓隔離病房或感染性病房），建保病床以外之病房等級（如單人房、雙人房）皆係由病患及家屬自行決定及自行負擔病房差額費用，並非係由醫師醫囑決定需住何種等級之病房。三、本件病患邱君住院治療期間，醫囑上並無特別說明病房等級之需求。」等語(本院卷㈡第14頁)，足見上訴人因系爭職災入住升等病房，並非長庚醫院病情特殊考量而安排，亦非醫囑指定升等之特別需求，而係上訴人考量病情感染風險而自主決定負擔病房差額費用，是此部分差額自非醫療所必需，自無令被上訴人負補償之義務，上訴人此部分請求，自不應准許。
③上訴人支出自體骨移植所支出之醫療費用：
長庚醫院99年12月30日診斷證明書醫囑欄固載明「自體骨移
植因需要開另一處傷口以提供骨頭作為移植之用，病患因大量骨骼缺損，自體骨恐不足以應付，取骨傷口有感染之風險，取骨處可能造成長期疼痛及行動不便，……故『必需使用人工代用骨』」等語（見原審卷㈠第11頁），再從上訴人病例觀之，確有支出骨粉費用等節，亦有病患自費診療切結書在卷可查（見原審卷㈡第67頁）。
被上訴人雖抗辯依上訴人99年12月30日診斷證明書之反面解
釋，上訴人施行自體骨移植手術，顯非必需，則上訴人於100年7月19日開刀施行自體骨移植補骨手術，及101年9月8日、102年5月5日住院費用（編號36、64、74)除病房差額費用6萬元外，其餘2,426元為非必需醫療行為云云(原審卷㈠第291頁反面)。然依上訴人病歷及手術同意書所示，於100年7月19日開刀前，上訴人於100年7月5日、同年月12日進行手術時，均係因「右側脛骨腓骨骨折、傷口感染骨髓炎，建議手術傷口清創（右小腿），建議手術原因為右側脛骨腓骨骨折、傷口感染骨髓炎」，此有手術同意書及麻醉同意書在卷可稽（見原審卷㈡第366頁至第369頁）。而上訴人於100年7月19日進行手術時，係因「右側脛骨腓骨開放性粉碎性骨折併骨髓炎骨骼缺損，建議手術名稱（部位）：左腳補骨手術、傷口清創（右小腿），建議手術原因為右側脛骨腓骨開放性粉碎性骨折併骨髓炎骨骼缺損」等節，亦有手術同意書及麻醉同意書在卷可佐（見原審卷㈡第370頁至第371頁），顯見100年7月19日手術乃係醫師本於專業及當時上訴人身體狀況所為判斷，縱與99年12月30日診斷證明書不符，仍應予以尊重，尚不得以此反推論上訴人於100年7月19日手術為非必需之醫療行為；且101年9月8日、102年5月5日上訴人住院乃係醫師之建議，此有住院通知單在卷可憑（見原審卷㈡第488頁、第504頁），病名分別為「急性骨髓炎，小腿」、「蜂窩組織炎及膿瘍」等節，亦足徵此部分所支出之費用確屬必需，被上訴人此部分所辯，不足為採。
④綜上，上訴人請求必要醫療費用補償24萬1,696元（472,156
-5,600+3,640-228,500=241,696)，為有理由，應予准許，逾此部分請求，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元是否有理由
？是否罹於消滅時效？上訴人主張其每日平均工資1,933元（5萬8,000/30=1,933），已經勞保局發給08等級職業傷病失能給付540日共79萬0,182元（見上開不爭執事項第4點、第5點），則上訴人因系爭職災尚可請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元（1,933x540-790,182=253,816）。被上訴人抗辯上訴人自99年11月4日起平均每隔3個月即請領診斷證明書，顯見上訴人對自己「腔室症候群」病情進展及術後痊癒狀況，有超乎常人之關心，且上訴人主動請領100年11月10日診斷證明書，依其記載可證上訴人於100年9月22日看診時已知悉其右膝、右踝永久失能，其組織傷口已癒合，縱未癒合亦得經由諮詢醫師專業評估癒後情形，而有預見治療終止後可能遺留殘廢後遺症之可能，故其請求權應自100年9月22日起算，迄起訴時已罹於2年時效而消滅等語置辯。查：
⒈上訴人提出100年11月10日診斷證明書記載：「100-9-22日
