臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第116號上 訴 人 劉芸禔（原名劉文湘）被 上訴 人 台灣小肥羊餐飲事業有限公司兼 法 定代 理 人 洪克良追 加 被告 小肥牛餐飲事業有限公司兼 法 定代 理 人 李世文共 同訴訟代理人 謝進益律師複 代理 人 陳貞吟律師
陳建霖律師李依蓉律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年10月17日臺灣新竹地方法院102年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部份，台灣小肥羊餐飲事業有限公司應給付上訴人新臺幣參萬肆仟參佰捌拾參元及自民國一百零一年九月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
廢棄改判部份，第一、二審訴訟費用由台灣小肥羊餐飲事業有限公司負擔，駁回上訴及追加之訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：依公司法第25條規定，解散之公司，於清算範圍內，視為尚未
解散，經查，被上訴人台灣小肥羊餐飲事業有限公司（下稱小肥羊公司）經股東決議解散，進行清算程序，於清算程序中由全體股東選任丙○○為清算人乙節，有經濟部104年2月16日經授中字第00000000000號函、營利事業清算申報書、經濟部中部辦公室104年8月14日經中三字第00000000000號函與所附之公司變更登記表、公司章程在卷可稽（本院卷二第126頁、第189頁，本院卷三第37-44頁、第57-59頁），故其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
復按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人於原審主張其與被上訴人間有僱傭關係存在，詎被上訴人違法終止，並有違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條第1項之行為，上訴人因而受有損害，爰於原審訴請確認僱傭關係存在，並依僱傭契約關係、性平法第26條、第29條、民法第184條、第188條等規定，請求被上訴人給付薪資並負損害賠償責任；後於本院主張：小肥羊公司屬小肥牛餐飲事業有限公司（下稱小肥牛公司）之直營店，小肥牛公司應為雇主，由其給付薪資，如鈞院認僱傭契約之當事人為小肥羊公司，則應由小肥羊公司給付薪資；又小肥牛公司既為雇主，該公司與其法定代理人甲○○即與被上訴人負共同侵權行為之損害賠償責任，爰追加以小肥牛公司與其法定代理人甲○○為被告（本院卷二第85頁、第129頁），先位請求追加被告給付薪資新臺幣（下同）45萬4500元，如認無理由，則備位請求上訴人給付薪資，另追加被告應與被上訴人連帶給付慰撫金20萬元，雖為被上訴人與追加被告不同意（本院卷三第16頁及反面），惟上開訴之追加與原訴之爭點，經核均涉上開僱傭契約是否合法終止與是否違反上開性平法規定，訴訟及證據資料應得以相互援用，揆諸上開說明，其所請求之基礎事實應屬同一，於法尚屬有據，應予准許。
貳、實體部分：上訴人主張：
㈠上訴人於民國100年10月間透過小肥牛公司於人力網站所刊登
之徵人啟事，應徵「櫃檯出納」職位，經指派於同年11月1日至小肥羊公司竹科店（下稱竹科店）任職，約定每月薪資為新臺幣（下同）2萬5000元（含全勤獎金2000元），店長當時雖曾表示出納職位亦需先接受2週外場服務訓練實習，惟之後店長告知將有訴外人即另名員工蔡佩樺與上訴人競職出納工作，上訴人因而未調回櫃檯出納職務，仍繼續擔任外場工作，上訴人當時已懷孕，行動無法如18歲以下建教生般快速靈活，屢受同僚奚落、排擠，甚至惡言相向，店長不僅未主動協調排解，還放任此不利於孕婦的工作環境長期存在，更在12月份班表中安排上訴人自15日至23日連續上班9日，企圖迫使上訴人自行離職，以規避將來可能需支付產假期間薪資，已侵害上訴人之工作權。嗣上訴人於100年12月18日突遭被要求於同年月31日自行離職，並於翌日威脅上訴人若不自行離職即不發給12月份薪資，並提出人事異動申請單要求上訴人填寫，上訴人爰依勞動基準法（下稱勞基法）第51條規定，請求改調較為輕易之工作，仍遭拒絕。後於100年12月20日，店長說明總公司指示上訴人必須趕快離職，上訴人乃於100年12月22日向新竹市政府勞工處對小肥羊公司提出申訴，詎小肥羊公司通知已經資遣，於翌日起毋須再上班，上訴人即以100年12月24日以名間郵局第52號存證信函通知非其自願離職。
㈡新竹市政府認小肥羊公司已違反性平法第11條第1項及第36條
規定，而以101年5月28日府勞動字第0000000000號裁處書，處以罰鍰10萬元，行政院勞工委員會（下稱勞委會）雖因小肥羊公司提起訴願，以勞訴字第0000000000號訴願決定書撤銷原處分，惟新竹市政府另以102年1月2日以府勞動字第0000000000號裁處書，認小肥羊公司違反性平法規定，處罰鍰11萬元，勞委會並以勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回小肥羊公司之訴願，可見被上訴人、追加被告確已違反性平法第7條、第8條、第10條、第11條第1項、第26條及第29條規定。
