臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第127號上 訴 人 勤程企業有限公司法定代理人 賴清風訴訟代理人 趙子澄律師
楊景勛律師被 上 訴人 鍾博權訴訟代理人 陳泰源律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年9月16日臺灣新北地方法院103年度勞訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人應提繳至被上訴人之勞工退休金專戶金額逾新臺幣壹拾叁萬肆仟貳佰壹拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付積欠薪資新臺幣（下同）5萬5,900元、資遣費10萬8,165元、無法請領失業給付損害23萬7,060元，合計40萬1,125元及法定遲延利息（見原審卷第75至77頁）；嗣於本院審理中，撤回其請求積欠薪資5萬5,900元本息部分（見本院卷第164頁），核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人自民國（下同）99年3月1日起，受僱擔任上訴人公司之砂石車司機，兩造約定月薪以每月接件路程運費百分之25，加計土堆作工（每小時250元）及頂工（1天2千元）工資計算，上訴人並保證每月薪資至少4萬元，若不足4萬元則補至4萬元，且其給付方式為當月20日先給付2萬元，剩餘部分則於次月5日結清。然上訴人自102年3月起即有延遲發放工資之情形，而被上訴人103年2月1日至同年3月5日之薪資為5萬5,900元，且其中2月份薪資4萬9,150元，上訴人依約應於103年2月20日先給付被上訴人2萬元，剩餘2萬9,150元則應於103年3月5日付清，惟上訴人除未於103年2月20日按時給付被上訴人2萬元，迄至103年3月5日被上訴人下班前仍未為給付103年2月之薪資，故上訴人遲延給付薪資，被上訴人於103年3月6日寄發存證信函，並依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第5、6款規定，通知上訴人終止兩造間之勞動契約，自屬有據。再者，上訴人並未為被上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，迄至102年6月始為被上訴人投保勞保及提繳退休金，惟仍有以多報少、短少提繳退休金之情事，被上訴人自得請求上訴人給付其未能領取失業給付所受損害，並提撥短繳之退休金。綜上，爰依勞基法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條、就業保險法第38條第3項規定，請求上訴人應給付34萬5,225元（含資遣費10萬8,165元、無法請領失業給付所受損失23萬7,060元）本息，暨應提撥13萬7,251元至被上訴人之勞工退休金專戶（原審就逾被上訴人上開請求部分判決駁回，未據被上訴人上訴，不在本院審理範圍，不予贅述。
上訴人就其敗訴部分〈除減縮起訴部分外〉，聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件僅按時計酬之土堆作工部分屬僱傭契約，其餘運費抽成百分之25及頂工部分，因被上訴人完工後即可自行返家，不受工作時間之制約，於勞務報酬計算方式也有別於固定薪酬之發放，故其性質即屬承攬關係，兩造間之勞務給付關係應為承攬契約與僱傭契約之聯立。另基於勞務報酬後付原則，雙方締約時即已約定次月5日為報酬結算日，並於結算日後發放報酬，且以上訴人實際營業處所作為清償地，而長久以來，實際由上訴人每月5日至銀行領取現金，再由上訴人公司負責人乙○○於5至7日間發放予被上訴人，被上訴人從未表達反對之意，至於被上訴人每月20日先行領取2萬元，僅係上訴人體恤被上訴人之經濟困境，恩惠性提前預付薪資而已，縱上訴人未於103年2月20日先行預付2萬元予被上訴人，亦難謂上訴人有未依約給付工作報酬之情形。嗣乙○○於103年3月6日上午見被上訴人未到勤即致電詢問，並告知今日應向其領薪水，然被上訴人迄未向乙○○領取工作報酬，應認構成受領遲延，上訴人乃將被上訴人之薪資提存，應認已生合法清償之效力，故被上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款規定主張終止系爭勞動契約，並無理由，自不得請求上訴人給付資遣費及相當於失業給付之損害賠償。