至本院門診治療。目前右膝伸展10度，屈曲60度，活動範圍50度，右踝伸展40度，屈曲50度，活動範圍10度，符合勞工保險失能診斷書（一下肢三大關節中有兩大關節遺存運動失能者）。目前右膝及右踝遺存永久機能顯著失能」等語（見原審卷㈠第17頁），惟其僅記載上訴人於100年9月22日看診時，上訴人有前揭症狀而符合勞工保險失能診斷書而已，且經本院函詢長庚醫院結果，上訴人係於100年11月3日及同年月10日曾有審定勞工保險失能診斷書之記錄，並非於100年9月22日即審定，而長庚醫院之診斷書並不會記載勞工保險失能診斷書之內容，有該院104年3月30日(104)長庚院法字第0259號函在卷可憑(見本院卷㈠第62頁)，斟諸上訴人於100年9月22日看診後，復經醫師預約於100年11月3日看診，有上訴人提出100年9月22日病歷可憑(見本院卷㈠第37頁)，故上訴人於100年9月22日門診治療時，並不確知其已終止治療，並經長庚醫院診斷審定其身體遺存殘廢之情事。被上訴人抗辯上訴人自100年9月22日前即預見其治療終止後可能遺留殘廢後遺症，上訴人即得分別向被上訴人、勞保局請求失能給付，縱勞保局以函釋拒絕先為失能給付，亦不排除上訴人得向被上訴人請求殘廢補償請求權行使云云，不足為採。被上訴人據此抗辯上訴人殘廢補償請求權已罹於2年時效而消滅云云，亦無理由。
⒉另被上訴人抗辯上訴人於職業災害前即受有右踝關節失能所
致無法足背屈之車禍傷害，故上訴人因本件職業災害所致失能障礙僅符合R12-29項目「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能」，失能等級僅為11級、失能給付僅160日，而不符合R12-28項目「一下肢三大關節中，有二大關節遺存顯著運動失能」情事，依勞工保險失能給付標準、勞工保險條例第54條第1項規定，上訴人自勞保局受領79萬0,182元，已溢領32萬6,190元云云，固舉護理記錄單為據（本院卷㈠第74頁)。惟經本院函詢長庚醫院以104年6月2日(104)長庚院法字第0472號函復以：「依據病歷所載，病患邱君99年11月2日於本院急診並住院之主訴為遭鋼板砸傷，經診斷為開放性脛腓骨粉碎性骨折合併腔室症候群，多次於本院住院及接受手術治療，其於本院並無車禍就醫及無法足背屈之病史；就醫學而言，病患邱君之足背屈不能係肇因於腔室症候群造成肌肉纖維化所致，故方導致其右踝關節失能」等語(本院卷㈠第74-1頁)。被上訴人抗辯上訴人於系爭事故前即患有屈背，與職業災害無關，上訴人因本件職業災害所致失能障礙僅符合R12-29項目云云，不足為採。
⒊綜上，上訴人請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元（1,9
33x540-790,182=253,816），且被上訴人就其金額不爭執（本院卷㈠第68頁反面)，為有理由，應予准許。
㈢上訴人受有職業災害後，於101年12月起至102年9月止10個
月期間，是否符合勞基法第59條第2款規定，而得請求原領工資補償58萬元？⒈按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以
補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第2款定有明文。故勞工因遭遇職業災害，依勞基法第59條第2款規定請求雇主補償工資，須符合「醫療中」及「不能工作」之要件。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償。而所謂治療終止，參酌勞工保險條例第54條第1項規定被保險人遭遇職業傷害或罹患職業疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果而言。
⒉兩造就上訴人因系爭職災何時治療終止而得請求原領工資補