㈢被上訴人、追加被告因前開違反性平法，其終止兩造間僱傭契
約並資遣上訴人，即屬無效，上訴人自得請求依僱傭關係、民法第487條及性平法第26條規定，先位請求追加被告給付薪資與獎金等共計45萬4500元（即：1、自100年12月23日起至102年5月23日止，共計17個月之薪資42萬5000元；2、101年之年終獎金（1個月薪資）2萬5000元；3、101年之三節（過年、端午節、中秋節）禮金各1000元，共3,000元；4、102年之端午節禮金1000元；5、生日禮卷500元。），及自起訴狀繕本送達翌日（101年9月20日）起至清償日止按年息5%計算之利息；如認僱主為上訴人，則備位請求該公司給付上開45萬4500元本息；又被上訴人、追加被告違反性平法前開規定，致上訴人受有前開未能受領45萬4500元薪資、獎金，並依民法第195條規定與性平法第29條規定，請求被上訴人、追加被告連帶給付精神慰撫金20萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（101年9月20日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
被上訴人、追加被告辯稱：
㈠小肥羊公司為獨立公司，上訴人與小肥牛公司間並無上訴人所
指稱之僱傭關係存在，其主張追加被告應負前開給付薪資與損害賠償責任，即無理由。
㈡而上訴人應徵小肥羊公司之櫃檯出納職務，小肥羊公司已說明
各分店之出納人員均須先經過外場接待訓練，於主管認為適格後始專責帳務處理，上訴人遂同意先進行餐廳外場實習，於100年11月1日到職，並於同年月4日簽署「試用同意書」（下稱系爭同意書），與小肥羊公司約定至少1.5至3個月之試用期，該同意書已載明於試用期間如未符合公司要求標準時，小肥羊公司得不予任用，以及如未遵守工作規則時，公司亦得通知自動離職、逕行解雇或為其他處分，小肥羊公司後另晉用蔡佩樺進行出納人員之試用，並向上訴人與蔡佩樺說明將擇優錄取擔任該職務，該二人均表同意，後小肥羊公司考量上訴人於試用期間，與同事相處不佳，工作效率不佳，屢屢出現疏失等情，顯然無法勝任餐飲服務工作，且蔡佩樺之工作表現亦優於上訴人，是以小肥羊公司故於100年12月18日擇優錄取蔡佩樺，並依系爭同意書前開約定，告知上訴人工作至當月月底，而於100年12月31日終止勞動試用契約。
㈢上訴人雖委由本案訴訟代理人乙○○於翌日（19日）前來公司
，主張依勞基法第51條規定改調其他工作，但小肥羊公司已評估上訴人無法勝任該工作，且公司亦無較輕易之工作，故予拒絕。詎上訴人即於同年月22日向勞工局提出申訴，並於翌日（23日）不實向媒體指控小肥羊公司歧視孕婦，小肥羊公司為預防上訴人再有其他影響正常服務之行為，且該行為亦違反工作規章之約定，小肥羊公司即向上訴人說明無需繼續上班，於該日（23日）依系爭同意書之約定，終止勞動契約，並將給付至12月23日止之薪資與資遣費。
㈣上訴人隨即於翌日（24日）寄發存證信函，要求小肥羊公司妥
善處理資遣後續事宜及支付資遣費，並亦不再到小肥羊公司上班，故雙方亦於100年12月24日合意終止勞動契約。小肥羊公司遂於101年1月5日將資遣費1815元與算至100年12月23日薪資共計1萬8680元匯入上訴人指定帳戶，又於101年2月17日匯入包括資遣費計算差額25元、加班費178元等薪資爭議款項共計6002元，復於101年3月20日給付打卡扣款200元，再於同年5月30日及6月15日就投保不足部分，給付失業津貼及生育補助5406元及1060元。
㈤又縱認上開勞動契約至此尚未終止，然試用契約屬定期性契約
，員工於試用期間屆滿而未獲續聘，雙方之僱傭關係亦屬消滅，故上訴人與小肥羊公司間之僱傭關係至遲於試用3個月期滿時即101年2月4日已消滅。而依小肥羊公司之工作規則第13章第68條第3、6款規定，上訴人既未通過試用期間，自無法領取生日禮券，且上訴人之任職期間為100年11月1日至同年12月24日，該期間亦未發放三節獎金，且上訴人之生日為10月21日，亦不符發放生日禮券之資格。
㈥而小肥羊公司未違反性平法第11條第1項規定之情事，業經臺
灣新竹地方法院行政訴訟庭103年簡更字第1號判決認定在案，又被上訴人亦無上訴人所指稱之故意指派上訴人從事粗重工作、利用其餘員工排擠身為孕婦之上訴人離職等違反性平法之情，故上訴人本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係、性平法等規定，請求被上訴人賠償其所受損害與給付慰撫金，均屬無據。
原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並於本院為訴之追
