臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第115號上 訴 人即被上訴人 蕭淑珍訴訟代理人 王秋芬律師被上訴人即上訴人 中華民國口腔植體學會法定代理人 扶炳元訴訟代理人 邱靖貽律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年8月28日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第102號第一審判決提起上訴，蕭淑珍並為訴之追加及變更，本院於105年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人蕭淑珍後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人中華民國口腔植體學會應再給付上訴人蕭淑珍新臺幣壹拾伍萬捌仟肆佰元。
確認上訴人蕭淑珍與上訴人中華民國口腔植體學會間之僱傭關係存在。
上訴人中華民國口腔植體學會應自民國一○四年一月一日起至准許蕭淑珍復職之日止，按月於翌月五日給付上訴人蕭淑珍新臺幣叁萬叁仟元。
上訴人中華民國口腔植體學會應自民國一○二年一月一日起至准許上訴人蕭淑珍復職之日止，按月提繳新臺幣壹仟玖佰零捌元至上訴人蕭淑珍於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。
上訴人中華民國口腔植體學會之上訴、上訴人蕭淑珍之其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴人中華民國口腔植體學會上訴部分，由上訴人中華民國口腔植體學會負擔；關於上訴人蕭淑珍上訴部分，由上訴人中華民國口腔植體學會負擔百分之四十二，餘由上訴人蕭淑珍負擔。追加、變更之訴訴訟費用由上訴人中華民國口腔植體學會負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第170條、第175條、第177條第1項分別定有明文。本件被上訴人即上訴人中華民國口腔植體學會（下稱口腔植體學會）之法定代理人已於訴訟繫屬中變更為扶炳元，並經其於民國104年1月20日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及口腔植體學會第九屆第十七次理監事聯席會議中第十屆理監事通訊選舉開票結果在卷可稽（見本院卷第47、55頁），即無不合。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明及訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3、6款定有明文。查上訴人即被上訴人蕭淑珍（下逕稱其姓名）原起訴聲明為：口腔植體學會應給付蕭淑珍新台幣（下同）107萬7,008元，及自第一審言詞辯論終結日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經原審判命口腔植體學會給付66萬元本息，並駁回蕭淑珍其餘之訴，蕭淑珍提起上訴後，嗣於本院就請求口腔植體學會給付自102年1月起至103年12月之勞退雇主負擔4萬3,884元本息部分，變更為請求口腔植體學會自102年1月起至復職之日止，按月提繳1,908元至其退休金個人專戶，並於言詞辯論時聲明：㈠原判決關於駁回蕭淑珍後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，口腔植體學會應再給付蕭淑珍37萬3,124元，及其中20萬8124元，自103年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢確認兩造間僱傭關係存在。㈣口腔植體學會應自104年1月起至准許蕭淑珍復職之日止，按月給付蕭淑珍3萬3,000元。㈤口腔植體學會應自102年1月起至准許蕭淑珍復職之日止，按月提繳1,908元於勞工保險局所設立蕭淑珍退休金個人專戶（見本院卷第229頁）。經核蕭淑珍前後聲明均係主張遭口腔植體學會違法解僱之同一基礎事實，且兩造既爭執僱傭關係存否，本件應以該法律關係為據，其所為訴之追加（即前開聲明㈢、㈣）及變更（即前開聲明㈤），合於前揭規定，應予准許。
乙、實體方面