又縱認被上訴人係合法終系爭止勞動契約，然被上訴人以新北市淡水區漁會為投保單位時，即未參加就業保險，造成其就業保險年資未滿1年，而未能領取失業給付，此應屬可歸責於被上訴人自己之事由，要與上訴人無涉，且迄今仍未見被上訴人提出任何求職紀錄，益見被上訴人並無繼續工作之意願，亦不合於請領失業給付之要件。復以被上訴人至上訴人公司任職前，已有以新北市淡水區漁會為投保單位而投保勞工保險（即俗稱之漁保），且因政府政策及補助之故，不僅保費較勞保為低，達到一定年資所得請領之給付也較勞保為優，而被上訴人既已受有社會保險之保障，且為免其漁保之年資中斷，故雙方約定由上訴人補貼運費百分之2.5之抽成，作為被上訴人之保費及勞工退休金，實已令被上訴人受有社會保險之保障，而被上訴人就此亦難諉為不知，何況被上訴人目前尚未屆至退休年齡，縱上訴人未為其按月提繳百分之6之勞工退休金，被上訴人仍不得起訴請求上訴人給付99年3月至103年3月5日間之勞工退休金，如認上訴人仍須給付前述期間之退休金予被上訴人，然勞工多數係領取定額之工資，而無抽成制度，反觀被上訴人每月得自運費中抽成，要與一般勞動契約之約定有所差異，核其性質應屬承攬法律關係，故於計算被上訴人每月薪資時，運費抽成部分應予扣除，何況被上訴人前已從運費中抽取百分之2.5為保費及勞工退休金，被上訴人於受領之初即已知其受領無法律上之原因，依不當得利之法則，被上訴人即應返還每月溢領百分之2.5之運費抽成，而為免法律關係趨於複雜，上訴人主張該筆金額應與現須補足之勞工退休金予以抵銷，避免上訴人重複給付被上訴人退休金等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第205頁、第6頁反面、第7頁）：
㈠被上訴人自99年3月1日起受僱擔任上訴人公司之砂石車司
機，惟上訴人嗣於102年6月始為被上訴人投保勞工保險，且其投保薪資為3萬4,800元，有被上訴人勞工保險投保資料表為證（見原審卷第16頁）。
㈡被上訴人103年2月份及同年3月1日至3月5日薪資共計5萬5,900元。
㈢被上訴人平均每月自上訴人公司領取5萬1,171元。
四、被上訴人主張其自99年3月1日起受僱擔任上訴人公司之砂石車司機，惟上訴人遲至102年6月始為被上訴人提撥退休金及投保勞工保險，並有短提及將投保薪資以多報少之情，致被上訴人嗣因上訴人未依約發給103年2月份薪資，而於103年3月6日通知上訴人終止系爭勞動契約後，受有勞工退休金差額13萬4,774元、無法請領失業給付23萬7,060元之損失，被上訴人並得請求資遣費10萬2,649元，是依勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第31條、就業保險法第38條第3項規定，上訴人應給付被上訴人33萬9,709元，及應提繳13萬4,774元至被上訴人之勞工退休金專戶內等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠兩造間之勞務給付關係性質為何？㈡被上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款事由，終止系爭勞動契約是否合法？㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，得請求之金額應為若干？㈣被上訴人請求上訴人賠償被上訴人無法請領失業給付之損失，有無理由？㈤被上訴人請求上訴人應提撥勞工退休金至被上訴人個人退休金專戶，有無理由？如有理由，提繳之金額應為若干？爰析述如下。
五、就兩造間之勞務給付關係性質為何部分：㈠被上訴人主張：兩造間之勞務給付關係屬僱傭契約等語，
此為上訴人否認，辯稱：兩造間之勞務給付關係應為承攬契約（即抽成運費、點工部分）與僱傭契約（按時計酬之土堆作工部分）之聯立，故資遣費之平均工資計算，僅能以上訴人給付被上訴人按時計酬之土堆作工部分計入工資云云。
㈡按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決、81年度台上字第347號判決意旨參照）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度台上字第1908號裁定、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。又按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。