加，其上訴與追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回後開請求被上訴人給付部份廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人45萬5000元及自101年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。追加先位聲明：追加被告應給付上訴人45萬5000元及自101年9月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人、追加被告應連帶給付上訴人20萬元及自101年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息（逾此部分之請求，未繫屬本院，不予論述）。被上訴人為答辯聲明：上訴駁回。追加被告為答辯聲明：追加之訴駁回。
經查，上訴人主張其自100年11 月1 日至竹科店工作，之後於
100年12月18日經告知工作至當月月底，復於同年月23日經告知無需繼續工作，上訴人於同年月22日向新竹市政府申訴，要求恢復勞僱關係，復於同年月24日就本件勞資爭議寄發存證信函，表示其未再上班是因為店長予以資遣，並非本人曠職或自行離職。請貴公司於11/28前妥處後續事宜，支付資遣費及非自願離職單，保障勞工權益等語，此後即未至竹科店工作乙節，為被上訴人、追加被告所不爭執（本院卷一第113頁，卷二第162頁反面-163頁反面，卷三第16-17頁、第35-36頁），堪信為真。
上訴人主張其至竹科店工作，之後因懷孕而遭歧視，而伊雖於
100年12月18日經告知僱傭契約於100年12月31日終止，被上訴人、追加被告復於100年12月23日終止僱傭契約，然上開終止並不合法，且其雖於100年12月24日寄發存證信函，然並無合意終止僱傭契約之意思，僱傭契約亦未終止，又其雖曾於100年11月4日簽具系爭同意書，但該同意書所載上訴人有3個月試用期間之約定無效，上訴人與小肥牛公司、小肥羊公司間之僱傭關係仍屬存續，應給付薪資與獎金，又被上訴人、追加被告已違反性平法等規定，侵害上訴人之工作權，應負損害賠償責任等，然為被上訴人、追加被告否認，並以前揭情詞資為抗辯，是本案爭執事項應為：㈠上訴人係受僱於為小肥牛公司或小肥羊公司？㈡僱傭契約是否已於100年12月間終止？㈢僱傭契約是否因試用期間屆滿，於101年2月4日消滅？㈣上訴人主張其得依僱傭關係，先、備位請求小肥牛公司或小肥羊公司給付薪資、獎金，是否有據？㈤上訴人主張其因懷孕而遭歧視，被上訴人、追加被告違反性平法等規定，應負損害賠償責任，是否有據？上訴人係受僱於小肥牛公司或小肥羊公司？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條有明文規定。
經查：
⒈小肥牛公司為總店，小肥羊公司為分店「小肥牛竹科店」，各
分店對外營業稱號均為「小肥牛蒙古鍋」，業據被上訴人、追加被告陳述明確（本院卷三第16頁反面-17頁），並有「小肥牛連鎖事業員工作規則」（下稱工作規則）與被上訴人、追加被告所提之組織關係圖（本院卷二第97頁-119頁、卷三第19頁）在卷可稽，惟兩家公司雖均對外稱「小肥牛蒙古鍋」，實為分別成立之公司，此有小肥牛公司、小肥羊公司之公司查詢資料為證（本院卷三第20-21頁），故兩家公司縱屬連鎖事業，惟仍分具獨立法人格，為不同之權利主體。
⒉上訴人之100年11月份、12月1日至23日為止之薪資均係由小肥
羊公司之銀行帳戶轉帳至上訴人之銀行帳戶，此有匯款資料（本院卷三第80-82頁）、合作金庫商業銀行大雅分行104年12月18日合金大雅字第0000000000號函文可稽（本院卷三第114頁、第128頁）。上訴人雖指稱其薪資轉帳已記載「台灣小肥牛」（本院卷三第104頁），且據其訴訟代理人向合作金庫台中大雅分行查詢，依其與該行行員錄音譯文所載（本院卷三第119-122頁）「...（上訴人訴訟代理人）這是台灣小肥牛開薪資戶的名稱嗎？（合作金庫銀行員工）對啊，...他在我們合庫，台灣小肥牛沒錯...這就是台灣小肥牛的薪資表，就是表示台灣小肥牛了...」，該行員一再確定是小肥牛公司匯款薪資給上訴人云云，惟小肥牛公司與小肥羊公司均對外稱「小肥牛蒙古鍋」，則該薪資轉帳雖載「台灣小肥牛」之連鎖名稱，猶不足遽認即係由小肥牛公司給付薪資，而依上開錄音譯文所載，與上訴人訴訟代理人對話之該行員僅稱係「台灣小肥牛」所開薪資帳戶，尚難遽認其已認該薪資帳戶即為小肥牛公司所開設，況合作金庫商業銀行大雅分行業以上開函文，載明係由小肥羊公司之銀行帳戶匯款至上訴人之銀行帳戶，據此，上開薪資轉帳與錄音譯文，仍不足證係由小肥牛公司匯款至上訴人前開銀行帳戶，以給付100年11月份及12月1日至23日薪資。據此，上訴人於竹科店任職期間，係由小肥羊公司給付薪資一節，堪以認定。
⒊又上訴人於竹科店任職期間，其勞保投保單位為小肥羊公司，
此亦有勞保局電子閘門網路資料查詢表可稽（本院卷一第211頁），又依上訴人所陳，其亦曾向新竹市政府申訴，小肥羊公司就上訴人之勞保投保金額與勞工退休金均有不足等情，亦有上訴人所提勞工保險局函文為證（本院卷二第82頁）；而上訴人領取離職證明書，亦係由小肥羊公司所發給，投保單位已載明為小肥羊公司（本院卷二第120頁），上訴人亦稱其已持該離職證明書領取失業給付（本院卷二第84頁反面）。復觀諸上訴人所提改調工作申請單所載：「員工丁○○依勞基法第五十一條（任娠期間得請求改調較輕易工作）...向台灣小肥羊餐飲事業有限公司提出申請...」（臺灣新竹地方法院102年度簡字第15號行政訴訟簡易訴訟事件卷第16頁），亦徵上訴人係受僱於小肥羊公司。