償之金額迭有爭執，上訴人主張其於102年8月20日始經勞保局指定長庚醫院審定殘廢給付標準，但其後仍有繼續進行治療復健而不能工作，102年9月24日、12月24日、103年4月18日進行清創手術、右膝關節鏡輔助手術、韌帶與皮瓣顯微手術，符合請求原領工資補償「治療中」之要件，且被上訴人於101年3月21日調解紀錄中已同意在勞保局未為不利上訴人職災傷病給付之認定前，仍願給付工資補償等語。被上訴人抗辯上訴人至遲在100年11月10日症狀已固定，再行治療已無從期待治療效果，此後僅能復健及相關矯正手術或復健，不符合勞基法「醫療中」之要件，又依勞保局101年2月9日傷病診斷書記載，上訴人至遲於101年2月9日以後可從事粗重以外之工作，故自101年2月9日亦不符合工資補償資格，且上訴人於100年11月後已因治療無果，得請領殘廢補償，而無請領工資補償之資格，上訴人請求101年12月至102年9月止之工資補償，為無理由等語。查：
⑴上訴人於100年9月22日雖經長庚醫院門診診斷為右膝伸展10
度，屈曲60度，活動範圍50度，右踝伸展40度，屈曲50度，活動範圍10度，符合勞工保險失能診斷書（一下肢三大關節中有兩大關節遺存運動失能者），目前右膝及右踝遺存永久機能顯著失能狀態（原審卷㈠第17頁)。因此長庚醫院於101年11月8日依上訴人前揭失能狀態填載失能診斷書申請上訴人失能給付，惟經勞保局以100年11月30日保給殘字第00000000000號函復上訴人謂：上訴人於100年7月19日住院手術，術後迄今「未滿1年」等，而否准上訴人申請失能給付，有上訴人提出該函附卷可考（本院卷㈠38頁至第39頁)，足徵上訴人因未符合勞工保險失能給付標準附表「上肢機能失能」失能審核五規定須經治療一年以上始得認定之規定，被上訴人據此即謂上訴人前揭失能症狀已固定，再行治療已無可期待其治療效果，不足為採，參酌上訴人嗣持續治療復於101年6月29日在長庚醫院接受右足腱轉移馬蹄內翻足矯正手術，有101年11月21日調解紀錄在卷可考(原審卷㈠第28頁至第29頁)，且上訴人申請自99年11月5日起至101年11月1日止之傷病給付，亦業經勞保局核定在案，有勞保局103年1月6日保給傷字第00000000000號函附申請資料、核定函等在卷可考(原審卷㈠第233頁、第237頁至第282頁)，據此可推知上訴人在101年11月1日前因系爭職災仍在治療中而有不能工作情事，而上訴人自101年11月2日後就其所受系爭職災之症狀仍未固定，可經再行治療得期待其治療效果之部分，未能舉證以明其實，縱上訴人嗣於102年7月4日再出具失能診斷書申請失能給付，經勞保局核准在案（原審卷㈠第234頁至第236頁），亦未能據此即謂上訴人因系爭職災於101年12月前症狀尚未固定。則上訴人得請求之原領工資補償自以發生系爭職災起迄101年11月1日。上訴人雖主張其後於102年9月24日、12月24日、103年4月18日猶進行清創手術、右膝關節鏡輔助手術、韌帶與皮瓣顯微手術，符合請求原領工資補償「治療中」之要件，且勞保局亦係於102年8月20日核准上訴人失能給付之申請云云。惟上訴人所舉前揭手術僅係上訴人於術後感染後續輔助治療之問題，尚難遽認上訴人因系爭職災自101年11月2日其殘廢症狀尚未固定而得請求原領工資補償，上訴人請求被上訴人給付101年12月起至102年9月之原領工資補償，不應准許。至被上訴人抗辯上訴人自100年6月開始即可步行50公尺以上，可自行上下樓梯（原審卷㈡第409頁、第471頁護理紀錄)，並無不能工作情事，且依上訴人提出長庚醫院101年8月9日勞工保險傷病診斷書、101年10月4日一般診斷證明書之醫囑欄內，僅分別記載「門診追蹤復健治療」、「續門診追蹤」等語(原審卷㈠第10頁、第19頁)，並無任何「仍需進行醫療行為而不能工作」情事云云。惟上訴人所受系爭職災已經勞保局審核後給付傷病給付至101年11月1日，依勞工保險條例第34條第1項規定可推認上訴人於此之前符合不能工作情事，已如前述，被上訴人所舉前揭上訴人護理紀錄、診斷證明書所載，僅係上訴人受傷後復原之歷程、療程之醫囑建議，尚難據此即謂上訴人於101年11月1日前已然能從事勞動契約中所約定之工作。被上訴人抗辯上訴人於100年11月10日或101年2月9日職災症狀已固定，可從事粗重以外工作，據以主張上訴人前揭期日後已無可請求工資補償云云，殊無可取。
⑵另上訴人雖主張被上訴人於101年3月12日於桃園勞調會調解