一、蕭淑珍主張：伊自101年3月15日起受僱於口腔植體學會，擔任執行秘書，約定每月薪資3萬3,000元。詎口腔植體學會之理事長何擇榮於101年11月28日無故要求伊去職，翌日又指派財務主委奚臺陽轉知希望伊離職之意，另於101年11月30日發出存證信函，以伊不能勝任工作、曠職、先前常不假外出為由而予解雇。伊即於101年12月5日以存證信函通知口腔植體學會，依該學會章程第3章第15條規定，聘免工作人員屬口腔植體學會之理事會職權，非理事長得片面決定，其解僱之意思表示無效。又伊係奉口腔植體學會秘書長宋志豪之命，自101年11月30日至同年12月2日擔任工作人員隨同出訪日本東京，並無曠職，且伊擔任口腔植體學會之秘書工作業已8個月有餘，並無不能勝任之情事，外出洽公均有告知相關主管及同仁，亦無不假外出之情。詎口腔植體學會竟於101年12月7日更換辦公室門鎖，讓伊無法進入工作場所，茲因口腔植體學會解僱行為違反法律規定而無效，兩造僱傭關係仍繼續存在。爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭之法律關係，求為命口腔植體學會給付伊自101年12月至103年12月之薪資82萬5,000元、年終獎金14萬4,375元及三節獎金1萬2,000元、差旅費4萬5,492元及加班費6,257元等合計103萬3,124元，暨加計其中86萬8,124元（即上開年終、三節獎金、差旅費、加班費及薪資66萬元部分）自103年8月14日起算法定遲延利息；並自104年1月起至准許伊復職之日止，按月給付3萬3,000元，及自102年1月起至准許伊復職之日止，按月提繳1,908元於勞工保險局所設立伊退休金個人專戶之判決。（原審判決口腔植體學會應給付蕭淑珍66萬元本息，而駁回蕭淑珍其餘請求。兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴，蕭淑珍並為訴之變更及追加，至超逾上開部分〈即薪資16萬5,000元之法定遲延利息部分〉，未據蕭淑珍聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回蕭淑珍後開第⒉項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，口腔植體學會應再給付蕭淑珍37萬3,124元，及其中20萬8,124元，自103年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊確認兩造間僱傭關係存在。⒋口腔植體學會應自104年1月起至准許蕭淑珍復職之日止，按月給付蕭淑珍3萬3,000元。⒌口腔植體學會應自102年1月起至准許蕭淑珍復職之日止，按月提繳1,908元於勞工保險局所設立蕭淑珍退休金個人專戶。㈡答辯聲明：口腔植體學會之上訴駁回。
二、口腔植體學會則以：伊之常務理事會即為理事會，而理事長對內綜理督導會務，所聘僱之人員均應接受理事長督導。雖蕭淑珍稱其受秘書長宋志豪之命隨團前往日本參訪，惟伊已明確告知蕭淑珍不得前往日本，亦不得預支款項，蕭淑珍卻仍違背指令，擅向出納人員李麗琴預支5萬元零用金，且未事先請假即前往日本。加以蕭淑珍經常不假外出，其於101年11月24日未經簽核程序，擅向喜憨兒烘焙餐廳訂購200份伴手禮盒共8萬元，確已不能勝任工作，且違反勞動契約情節重大，是伊於101年11月30日以存證信函解雇蕭淑珍，並於同日召開第1次臨時常務理事會議決議通過解僱蕭淑珍。
伊已合法終止兩造間之僱傭契約，並依法給付蕭淑珍預告工資1萬1,000元、資遣費1萬2,070元、101年12月份6日薪資6,600元，並補發薪資780元及加班費1萬2,357元，則兩造已無其他債權債務關係，蕭淑珍各項給付請求均屬無據等語，資為抗辯。並於本院㈠上訴聲明：⒈原判決不利於口腔植體學會部分廢棄。⒉上開廢棄部分，蕭淑珍第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：蕭淑珍之上訴及追加、變更之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第63頁反面至64頁、第68頁）：
㈠口腔植體學會為依法設立、非以營利為目的之社團法人，有當事人能力。
㈡蕭淑珍自101年3月15日起受僱於口腔植體學會，擔任執行秘書，每月薪資3萬3,000元。
㈢口腔植體學會以蕭淑珍不能勝任工作、101年11月30日曠職
、之前常不假外出為由，而於101年11月30日以新莊郵局第2273號存證信函（下稱第2273號存證信函）解雇蕭淑珍。蕭淑珍於101年12月3日經會計李麗琴轉交收受第2273號存證信函影本。
㈣蕭淑珍於101年12月5日以臺北南陽郵局第2671號存證信函（下稱第2671號存證信函）通知口腔植體學會解雇不合法。