⒋上訴人指稱當時伊係因人力資源網站招募員工之網頁而前往竹
科店應徵工作，該網頁登載招募員工之公司為小肥牛公司，故其前往竹科店應徵工作，於100年11月1日到職，又彼時向人力資源網站寄發招募員工通知者，亦為小肥牛公司等情，已據其提出僱主回覆通知及公司通知為證（原審卷一第10頁，本院卷二第74頁），上開回覆通知記載：「【小肥牛餐飲事業有限公司】，櫃檯出納（竹科店）本公司目前正在招募【櫃檯出納（竹科店）】人才，透過104人力銀行看到您的資料，並對您的資歷很有興趣，希望您有機會抽空到公司進行面談...」，而公司通知亦載：「求才公司：小肥牛餐飲事業有限公司，通知職務：櫃檯出納（竹科店），通知內容：本公司目前正在招募「櫃檯出納（竹科店）人才...」，依工作規則第7條所載：「...倘編制內人員出缺時，由單店或部門主管填寫人力需求申請單，送總公司人事部門憑單招募，招募來源如下：.. .㈡人力資源網站、商業雜誌之人事資訊欄及報紙招募廣告...」、第9條所載：「人事部門依人力需求單所列的要求條件進行招募...招募程序如下：...3、基層人員之複試由單店或部門主管面試和批准...」，可知小肥羊公司雖稱「小肥牛蒙古鍋」，而由小肥牛公司依各分店或部門所填具之人力需求申請單進行人員招募，但仍由各分店主管決定任用與否，而上訴人係當時係經小肥羊公司即竹科店副店長負責應徵等情，業據證人即竹科店店長陳郁怡到庭證述明確，陳郁怡並自陳係受僱於小肥羊公司（原審卷二第35頁反面），堪認決定僱用上訴人之僱主應為小肥羊公司，小肥牛公司雖於上開網頁登載招募員工廣告，其係基於連鎖企業之管理及業務經營，惟仍不足以遽認上訴人之雇主即為小肥牛公司。又小肥羊公司所適用之工作規則雖載「小肥牛連鎖事業員工作規則」，上訴人之100年12月份薪資具領清冊雖載「小肥牛蒙古鍋竹科店」（原審卷二第52頁）、100年12月6日、101年1月5日薪資轉帳明細亦載「台灣小肥牛」（原審卷二第53頁），惟小肥羊公司與小肥牛公司所屬之其餘各分店均以「小肥牛蒙古鍋」名義稱之，已如前所述，故上開工作規則、清冊與轉帳明細雖以「小肥牛蒙古鍋」名義為之，衡情應係指此為「小肥牛蒙古鍋」連鎖事業統一適用，亦不足證其雇主為小肥牛公司。而上訴人雖又指陳郁怡曾於新竹市政府勞工處陳稱「...店主管即可決定是否資遣，並通報總公司...經過向總公司請示過後請她當天以後不用來上班...」（本院卷二第139-140頁），可見上訴人係受僱於總公司小肥牛公司云云，惟陳郁怡雖稱請示總公司，然已陳明其細節為店主管即有權資遣員工，僅需通報總公司而已，按勞動契約之成立係以一方於一定或不定期限內未他方服勞務，並該他方應給付工資為限，故若工作於連鎖企業，其企業管理及制度化而或有可間接、控制他家公司之人事、財務或業務經營，但仍因其個別公司均為獨立之法人，其於審認契約之效力時，自應個體分別認定。從而上訴人既已由小肥羊公司給付薪資，則小肥羊公司基於連鎖事業之業務經營所需，其人事任免縱需通報或請示小肥牛公司，猶不足遽認上訴人係受僱於小肥牛公司，況上訴人之工作地點係於小肥羊公司所在之竹科店，而其自陳於任職期間，請假須向店內主管提出書面申請（本院卷三第185頁反面），而其店長陳郁怡已陳其係受僱於小肥羊公司，足見小肥羊公司於上訴人任職期間，對上訴人具職務上指揮監督之權。
⒌另參以上訴人前即以其受僱於小肥羊公司，因小肥羊公司為上
訴人投保勞保，短報薪資，而對其負責人提出刑事告訴，又主張其受僱於小肥羊公司，該公司違反性平法規定而提出申訴，此有臺灣新竹地方法院102年度易字第101號刑事確定判決、性別工作平等申訴書為憑（原審卷二第101-104頁，臺灣新竹地方法院102年度簡字第15號行政訴訟案卷資料第2-3頁），可知上訴人亦認小肥羊公司為其雇主，而為上開刑事告訴與申訴，上開刑事判決亦認小肥羊公司負責人明知上訴人為該公司所屬員工，而以較低薪資為上訴人投保勞保、健保並提撥退休金；原法院行政訴訟庭亦認上訴人為小肥羊公司僱用之員工，因上訴人提出申訴而要求伊離職，違反性平法第38條規定，新竹市政府對上訴人所為裁處罰鍰新台幣1萬元並無違誤，駁回小肥羊公司所提行政訴訟（臺灣新竹地方法院103年度簡更字第1號行政訴訟簡易訴訟卷第26頁），均足佐證上訴人係受僱於小肥羊公司。
㈡綜上，與上訴人成立僱傭關係者，為小肥羊公司而非小肥牛公
司，而小肥羊公司之法定代理人丙○○、小肥牛公司之法定代理人甲○○亦非上訴人之受雇人，均足以認定。
僱傭契約是否已於100年12月間終止？㈠被上訴人主張上訴人違反系爭同意書第1條約定，故於100年12
月18日告知上訴人，僱傭契約將於同年月31日終止，嗣後上訴人因違反員工工作規則，依系爭同意書第2條規定，於同年12月23日終止僱傭契約，僱傭契約已於100年12月23日或31日終止，經查：
⒈上訴人於100年11月4日簽具系爭同意書，其上記載：「. ..乙