㈢依證人甲○○證稱：伊係上訴人公司之吊車（載運包裝土
）司機；伊工作內容係由上訴人安排，薪資即以吊車的營業額（以路途長短、營業時間）去抽成計算，伊係抽3成，吊車之營業額係由上訴人與客戶談妥後計算；若未駕駛吊車期間，則會在工廠土堆作雜工，每小時250元計算；被上訴人是擔任砂石車（載運散裝土）司機，此部分薪資亦係按抽成計算，被上訴人有時會開剷土機（即山貓），此以頂工按日2千元計算；伊或被上訴人駕駛之吊車、砂石車、山貓車等車輛，均為上訴人公司的等語（見本院卷第165頁正、反面）。則兩造勞務給付關係中，就被上訴人所駕駛之車輛由上訴人提供，並依上訴人之指示至指定地點載運砂石，足認被上訴人之工作內容，係依上訴人之指示為之。再者，上訴人係按月給付勞務報酬（詳如後述）之方式觀之，亦與典型之承攬契約，就承攬報酬之取得，全取決於承攬事務之完成與否有異，益見上訴人就被上訴人之工作事務，有一定之指揮監督權。況被上訴人於102年6月23日加入以上訴人為投保單位之勞工保險，有其投保資料表可稽（見原審卷第16頁正、反面），益證兩造間之勞務給付關係確屬僱傭契約。被上訴人從事駕駛砂石車載運貨物之報酬，固以上訴人與其客戶洽談之營業額抽成計算，然此乃基於上訴人之指揮監督下所為之勞務給付，被上訴人與上訴人間仍有從屬性存在，揆諸上開說明，仍屬勞基法所定之勞動契約，而有勞基法之適用。上訴人舉其日報表、上訴人之薪資袋等件關於薪資給付記載：「運費抽成25%」、「頂工」等語（見本院卷第103至152頁），並舉證人甲○○證述為證，辯稱：被上訴人載運砂石、頂工等工作內容著重工作完成而屬承攬云云，均不足取。
六、就被上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款事由，終止系爭勞動契約是否合法部分：
㈠被上訴人主張：兩造勞動契約約定上訴人於每月20日先行
給付被上訴人薪資2萬元，其餘薪資則於次月5日結算付清，惟上訴人未於103年2月20日、同年3月5日分別發放103年2月之薪資2萬元、2萬9,150元，而有勞基法第14條第1項第5、6款之事由等語。上訴人辯稱：兩造間薪資發放之方式係於次月5日結算後，於次月5至7日在實際營業處所發放，兩造並無先行給付被上訴人薪資2萬元之約定，就每月20日發放薪資部分，僅係上訴人基於體恤員工之生活所需而屬恩惠性提前預付，且被上訴人於103年3月6日經上訴人法定代理人通知領取而未領取，係被上訴人受領遲延，非上訴人遲延發放云云。查：
⒈被上訴人自99年3月起任職上訴人，被上訴人自99年4月
份起至100年10月份之薪資袋上均有扣除2萬元之記載，此有被上訴人所提薪資袋影本20件可證（見原審卷第8至11頁），且依上訴人上開所陳意旨，亦不否認確實於每月20日先行發放被上訴人薪資2萬元現金之事實。再依證人即上訴人員工甲○○到庭證稱：上訴人公司前董事長（即現任法定代理人乙○○之父親）為了體恤司機，在每月20日會先預付薪資2萬元予司機作為家庭費用，公司會先準備好此部分費用，如果需要預領的人就跟他說，不需要的人就不用去拿等語（見本院卷第165頁），上訴人既自前任法定代理人時期起迄今於每月20日會準備薪資供司機領取，足見每月20日領取薪資2萬元乙節，已為兩造勞動契約薪資給付方式之一，此與雇主為體恤員工，恩惠性預付薪資情節不同。足認被上訴人主張兩造間有上訴人於每月20日先行給付被上訴人薪資2萬元，其餘薪資則於次月5日結算付清之約定等語，堪予憑採。上訴人辯稱此為恩惠性先行預付薪資云云，自不足取。
⒉按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實