㈤蕭淑珍於101年11月30日至同年12月2日隨口腔植體學會所組
日本參訪團前往日本東京，事先未以書面向口腔植體學會請假。
㈥蕭淑珍於101年12月7日上班時，發現辦公室門鎖遭撤換，無法進入。
㈦口腔植體學會於102年3月間給付蕭淑珍預告工資10日共1萬1,000元、資遣費1萬2,070元、12月份6天工資6,600元。
㈧蕭淑珍於101年11月29日以參訪日本需支出膳食費及購買紀
念禮物為由，預支5萬元、1萬元，事後尚未檢具支出單據以核銷。
㈨口腔植體學會101年12月16日第9屆第7次理監事會議紀錄之內容為真實。
㈩口腔植體學會並未制訂國外差旅費之給付標準。
101年11月29日奚臺陽與蕭淑珍之錄音內容顯示：奚臺陽一
開始即表示之前宋開書出國所需費用都是回來以後再申報，為何這次有先帶錢出去之必要，請蕭淑珍說明，蕭淑珍表示不清楚，請奚臺陽指示其辦理，奚臺陽表示那錢先停下來，回來再說以後，蕭淑珍又稱「反正結的錢，必須用的錢，我就讓秘書長先，我一會就請秘書長先領錢好了」，奚臺陽接著說「至少宋開書出國，他也沒有說先給他一筆錢，那回來再結算。事情就先到這邊，祝你們旅途愉快」，之後奚臺陽開始與蕭淑珍談及口腔植體學會理事長要蕭淑珍離職，希望大家好聚好散等，並未提到不准蕭淑珍出國，或出國需請假、自費等事。
上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第64頁反
面）之全國性及區級人民團體立案證書、第2273號存證信函、第2671號存證信函、口腔植體學會預支表證明單、口腔植體學會102年2月27日函、口腔植體學會第9屆第7次理監事聯席會議紀錄（草稿）、原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈠第41頁、第11頁、第12至19頁、第47至48頁、第88頁、第99至102頁、㈡第78至81頁），堪信為真實。
四、蕭淑珍主張其自101年3月15日起受僱於口腔植體學會，擔任執行秘書，每月薪資3萬3,000元，卻遭口腔植體學會於101年11月30日非法解僱，是兩造僱傭關係仍繼續存在，伊自得請求口腔植體學會給付薪資、三節獎金及加班費等語，為口腔植體學會所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於104年2月5日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第64頁，並依本院論述之先後及妥適，而調整其順序、內容）：
㈠口腔植體學會解雇蕭淑珍之程序是否符合口腔植體學會章程
第15條、第21條之規定？㈡口腔植體學會以蕭淑珍不能勝任工作及違反勞動契約情節重
大為由，而依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款解雇，是否合法？㈢蕭淑珍得否請求口腔植體協會給付以下項目及金額：
⒈自101年12月1日至103年12月止之薪資共82萬5,000元（33
,000×25個月＝825,000）及自104年1月起至准許蕭淑珍復職日止之每月薪資3萬3,000元？⒉101年3月至103年12月之三節獎金共15萬6,375元（年終獎
金14萬4,375元＋102、103年度之端午、中秋節獎金共1萬2,000元）？⒊101年11月30日至同年12月2日之差旅費4萬5,492元及加班
費6,257元？⒋自102年1月起至准許蕭淑珍復職之日止，按月提繳1,908
元至蕭淑珍之勞工退休金個人專戶？
五、茲論述如下：㈠何擇榮代表口腔植體學會解雇蕭淑珍，雖未符該學會章程所定程序，惟嗣經理事會追認，已對口腔植體學會發生效力：
⒈按人民團體依其章程聘僱工作人員，辦理會務、業務。人
民團體理事會議之決議，以理事過半數之出席，出席人數過半數或較多數之同意行之。人民團體理事應親自出席理事會議，不得委託他人代理。人民團體法第24條、第29條第2項、第31條前段定有明文。又被上訴人聘免工作人員，應經理事會決議，而理事會議應經過半數理事之出席，不得委託出席，此觀該學會章程第15條第4項、第21條規定、第27條、第28條規定甚明（見原審卷㈠第169至170頁）。查口腔植體學會固於101年11月30日晚間10時30分許召開臨時常務理事會議，決議終止兩造間僱傭關係，有該臨時常務理事會議紀錄可稽（見原審卷㈠第87頁）。惟證人即口腔植體學會秘書李麗琴證稱：101年11月30日常務理事會當日有討論蕭淑珍去職，沒有結論，當日中南部的人沒到，伊有請溫醫師補簽名，他當日沒有出席（見原審卷㈠第201頁）等語，而當時常務理事共9人，為兩造所不爭執（見本院卷第199頁反面），依上開會議紀錄所載出席者有何擇榮、郭雨文、蘇國裕、王成志、溫世故等5人，扣除溫世故外，僅4人實際出席，其餘朱裕華、吳映德、洪昭民3人係委託出席，則該次會議出席人數僅4人未逾半數，自不合法，遑論口腔植體學會聘免工作人員須經理事會決議，並非常務理事會議或理事長所得單獨決定。