方（上訴人）同意先行試用三個月，如經考核未達標準時得延一期。一、乙方同意在試用期間內，願意配合工作之需要而加班，若工作表現未符合甲方之要求標準時，甲方得有權不予正式任用」（原審卷一第53頁），故依該條約定，上訴人如於3個月試用期間內，工作表現如未符合要求標準時，小肥羊公司得「不予正式任用」。而佐以前開工作規則第15條規定：「...1、單店新進基層人員：單店主任級以上人員，依據新進人員教育訓練規劃流程，對新進人員教授...等教育訓練課程，訓練時間三個月，考核通過後升任為正式員工...」、第58條規定：「新進人員試用期為三個月，期滿升級考核通過後升為正式員工...」，亦徵小肥羊公司之各分店，其新進人員於試用期滿考核通過，可升為正式員工，反之，若於試用期滿但未通過考核，即不予正式任用。
⒉經查，證人陳郁怡於原審作證及於新竹市政府勞工處訪談時，
已稱：100年11月初，伊就有跟上訴人及另1名亦是應徵出納職務之員工蔡佩樺溝通，徵得2人同意，由其等競爭出納工作，當時2個人均無異議，而上訴人與同事相處有很大的問題，工作效率也不彰，也未事先告知訂位客人，將依到場人數調整與其他客人併桌，或者10位客人使用8-9人圓桌，並徵得客人同意，導致客訴，亦不願協助其餘同事或者接受指導，亦曾抱怨副店長所為班表之更動，而櫃檯出納亦需兼作外場接待，包含幫客人點菜、上菜，收、設桌、整理餐具，上訴人亦曾疏未結帳，造成客人不悅，而上開情狀伊已跟上訴人講了至少三次，但上訴人仍未改進，而在上訴人學習過程中，其等會教得很詳細，請上訴人多學習，上訴人於學習過程中從未發問，其等以為上訴人已經了解，但之後呈現出來的效果並非如此，出納工作難度較高，需要頭腦清楚，細心與耐心，去處理諸如請款、發票等狀況，但上訴人的理解能力有限，溝通協調能力亦不足，而上訴人與同事相處不睦之情形亦很嚴重，彼此間於工作上無法配合，且伊與上訴人間溝通亦有問題，譬如前開訂位問題，伊多次教導上訴人，但上訴人仍會犯同樣錯誤等情，經核與該店副店長林美華、外場人員蕭淑惠於新竹市政府勞工處之訪談內容尚屬相符（上開第15號案卷資料，第65-68頁，第72-75頁），堪以採信。惟上訴人於竹科店工作期間雖有無法融入團體、工作效率不彰等不符工作標準之情，系爭同意書第1條約定不予正式任用，應係指員工如於試用期間內未通過考核，則於試用期滿不予正式任用，被上訴人指稱於試用期間屆滿前，上訴人不符工作標準、考核未能通過，亦得依系爭同意書第1條約定，提前於100年12月31日終止與上訴人間之僱傭契約云云，即難謂有據。
⒊被上訴人雖又稱上訴人於100年12月18日經告知僱傭契約將於
同年月31日終止後，即以「違反性別工作平等法惡意炒孕婦」等不實指控向媒體等投訴，已違反上開工作規則第65條第4款第14點規定「製造或傳播謠言致傷害他人或公司名譽者」（本院卷二第114頁），自得依系爭同意書第2條規定「倘乙方於試用期間內未遵守甲方之工作規章，甲方得視乙方之情節輕重，通知乙方自動離職、逕行解雇或為其它處分，絕無異議」（原審卷一第53頁），終止僱傭契約云云，惟查，上訴人於100年12月22日以小肥羊公司違反性平法等規定提出申訴，新竹市政府以小肥羊公司違反性平法第11條第1項、第36條規定，作成府勞動字第0000000000號處分，對該公司處以10萬元罰鍰，該公司不服提起訴願，行政院勞工委員會作成勞訴字第0000000000號訴願決定撤銷該處分，新竹市政府另以小肥羊公司未能改善對懷孕員工不友善職場環境，違反性平法第11條第1項，依同法第38條之1規定處罰鍰10萬元；又上訴人已於100年12月23日提出申訴，小肥羊公司因而要求上訴人辭職，亦違反性平法第36條規定，依同法第38條規定對該公司處罰鍰1萬元，於102年1月2日做成府勞動字第0000000000號處分，對小肥羊公司處以10萬元、1萬元罰鍰（下稱原處分），該公司不服原處分提起訴願，行政院勞工委員會做成102年6月13日勞訴字第0000000000號訴願決定，駁回小肥羊公司之訴願，該公司不服該訴願決定，提起行政訴訟，臺灣新竹地方法院行政訴訟庭以103年度簡更字第1號判決：上開訴願決定及原處分關於依據性平法第38條之1規定處小肥羊公司罰鍰10萬元部分撤銷，駁回該公司其餘之訴等情，業據本院調閱上開第15號卷宗審查無誤，可知小肥羊公司雖未違反性平法第11條第1項規定而受處罰鍰，但確因違反性平法第36條規定：「雇主不得因受雇者提起本法之申訴或協助他人申訴，而予以解雇、調職或其他不利之處分」，而依同法第38條規定處以罰鍰，則上訴人當時所為，尚難遽認相當於製造或傳播謠言，被上訴人以前揭事由終止僱傭契約，難謂有據。
㈡被上訴人復指稱，上訴人已於100年12月24日寄發存證信函，
要求妥善處理資遣後續事宜等，至此不再前往竹科店上班，並領取資遣費、非自願離職單等，足見僱傭契約於該時亦因合意終止而消滅云云，並提出存證信函、離職證明書、資遣費等為證（本院卷一第113頁、第116頁，卷二第120頁），惟上開存證信函固記載「...貴公司於11/28年妥（善）處（理）後續事宜，支付資遣費即非自願離職單...」，然其上文亦記載「...本人從11/23後，未再上班是因為店長資遣我，...並非本人曠職或自行離職...」（本院卷一第113頁），則以該份存證信函全文以觀，上訴人既已稱其並非自行離職，則其當時是否確有以該份存證信函為合意終止僱傭契約之意思表示，即非無疑，上訴人亦稱伊當時並無離職之意，再佐以上訴人既已於100年12月22日就本件爭議向新竹市政府申訴，表達要求回復僱傭關係，此有新竹市政府勞資爭議調解紀錄在卷可稽（本院卷一第49頁），可徵上訴人對於僱傭契約是否繼續存在，爭執猶烈，其仍要求回復僱傭關係，堪認其當時應無合意終止僱傭契約之意，尚難遽以上開存證信函所載要求給付資遣費與非自願離職單等文義，即推認上訴人於斯時已有合意終止僱傭契約之意。㈢綜上，被上訴人指稱僱傭契約已於100年12月間終止，均非可採。