不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（參照最高法院75年台上字第282號判例意旨）。上訴人就被上訴人每月薪資乃係於次月5日發放乙節，迭據其自認在卷（見原審卷第43頁、本院卷第44頁），惟嗣改稱：依兩造勞動契約約定，被上訴人每月薪資係於次月5日前結算，並於次月5至7日發放云云，揆諸上開說明，自須上訴人證明其自認次月5日發放薪資乙節與事實不符，且係出於錯誤所為之自認，始得撤銷。惟查，依證人甲○○於本院審理時證稱：薪資都是由老闆乙○○直接發放，5號之後碰到老闆，他就發給伊，伊如果5號要領，怕碰不到老闆，就會前一日先跟老闆說，伊覺得晚個1、2天沒有差等語（見本院卷第166頁反面）。足見上訴人確實於5日發放薪資，並依上訴人法定代理人是否有碰到勞工而分批給付，非謂兩造勞動契約約定薪資係於次月5至7日間發放。況工資應定期發放，業經勞基法第23條第1項規定明確，再佐以為維持勞工生計，雇主應定期發放薪資，乃屬事理之必然，自難以證人甲○○所言，認上訴人已證明其上開自認係出於錯誤。又上訴人所舉其存摺影本（見本院卷第94至102頁），按其領取摘要內容，亦難認確係為給付薪資所提領之現金，亦難憑此即認兩造已約定於次月5至7日發放薪資。故上訴人於本院撤銷自認，要屬無據。
⒊上訴人又辯稱：上訴人之法定代理人103年3月6日曾電
話通知被上訴人領取薪資，並於103年3月25日委任律師通知被上訴人前往桃園市八德區之新址領取，復將應給付被上訴人之薪資辦理清償提存，故上訴人並無遲延給付薪資云云，並提出律師函、提存書為證（見原審卷第
14、52頁）。惟上訴人於逾應於103年3月5日發放薪資後之103年3月6、25日通知被上訴人領取薪資，並於103年4月23日辦理清償提存（見原審卷第52頁），均無從卸免其已遲延給付薪資之責，故上訴人上開辯解，並無可採。
㈡按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇
主不依勞動契約給付工作報酬者。六、雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞者。勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。查，兩造勞動契約既約定上訴人應於每月20日先行給付被上訴人薪資2萬元，其餘薪資則於次月5日結算付清，並由上訴人於其設於新北市○○區○○路0段000○0號營業處所清償，業如前述，則上訴人本應於103年2月20日及3月5日分別給付被上訴人103年2月份之薪資，惟上訴人於未於103年2月20日依約先行給付被上訴人2萬元薪資，復於103年3月5日仍未給付被上訴人薪資，自屬給付遲延。則被上訴人以上訴人未依勞動契約給付工作報酬，而有違反勞動契約之情事，被上訴人於103年3月6日寄發存證信函依上開事由通知上訴人終止兩造勞動契約，即屬有據。又上訴人於103年3月7日收受該存證信函（見原審卷第84頁），故兩造勞動契約於103年3月7日經被上訴人合法終止，足堪認定。
七、就被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，得請求之金額應為若干部分：
㈠按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，應依下列規定發
給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。又勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞退條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，雇主應依勞基法第17條規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費；適用勞退條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第11條第1項、第2項及第12條第1項亦定有明文。而勞退條例第12條規定所稱「以比例計給」，係指於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算，所得之基數以分數（分子/分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第0000000000號函釋參照）。兩造間勞動契約業經被上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止，已如前述，則依前開規定，被上訴人請求上訴人給付資遣費，自屬有據。
㈡被上訴人主張：就資遣費之計算，應以伊平均工資5萬1,1