⒉次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本
人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。又代表與代理固不相同，惟關於人民團體機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表人民團體所為之法律行為，若經該人民團體承認，即對之發生效力。查理事長對外代表口腔植體學會，口腔植體學會章程第16條亦有明訂，是前口腔植體學會理事長何擇榮未經理事會決議，即逕以口腔植體學會名義，於101年11月30日下午7時，以第2273號存證信函通知蕭淑珍終止僱傭關係，應屬無權代理行為。然口腔植體學會已於101年12月16日召開第9屆第7次理監事聯席會議追認終止兩造間之僱傭關係，有該會議紀錄附卷可佐（見原審卷㈠第99至102頁），依上開說明，何擇榮之無權代理行為，既經口腔植體學會理事會承認，即應對口腔植體學會發生效力。是以蕭淑珍主張口腔植體學會解雇伊之程序，因違反口腔植體學會章程第15條、第21條之規定而無效云云，尚無足採。
㈡蕭淑珍並無不能勝任工作或違反勞動契約情節重大，口腔植體學會終止兩造勞動契約，並不合法：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止
勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，而勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第688號、96年度台上字第2630號判決要旨參照）。故於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，應就雇主是否有通知改善後，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以符合解僱最後手段性之要求。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款解僱勞工要件。經查：
⑴口腔植體學會雖指蕭淑珍經常遲到或不假外出，屢經理
事長糾正而不見改善云云，為蕭淑珍所否認，且證人李麗琴證稱：蕭淑珍有時會告訴我們出去辦事情，這種事情我們也經常有，蕭淑珍工作比較大，伊不是很清楚她是否須經常外出（見原審卷㈠第199頁反面）等語，已難認蕭淑珍有何經常遲到或不假外出之行為。況倘蕭淑珍確有經常遲到或不假外出，衡情口腔植體學會自應告誡以斥其改善，惟迄未就此提出任何事證以實其說，自難憑採。
⑵蕭淑珍主張伊向喜憨兒烘焙餐廳所訂購禮餅，係供年度
會員大會愛心活動使用，101年11月24日致贈與會記者、次日更由何擇榮致贈與會醫師等情，業據其提出活動
DM、感謝狀、口腔植體學會會訊等為證（見原審卷㈠第77至82頁）。參以證人即口腔植體學會秘書長宋志豪證稱：伊與理事長在發放禮品前應知道蕭淑珍向喜憨兒烘焙餐廳訂購禮餅，均無反對之意思，此次大會所購買物品，係主辦的學術主委負責，據伊所知，他對於購買喜憨兒禮品並不反對（見原審卷㈡第67頁反面），足見蕭淑珍並無未經核准擅自訂購禮餅之情事。況口腔植體學會自承無法否認該訂單，故勉強接受並付款（見本院卷第205頁）等語，事後復未就蕭淑珍不依章程第15條第5項規定之程序，簽請理事會決議乙節，有所懲戒，益徵口腔植體學會確無反對之意。是以口腔植體學會抗辯稱蕭淑珍於101年11月24日，未經核准擅自向喜憨兒烘焙餐廳訂購200份金額高達8萬元之伴手禮，已不能勝任工作云云，洵無可採。再者，縱認蕭淑珍確有不遵程序擅訂禮餅之情，惟口腔植體學會未經告誡，給予蕭淑珍改善機會，即逕以此為由解僱蕭淑珍，亦不符最後手段性原則，自非合法。
⑶口腔植體學會辯以蕭淑珍未隨同前往日本前，理事長曾