僱傭契約是否因試用期間屆滿，於101年2月4日消滅？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立，民法第153條第1項定有明文。次按試用之目的，在於評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，易言之，僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定，我國現行勞基法就試用期間或試用契約並未設有明文予以規範，然該法規定之僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係，因此，事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，以保障企業之利益，而勞工亦得於試用期間內，評估該企業之環境待遇、個人在企業內之發展空間及前途等，以決定是否繼續受僱於該企業，是試用期間之約定自有其合理性，應承認其效力。
㈡上訴人至竹科店任職時，於同年月4日簽具之系爭同意書載明
「...同意先行試用三個月...」（原審卷一第53頁），上訴人雖指稱伊於任職前並未被告知有3個月試用期間與簽立系爭同意書之情，而於上訴人到職後之4日後，因已拒絕其餘工作機會，被迫只得簽具系爭同意書，否則店長即會要求上訴人自行離職，且系爭同意書所載須配合工作需要加班、於試用期間內未遵守工作規章得依情節輕重通知離職、解雇、或為其他處分、應俟完成報到手續前甲方得暫時保留薪資等約定，均違反勞基法等相關規定，依民法第72條、第73條規定，應屬無效，且該同意書前言亦約定先行試用3個月，如經考核未達標準時得延一期，上訴人縱因懷孕工作緩慢而無法達考核標準，亦應延一期再予考核云云。惟陳郁怡已於原審具結證稱：新進員工都要填寫試用同意書，通常是在員工進來的時間填寫，不一定是在第1天，也可能是先拿給他，他比較晚拿回來，時間點我不確定，在面試時會講有試用3個月的事，到職第1天正常程序也會講等語（原審卷二第39頁至第39頁背面），參以工作規則第11條亦載明一般員工試用期為三個月，第15條則記載單店新進基層人員之訓練期間3個月，考核通過後升任為正式員工（本院卷二第105頁、第106頁），堪認單店之一般新進員工之試用期間均為3個月，而上訴人雖指稱其係於非自由意識下被迫簽立試用同意書一節，然未能舉證以實其說，難以遽信為真。又依前所述，系爭同意書其中關於試用期間之約定於法難認有何違反公序良俗或法定方式之情，上訴人指稱已違反民法第72條、第73條規定應屬無效，自不足採。又系爭同意書前言記載「...同意先行試用三個月，如經考核未達標準時得延一期」，係指上訴人同意如經公司考核未達升任正式員工標準時，如公司未予升任為正式員工，而係決定試用員工展延一期接受考核，以供公司決定其是否得升任為正式員工時，員工同意遵照辦理，而非授予試用員工其於試用期滿，經公司認未達要求，亦無意願予以展期時，得要求公司應為延期之權利，況第1條亦已約定於試用期間內工作表現未符要求標準時，公司有權不予正式任用，故上訴人指稱其縱於試用期滿未達工作要求，公司應延期再予考核，不得主張試用期滿僱傭契約消滅云云，即屬無據。而上訴人於上開試用期間確有無法融入團體、與同事、店長相處不佳，學習成效與工作效率不彰等情，公司無意升任其為正式員工等情，業據證人陳郁怡、林美華及蕭淑惠陳述明確，已如前所述，證人陳郁怡亦於新竹市政府勞工處訪談時陳稱上訴人向媒體記者投訴，公司不能接受這樣的員工，公司表示上訴人於100年12月23日以後不用來上班了等語（上開第15號案卷資料第43頁），而上訴人亦經要求繳回工作物，並領取離職證明書乙節，亦據上訴人陳述明確（本院卷二第84頁反面、第212頁反面），堪認小肥羊公司經考評上訴人前開工作表現等情，已無意於上訴人試用期間屆滿再為雇用，則其等僱傭契約已於101月2月4日消滅。
上訴人主張其得依僱傭關係，先、備位請求小肥牛公司或小肥
羊公司給付薪資、獎金，是否有據？㈠上訴人之雇主為小肥羊公司，已如前所述，而其已領取算至