時，同意在勞保局未為不利於上訴人職災傷病給付之認定前，仍願依勞基法相關規定給付工資補償，據此被上訴人仍有給付101年12月起至102年9月之工資補償義務云云。惟上訴人僅請領傷病給付至101年11月1日止，未見上訴人嗣後再有請領之紀錄，故勞保局已無從為有利、或不利上訴人職災傷病給付之認定，據此兩造就被上訴人給付上訴人薪資補償所附之解除條件已不能成就，應視為被上訴人同意給付之薪資補償至101年11月1日止，始符公平，否則上訴人在不能申請職災傷病給付之情形下，仍令被上訴人無止盡繼續給付工資補償，殊非兩造達成調解內容之真意，故上訴人以被上訴人在桃園勞調會之承諾而依勞基法第59條第2款請求被上訴人給付101年12月起至102年9月之工資補償58萬元，不應准許。
⑶又被上訴人自上訴人受有系爭職害後，已給付上訴人自99年
11月起之薪資80萬0,491元，加計上訴人自勞保局請領傷病給付63萬9,463元，合計143萬9,954元，已如前述，據此計算上訴人自99年11月起至101年11月1日止原得向被上訴人請求之工資補償為139萬3,933元(58,000X24月又1日，元以下四捨五入)，則被上訴人抗辯其得依勞基法第59條本文規定抵充前揭應給付之醫療、殘廢補償金額為4萬6,021元(1,439,954-1,393,933=46,021)，為有理由，應予准許。被上訴人抗辯上訴人應領取之工資補償僅為自99年11月2日起至100年11月10日計71萬3,162元，故上訴人溢領薪資72萬6,792元之不當得利，並主張抵充云云，於逾前開4萬6,021元部分，不足為採。
㈣被上訴人抗辯抵充已給付及富邦人壽所給付34萬6,630元、
上訴人溢領之勞工保險失能給付及溢領之原領工資補償，有無理由？⒈按由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之
補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以勞動基準法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合(最高法院95年度台上字第854號裁判意旨參照)。
被上訴人與富邦人壽公司業已就上訴人醫療費用部分，給付34萬6,630元，已如前述，其中被上訴人給付14萬1,130元抵充骨粉12萬元、醫療費用，已如前述，而富邦人壽給付20萬5,500元部分，揆諸前揭說明，自可予以抵充。上訴人主張富邦人壽之保險契約為保險理賠及骨折理賠，乃專為醫療期間，為醫療目的所為填補上訴人傷害之給付，具有特定目的，不能抵充勞基法職災補償之法定義務云云，僅可抵充醫療補償云云，不足為採。
⒉綜合上述，上訴人得請求被上訴人給付醫療費用補償24萬1,
696元，經被上訴以已給付14萬1,130元抵充補償醫療費用後為10萬0,566元，加計被上訴人應給付上訴人殘廢補償25萬3,816元，合計35萬4,382元，被上訴人再以保險金20萬5,500元、4萬6,021元抵充後，上訴人請求被上訴人給付10萬2,861元，為有理由，應予准許。上訴人請求其遲延利息自起訴狀繕本送達翌日即102年10月31日起算，惟上訴人於原審始追加請求102年9月後之醫療費用7,560元部分(原審卷㈢第63頁)，其遲延利息應自該追加狀繕本送達翌日即103年7月12日起算，為兩造所不爭(本院卷㈡第144頁反面)，上訴人就此併同自起訴狀繕本送達翌日起算，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，請求被上訴人給付上訴人10萬2,861元，及其中9萬5,301元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即102年10月31日起(原審卷㈠第164頁)，其中7,560元自103年7月12日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，至上訴人請求假執行宣告部分，因被上訴人上訴利益不逾150萬元，經本院判決後已告確定，故上訴人假執行之聲請，核無必要，原審就此駁回上訴人假執行之聲請，理由不同，惟結論並無二致，此部分仍應予維持。另就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 吳鎮鑫