指派奚臺陽、郭雨文轉知蕭淑珍不得前往云云，固舉證人奚臺陽證稱：理事長何擇榮指派伊告知蕭淑珍不得隨隊至日本參訪並支領預支款，伊與蕭淑珍、曾齡慧於101年11月29日下午3時許，約在學會附近的許昌街餐廳見面，伊告知沒有這項支出，不可行，不管出國、領錢都不行，蕭淑珍聽了沒有反應（見原審卷㈠第203頁）云云為據。惟101年11月29日奚臺陽與蕭淑珍之對話內容為：奚臺陽一開始即表示之前宋開書出國所需費用都是回來以後再申報，為何這次有先帶錢出去之必要，請蕭淑珍說明，蕭淑珍表示不清楚，請奚臺陽指示其辦理，奚臺陽表示那錢先停下來，回來再說以後，蕭淑珍又稱「反正結的錢，必須用的錢，我就讓秘書長先，我一會就請秘書長先領錢好了」，奚臺陽接著說「至少宋開書出國，他也沒有說先給他一筆錢，那回來再結算；事情就先到這邊，祝你們旅途愉快」，之後奚臺陽開始與蕭淑珍談及口腔植體學會理事長要蕭淑珍離職，希望大家好聚好散等，並未提到不准蕭淑珍出國，或出國需請假、自費等事，此為兩造所不爭執，且有錄音光碟及譯文、勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第233至235頁、㈡第13至16頁、第78至81頁），難認奚臺陽前揭證詞為真實。又證人郭雨文證稱：101年12月3日理事長叫伊與奚臺陽去向蕭淑珍說去日本的費用要自己付，因為學會沒有幫秘書付費出國之慣例，如果不願意聽理事長的指示，兩邊就好聚好散（見原審卷㈠第205反面）等語，益徵奚臺陽、郭雨文僅向蕭淑珍傳達隨團前往日本之費用，要自行負擔，並未提及理事長不准蕭淑珍隨團前往日本。另證人即前口腔植體學會秘書長宋志豪證稱：口腔植體學會並不大，通常都是理事長、財務主委及伊在決定事情，說明書（見原審卷㈠第22頁）係蕭淑珍至伊診所，口述由伊診所助理繕打，伊閱覽無誤後親簽，伊不知道財務主委及理事長已表示蕭淑珍不可出國，蕭淑珍亦未告知伊此事或已得到同意，因出國參訪事宜係蕭淑珍在張羅，伊並無理由反對蕭淑珍隨團出國參訪，嚴格來說是要理事會同意蕭淑珍得否公費出國，後來伊在原審作證後看到原審判決書，覺得伊所簽署說明書中稱「奉命隨團出訪」是有瑕疵的，但當時並不覺得有何問題，當時蕭淑珍表示要一起去日本，伊沒有權利及理由反對，就說好啊，如果伊得知理事長不同意蕭淑珍隨團出訪，伊就不會讓她同去，因為依學會章程第21條規定，伊不得違背理事長的命令，但理事長何擇榮直至我們出訪回來後，均未告知蕭淑珍不得隨團出訪；平常請假都是口頭或簡訊，只有請長假才會有假單，伊認為因為伊及理事會都知道蕭淑珍出國乙事，所以應該不用假單（見本院卷第110頁反面至第112頁、原審卷㈡第67頁）等語，可見蕭淑珍並非不遵理事長命令執意隨團前往日本，且理事長及秘書長均已得知蕭淑珍隨團前往日本，亦無未告假之問題。至宋志豪所稱伊若知情理事長不同意蕭淑珍隨團出訪，伊就不會讓她同去，伊係原審作證後才得知學會理監事會議紀錄中並未討論及決議蕭淑珍能否去日本乙事等語，要屬事後附合口腔植體學會之說詞，尚難認理事長何擇榮於蕭淑珍出國前即曾告知不得出國。再者，日本參訪團事宜，為理事長交辦事項，有工作交辦單附卷可參（見本院卷第163頁），蕭淑珍復因張羅此事而獲秘書長同意隨團出訪，自屬因公出國，而口腔植體學會請假及休假規定僅規範國定假日、婚假、產假、喪假、病假、事假、休假之請假手續，並未明訂公假須經簽核（見原審卷㈠第157至158頁），徵以理事長、秘書長均已知情此事，自無再以書面請假之必要。是以口腔植體學會抗辯稱蕭淑珍不服從理事長指揮監督及未事先書面請假即出國云云，自無足取。
⑷又口腔植體學會辯稱：蕭淑珍於101年11月29日以參訪
日本為由，未經理事長簽核，即填寫預支證明單向出納李麗琴預支5萬元及1萬元零用金，有預支表證明單、經通國際專利商標事務所102年1月4日（102）易律字第005號函等為證（見原審卷㈠第47至49頁），並經證人李麗琴、奚臺陽證述無誤（見原審卷㈠第198頁、第203頁），堪認為真實。惟證人宋志豪證稱：蕭淑珍為秘書處人員，聽從伊指揮做事，蕭淑珍於101年11月30日至同年12月2日隨行前往日本參訪，係伊所決定，因出訪需購買禮品，蕭淑珍表示要預支款項，伊也有同意，但具體金額已忘記，預支款項係供參訪團使用；學會動支款項，例如超過10萬元以上，須經理事會同意，但買文具等數千元以內的支出，應該不需要，至1萬元以上至10萬元以下之支出，伊會與理事長及財務主委事先聯繫確認沒問題才會支出，蕭淑珍有告知伊要預支一些款項零用，但未說明金額大小，亦未詢問金額，伊以為係幾千元，所以不需經理事會同意，伊亦未與理事長、財務主委確認，後來蕭淑珍才告知預支款是5萬元（見原審卷㈡第63至68頁、見本院卷第111頁）等語，可見蕭淑珍係經秘書長宋志豪同意向出納預支零用金，以供出訪日本之用。