100年12月23日薪資一事，業據人事主管洪翊書於新竹市政府勞工處談話紀錄記載明確（上開第15號案之案卷資料第49頁），而上訴人於100年12月22日新竹市政府勞資爭議調解時，已表明要求恢復僱傭關係，遭小肥羊公司表示不同意，堪認上訴人已為給付勞務之通知，僱主小肥羊公司未予受領，即非可歸責於上訴人，其請求給付100年12月24日起至101年2月4日為止之薪資，應屬有據。上訴人雖主張其每月薪資為2萬5000元，依其所提出之薪資明細，其月薪本薪為2萬1000元，工作津貼1千元、區域津貼1千元，共計2萬3千元（本院卷二第202頁），另2千元為全勤獎金，為兩造所不爭執（本院卷三第28頁反面），上訴人曾於12月13日請假，此有上訴人所提打卡紀錄為憑（本院卷一第251頁），故100年12月份薪資應以2萬3000元計算，而依上開工作規則第19條規定，員工當月出勤正常，未遲到、早退、請假者發予全勤獎金（本院卷二第106頁反面），上訴人未能於上開期間前往竹科店工作，係因非可歸責於己之事由所致，堪認其如於上開期間如期到職上班，可領取該全勤獎金，故101年1月份、2月份薪資，仍以2萬5000元計算為當，故上訴人得以請求之薪資，應為3萬4506元【計算式：23000X8/31=5935元（元以下四捨五入，100年12月24日至同年月31日，共計8天），25000X4/29 =3448（元以下四捨五入，101年2月1日至同年月4日，共計4天），5935元+25000元（101年1月份薪資）+3448元=34383元】。至上訴人另請求之生日禮券、三節獎金等，查上訴人之生日為10月21日，此有系爭同意書可稽（原審卷一第53頁），而其試用期間為100年11月1日起至101年2月4日，故上訴人於生日時不具員工身分，且上開僱傭期間亦未逢中秋節、端午節，故其請求給付生日禮券與中秋節、端午節獎金，難謂有據。又依上開工作規則第68條第6點已載明試用期員工不適用年終獎金（本院卷二第114頁反面），上訴人雖指稱請領年終獎金不以正式員工為限，雖據提出員工手冊為證（原審卷一第18-22頁，本院卷一第60-62頁），然查，上訴人雖提出員工手冊內容，僅就請假影響年終獎金核算之標準予以規定（原審卷一第19頁、第20頁），並無從佐證試用員工亦符合領取年終獎金之資格；而上訴人固又指稱其並未閱覽上開工作規則云云，然依其所提被上訴人之獎懲規章、員工考核辦法（本院卷二第46-56頁）其中第十三章「員工福利」已載明「請參閱本公司員工工作規則」（本院卷二第54頁），而為上訴人可得知悉，並得以取閱該工作規則，前開工作規則已載明試用期員工不適用年終獎金，上訴人主張其得領取年終獎金，即非有據。
㈡綜上，上訴人請求小肥牛公司給付上開薪資與獎金等，為無理
由，而其請求小肥羊公司給付薪資、獎金等共計45萬4500元，及自101年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應以其中3萬4383元本息部分，為有理由，逾此部分，難謂有據，應予駁回。
上訴人主張其因懷孕而遭歧視，被上訴人、追加被告違反性平
法第26條規定，應負損害賠償責任，上訴人並得依性平法第29條、民法第195條規定請求慰撫金，是否有據？㈠按雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、
考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限；雇主為受僱者舉辦或提供教育、訓練或其他類似活動，不得因性別或性傾向而有差別待遇；雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限；雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式，規避前項之規定；雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇，性平法第7、8、10、11條第1項有明文規定。復按受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任；前3條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，性平法第26條、第29條有明文規定。
㈡上訴人雖主張其係應徵竹科店出納櫃檯職務，卻被要求先接受
2週外場服務訓練實習，之後被告知有另名員工蔡佩樺與上訴人競職該份工作，上訴人因而未調回櫃檯出納職務，繼續擔任外場工作，上訴人當時已懷孕，行動不便，屢受同僚奚落、排擠，甚至惡言相向，店長不僅未主動協調排解，還放任此不利於孕婦的工作環境長期存在，更在12月份班表中安排上訴人自15日至23日連續上班9日，企圖迫使上訴人自行離職，上訴人復於100年12月18日突遭被要求於同年月31日自行離職等，已侵害上訴人之工作權，違反上開性平法規定云云，然查：證人陳郁怡於原審作證及於新竹市政府勞工處訪談時，已稱：100年11月初伊就有跟上訴人及另1名亦是應徵出納職務之員工蔡佩樺溝通，徵得2人同意，由其等競爭出納工作，當時2個人均無異議，且櫃檯出納亦需兼作外場接待，包含幫客人點菜、上菜，收、設桌、整理餐具，而上訴人與同事相處不睦，溝通協調能力不足，工作效率及學習效果不彰，上訴人於100年11月16日附上診斷證明書，記載寫妊娠嘔吐，伊始知上訴人懷孕，後來決定資遣上訴人，係因其無法與同事相處，且對於客人服務未盡周全，造成其餘同事與竹科店之困擾，而公司安排班表時會先考慮人力，會於月底排出下月班表，先讓員工排出想休假的日期，再進行調整，而上訴人之12月份班表會多達9天出勤，可能是上訴人安排休假期間所致，亦有可能是副店長排班疏忽，上訴人雖質問副店長為何異動其12月份班表，因其已安排產檢，副店長已告知仍可異動，伊於100年12月18日並未要求上訴人離職，不然不給付薪資等語（原審卷二第35頁反面-38頁反面，臺灣新竹地方法院102年度簡字第15號案卷資料，第40頁-44頁），經核與該店副店長林美華、外場人員蕭淑惠於新竹市政府勞工處之訪談內容尚屬相符（上開第15號案卷資料，第65-68頁，第72-75頁），又依蔡佩樺於上開訪談紀錄以觀，蔡佩樺當時亦應徵竹科店之櫃檯出納職務，公司當時已告知要先從外場工作做起，等外場工作上手，再從事櫃檯出納工作，而伊之後雖從為櫃檯出納，仍需從事外場工作，包括迎接客人、帶位、點菜、上菜、客人離開後之清潔工作等（上開第15號卷第69-71頁），代表小肥羊公司之洪翊書於新竹市政府勞工處訪談時亦稱上訴人雖於100年12月19日提出改調較輕易之工作，但公司認為她不適任的情形已經成立了，改調工作沒有意義等語（上開第15號案卷資料第49頁）。足認上訴人所應徵竹科店之櫃檯出納職務，該職務亦須負責接客、點餐、清潔作業等，而不予續用係因其與同事相處不佳、溝通協調能力不足，工作效率及學習效果不彰等所致，上訴人指稱之因其懷孕而遭差別待遇、繼續擔任外場工作，刻意刁難、惡意排擠、欲迫伊離職等情，即屬無據。
㈢另參以上訴人於100年12月22日向新竹市政府申訴，並於翌日
（23日）告知小肥羊公司申訴一事，小肥羊公司即以上訴人未主動尋求溝通、協調，而以申訴等方式影響團隊氣氛，損及小肥羊公司形象，要求上訴人離職，經新竹市性別工作平等會於101年5月3日會議評議性別（懷孕）歧視及為其不利之處分成立，認小肥羊公司違反性平法第11條第1項、第36條規定，上訴人其餘主張該公司違反性平法第7條、第8條規定之申訴則審定不成立，上訴人申請審議，行政院勞工委員會性別工作平等會以101年12月3日勞動3字第0000000000號審定書駁回申請，嗣新竹市政府以原處分認小肥羊公司未能改善對懷孕員工不友善職場環境，違反性平法第11條第1項，依同法第38條之1規定處罰鍰10萬元；又上訴人已於100年12月22日提出申訴，小肥羊公司因而要求上訴人辭職，亦違反性平法第36條規定，依同法第38條規定對該公司處罰鍰1萬元，小肥羊公司不服，提起訴願，經行政院勞工委員會102年6月13日勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回訴願，小肥羊公司不服，提起行政訴訟，臺灣新竹地方法院行政訴訟庭經審理後認：上訴人在工作之團隊合作能力及勞動服務態度上確有不盡理想之處，且為通常係屬可歸責之一方，小肥羊公司主張其並非因上訴人懷孕對之為差別待遇，予以資遣等情，顯非無據（詳見臺灣新竹地方法院103年度簡更字第1號行政訴訟判決書第13-16頁，第16頁第9-12行），而以103年度簡更字第1號判決：訴願決定及原處分關於依據性別工作平等法第38條之1規定，就違反同法第11條第1項規定情形，處小肥羊公司罰鍰10萬元部分撤銷，其餘之訴駁回，此有該判決書可稽（原審卷二第122-130頁），並據本院依職權調閱該案卷宗，審查無誤，可知上開行政訴訟案件亦同此認定。故上訴人指稱其因被上訴人、追加被告有前開違反性平法規定之情，上訴人之工作權因而遭受侵害，已非有據，則其本於性平法第26條、第29條規定，主張被上訴人、追加被告應負損害賠償責任，為無理由。
㈣又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段規定甚詳，又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95年度台上字第2674號判決參照）。上訴人雖稱被上訴人、追加被告歧視孕婦、以上訴人不適任為由要上訴人不要再來上班，過程中傷害上訴人之身心，上訴人自得另依民法第195條規定請求慰撫金云云，惟上訴人雖受僱於小肥羊公司，該公司並無上訴人所指稱歧視孕婦等情，已如前所述，而小肥羊公司縱於試用期間未滿即要求上訴人離職，違法終止僱傭契約，僅不生終止效力，債之關係仍屬存在，而須給付上訴人薪資，上訴人本於侵權行為法律關係請求被上訴人給付慰撫金，則難謂有據。
綜上所述，上訴人依僱傭關係規定請求被上訴人給付薪資45萬
4500元及自101年9月20日起至清償日止按年息5％計算之利息，應以小肥羊公司應給付其中3萬4383元本息，為有理由，其餘部分則為無理由；上訴人依民法第195條及性平法第29條規定請求被上訴人給付慰撫金20萬元，為無理由。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人追加請求追加被告給付薪資45萬4500元，及與被上訴人連帶給付慰撫金20萬元，為無理由，其追加之訴應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，與調查證據之聲請，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為
無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲法 官 匡 偉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書記官 黃千鶴