證人宋志豪另證稱：口腔植體學會僅有章程，並無制訂相關處務規則或業務規範（見本院卷第113頁）等語，是上開金額超出秘書長所得決定範圍，自非蕭淑珍所得知悉，支領程序縱有疏失，亦屬宋志豪之過，非可歸責於蕭淑珍。再者，何擇榮雖曾指由奚臺陽、郭雨文轉知蕭淑珍需自費出國，惟秘書長宋志豪既表示蕭淑珍係「奉命隨團出訪」，有其出具之說明書可參（見原審卷㈠第22頁），且復證稱：伊係第一次擔任學會秘書長，不清楚之前的慣例，後來伊參考其他作法，實際上經費不足，伊應沒有權利讓秘書等得以公費出國，讓蕭淑珍公費出國，伊可能有所疏失；除了本件日本參訪行程外，學會並未舉辦過任何出國參訪行程有帶秘書同行（見本院卷第110頁反面至113頁）等語，故蕭淑珍主觀認知秘書長已同意其隨團出訪日本，則其向奚臺陽表示：「如果理事長想貫徹他的指令請理事長去跟秘書長說，讓秘書長來跟我說，我必須尊重我的老闆，我的老闆是祕書長，那秘書長怎麼指示，那我就怎麼辦嘍」（見原審卷㈡第80頁）等語，核屬不知如何遵從所為陳述，且其既請求理事長與秘書長溝通此事，何擇榮與宋志豪既未就此事溝通協調並明告蕭淑珍以資遵行，實難認蕭淑珍有何拒絕服從理事長命令之情事。是以口腔植體學會抗辯稱蕭淑珍拒絕受理事長指揮監督，一再逾越權限甚至抗命云云，亦無足取。
⑸綜此，口腔植體學會並未舉證證明蕭淑珍有何經常遲到
、不假外出、懈怠、越權及不服從理事長指揮監督等情事，則其以此為由抗辯稱蕭淑珍已不能勝任工作，而依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約云云，自不合法。
⒉次按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得
不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款固定有明文。惟查，口腔植體學會雖辯以蕭淑珍一再否認理事長之指揮監督權限，僅認宋志豪為其雇主，更拒絕接受勸阻隨團出國參訪，兩造間已因此產生信賴基礎之破綻，而屬情節重大云云，為蕭淑珍所否認，其復未就此舉證以實其說，自難憑信。而蕭淑珍並無經常遲到、不假外出、懈怠、越權及不服從理事長指揮監督等情事，已如前述，則口腔植體學會復以此為由抗辯稱蕭淑珍違反勞動契約或工作規則情節重大，而依上開規定終止勞動契約云云，亦非合法。
⒊準此，蕭淑珍並無不能勝任工作或違反勞動契約情節重大
，口腔植體學會依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款規定終止兩造勞動契約，並不合法，兩造間僱傭關係仍然存在。從而，蕭淑珍請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據。
㈢關於蕭淑珍得請求口腔植體協會給付之項目及金額：
⒈自101年12月至103年12月之薪資共81萬8,400元及自104年1月起至准許蕭淑珍復職日止之每月薪資3萬3,000元：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。另僱傭契約之特色在於人格、經濟、組織、階級上之從屬性，是受僱人自須服從僱用人對於其勞動力之調配、工時、工作地點、工作方法及程序之指示而提供勞務。因之，受僱人提供之勞務須經僱用人之協力始得完成。經查：
①口腔植體學會於101年11月30日以第2273號存證信函
終止兩造間之勞動契約，並不合法，業如前述，且該存證信函已預示拒絕受領蕭淑珍給付勞務，而蕭淑珍並於同年12月5日以第2671號存證信函通知口腔植體學會解雇不合法，堪認蕭淑珍已將準備給付之事情通知口腔植體學會，然口腔植體學會仍於101年12月7日更換門鎖，拒絕蕭淑珍進入上班場所，則口腔植體學會自應負受領遲延之責。又口腔植體學會於受領遲延後，並未再對蕭淑珍表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，並催告蕭淑珍給付，依上開說明，口腔植體學會受領勞務遲延尚未終了，蕭淑珍無須補服勞務，即得請求報酬。
②兩造間僱傭關係既未因終止而消滅，而蕭淑珍每月薪
資為3萬3,000元，口腔植體學會並已給付101年12月份6日薪資共6,600元，為兩造所不爭執，則蕭淑珍請求口腔植體學會給付101年12月至103年12月份薪資共81萬8,400元（33,000×25個月－6,600＝818,400），及其中66萬元自103年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。
⑵次按89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，
將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。配合上開修正，92年2月7日修正公布、於同年9月1日施行之同法第522條第2項，乃一併修正增訂關於附條件之請求，亦得聲請為假扣押之規定。而本院前著關於「在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」之46年台上字第745號判例，因民事訴訟法第246條之修正已不合時宜，經最高法院95年8月1日民事庭決議應不再援用。準此，則請求之附有條件者，於上開各法條修（增）訂後，如有預為請求之必要時，已非不得提起將來給付之訴（最高法院95年度台上字第1936號判決意旨參照）。是以債務人如對於債權人請求所由生之法律關係有所爭執，或對於繼續性之債務，就已屆履行期之債務，有不為履行或拒絕履行之情形，即得認債務人就未屆履行期部分，有到期不履行之虞，債權人自得提起將來給付之訴。查兩造間僱傭關係並未因終止而消滅，因口腔植體學會以第2273號存證信函為終止之意思表示，足認其已為拒絕受領蕭淑珍勞務給付之意思通知，蕭淑珍並以第2671號存證信函表示反對，且迄本院言詞辯論終結時，一再抗辯與蕭淑珍已合法終止僱傭關係，可見口腔植體學會預示拒絕受領蕭淑珍勞務給付，依上開說明，蕭淑珍無催告口腔植體學會受領其勞務，亦無補服勞務之義務，口腔植體學會既有受領勞務遲延之情形，將來亦有不履行其應給付蕭淑珍薪資義務之虞。又蕭淑珍主張口腔植體學會係於每月5日發給上個月薪資，為口腔植體學會所不爭執（見本院卷第229頁反面），從而，蕭淑珍請求口腔植體學會應自104年1月起至復職日止，按月於翌月之五日給付到期及未到期之每月薪資3萬3,000元，亦屬有據。
⒉蕭淑珍不得請求口腔植體學會給付三節獎金15萬6,375元：
⑴按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言；所謂「其他任何名義之經常性給付」，係指「紅利。獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中秋節給與之獎金。…」以外之給與，勞基法施行細則第10條亦有明定。準此，春節、端午節、中秋節給與之節金，乃獎勵、恩惠性之給與，非屬勞動之對價，其發放與否及金額比例，攸關雇主年度盈收及勞工年度表現優劣，雇主並無當然之給付義務。
⑵蕭淑珍主張口腔植體學會循例每年均會發放員工2.5個
月年終獎金及端午節、中秋節獎金各3,000元，固提出考績獎金發放表、年終獎金發放表為證（見原審卷㈠第
11 7至118頁）。惟口腔植體學會秘書處係按年度簽請核示發放各項獎金，口腔植體學會則有准駁或裁減數額之權利，此觀卷附簽呈3紙甚明（見原審卷㈡第140至142），且蕭淑珍自承：伊依上開資料簽請理事長循往例發放考績獎金1個月、年終獎金1.5個月，並請求發放端午節、中秋節獎金各5千元，但理事長只簽核端午節獎金3千元，其他的沒有核示，但之後有發中秋節、端午節獎金各3千元，年終與考績因其已經離職，所以未領到（見原審卷㈡第136頁反面）等語，亦見蕭淑珍簽請口腔植體學會核發之各項獎金，僅中秋節、端午節獎金各3,000元外，其餘並未獲口腔植體學會同意。由此可知口腔植體學會所發放員工三節獎金，其性質為獎勵、恩惠性之給與，口腔植體學會自有裁量餘地。至蕭淑珍所提口腔植體學會86年至101年收支表暨收支憑證（見本院卷第173至197頁），僅能證明口腔植體學會86年至101年確有年節獎金之支出，不代表所有員工包含蕭淑珍必能領取獎金。此外，蕭淑珍復未就口腔植體學會曾頒布三節獎金發放準則明訂一般員工於通常情形下，均得領取一定數額之獎金，或其曾與口腔植體學會約定三節均得按時領取固定金額之獎金，難認口腔植體學會所發放之三節獎金屬勞務之對價，自無給付之義務。是以口腔植體學會抗辯稱三節獎金非固定發放，亦非每人均可獲得，需考核員工之工作表現等語，尚堪採信。從而，蕭淑珍請求口腔植體學會給付自101年3月至103年12月之年終獎金共14萬4,375元及102、103年度之端午節、中秋節獎金共1萬2,000元，合計15萬6,375元，暨自103年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據。
⒊蕭淑珍不得請求口腔植體學會給付差旅費4萬5,492元及加班費6,257元：
查口腔植體學會並非公務機關，亦未制訂國外差旅費之給付標準，為兩造所不爭執，則蕭淑珍主張依公務人員國外出差報支要點所定每日美金316元（以匯率29元換算為2萬7,429元）計算，已屬無稽。又蕭淑珍雖徵得秘書長宋志豪同意隨團出訪日本，惟依前揭奚臺陽、郭雨文證詞，可知理事長何擇榮已明確向蕭淑珍傳達若要隨團前往日本，須自行負擔費用。參以宋志豪證稱：伊沒有權利讓秘書等得以公費出國，當時蕭淑珍表示要一起去日本，伊沒有權利及理由反對，就說好啊，除了本次日本參訪行程外，學會並未舉辦過任何出國參訪有帶秘書同行（見本院卷第110頁反面至111頁）等語，可見蕭淑珍係主動向秘書長宋志豪請求一同前往日本，而經宋志豪同意，然理事長既於行前託人傳達應自費，則蕭淑珍自不得以公費隨團出訪。
另蕭淑珍並未舉證證明其於隨團前往日本期間有何超時工作情事，徒言以101年11月30日加班6小時、同年12月1日加班10小時、同年月2日加班8小時計算加班費云云，洵無足取。從而，蕭淑珍請求口腔植體學會給付差旅費4萬5,492元（27,492＋機票1萬8,000元＝45,492）及出國期間之加班費6,257元，暨自103年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦乏所據。
⒋口腔植體學會應自102年1月起至准許蕭淑珍復職之日止，
按月提繳1,908元至蕭淑珍於勞工保險局所設之勞工退休金個人專戶：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休
金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號判決意旨參照）。
⑵查兩造間之勞動契約仍有效存在，已如前述，口腔植體
學會既為蕭淑珍雇主，依法有於蕭淑珍任職期間按月為蕭淑珍提繳勞工退休金之義務。又被上訴人應按月為上訴人提撥之退休金為1,908元，有蕭淑珍已繳納勞工個人專戶明細資料附卷足參（見原審卷㈠第32頁）。口腔植體學會自認已於101年11月30日以第2273號存證信函合法終止勞動契約，而未再依蕭淑珍每月實領工資為蕭淑珍提繳勞工退休金，則依上開說明，蕭淑珍請求口腔植體學會應自102年1月起至准許蕭淑珍復職之日止，按月提繳1,908元至其於勞工保險局所設之勞工退休金個人專戶，即屬有據。
六、綜上所述，蕭淑珍依民事訴訟法第247條之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭之法律關係，請求口腔植體學會給付81萬8,400元暨加計其中66萬元自103年8月14日起算之法定遲延利息，及自104年1月1日起至准許蕭淑珍復職之日止，按月於翌月之五日給付3萬3,000元，另自102年1月1日起至准許蕭淑珍復職之日止，按月提繳1,908元至蕭淑珍於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就其中口腔植體學會應給付15萬8,400元薪資部分，為蕭淑珍敗訴之判決，尚有未合，蕭淑珍上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許部分，原審就口腔植體學會應給付薪資66萬元本息部分，為蕭淑珍勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為蕭淑珍敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，口腔植體學會之上訴、蕭淑珍之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又蕭淑珍追加、變更之訴，均有理由，爰判決如主文第3項、第4項、第5項所示。
七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件蕭淑珍之上訴為一部有理由、一部無理由，其追加、變更之訴均為有理由；口腔植體學會之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
勞工法庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 朱漢寶法 官 李昆霖正本係照原本作成。
中華民國口腔植體學會如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
蕭淑珍不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書記官 張郁琳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。