71元計算等語；上訴人雖以兩造間之勞務給付關係屬承攬及僱傭聯立關係，僅能以其給付被上訴人按時計酬之土堆作工計算平均工資云云。惟兩造間之勞務給付關係為僱傭契約而屬勞基法之勞動契約，業如前述認定（見上開五、㈢），且上訴人對於被上訴人平均工資為5萬1,171元亦不爭執（見本院卷第205頁），故上訴人主張以此計算資遣費，並請求99年3月1日至103年3月5日、合計4年5日之資遣費（見原審卷第6頁），即屬有據。揆諸前開規定，上訴人得請求之資遣費基數為2.006個基數【計算式：1/2×{4＋[（0＋5/30）÷12] }＝2.006】，得請求資遣費之金額為10萬2,649元（計算式：5萬1,171×2.006＝10萬2,649）。
八、被上訴人請求上訴人賠償被上訴人無法請領失業給付之損失，有無理由部分：
㈠按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工
，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人。失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第3項、第38條第1項定有明文。查：
⒈被上訴人因上訴人具有勞基法第14條第1項第5、6款事
由而終止兩造勞動契約，已如前述，自屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職，而被上訴人早自99年3月1日起即受僱於上訴人，上訴人本應依就業保險法第5條第1項第1款為被上訴人投保就業保險，然上訴人卻至102年6月23日始為被上訴人投保勞工保險及就業保險（有其投保資料表可稽，見原審卷第16頁正、反面），致被上訴人於103年3月6日終止勞動契約時，其就業保險之投保年資尚不足一年，而上訴人其後於103年3月21日將被上訴人予以退保（見原審卷第16頁反面），被上訴人之就業保險之投保年資仍不足一年，而未能符合失業給付請領條件之「辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」要件，致無法請領失業給付，自受有未能請領失業給付之損害甚明。故被上訴人依就業保險法第38條第1項規定，請求上訴人負損害賠償之責，洵屬有據。
⒉上訴人雖辯稱被上訴人未舉證證明其「有向公立就業服
務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之事實，被上訴人既未向公立就業服務機構辦理求職登記，自難認有無法推介就業或安排職業訓練之情形，故被上訴人無法請求失業給付係因尚有其他條件未成就，尚難謂與勞保年資未達1年有相當因果關係等語。然，觀諸就業保險法第11條第1項第1款關於失業給付之請領要件，當須先以被保險人符合「於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」之前提後，方再審查被保險人是否符合「具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之要件。而本件上訴人遲至102年6月23日始為被上訴人投保就業保險，致系爭勞動契約終止時，被上訴人之就業保險年資未滿一年以上，而未能符合請領失業保險之前提要件，足認與被上訴人所受未能請領失業給付之損害間，具有相當因果關係，至為明灼。上訴人此節所辯，要無足取。
⒊又按「依就業保險法第5條規定，年滿15歲以上，60歲
（現修正為65歲）以下，除已領取勞保老年給付者等法定之情形外，受僱之本國籍勞工（現修正為具有中華民國國籍者及獲准居留依法在臺灣地區工作之外籍、大陸及港澳地區配偶），應以其雇主為投保單位，參加本保險為被保險人，依上開規定，勞工參加本保險應以受僱為要件。查職業工會所屬之會員，除受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構者外，如有受僱之事實，於受僱期間，應以其雇主為投保單位辦理加保，以保障其就業安全。至自營作業者，因非屬受僱，尚非屬本保險之適用對象」，此有行政院勞工委員會（現改制為勞動部）92年10月29日勞保1字第0000000000號函釋可稽。是被上訴人雖自任職上訴人公司之前之97年10月6日起即以新北市淡水區漁會為「勞工保險」之投保單位，迄102年10月7日將被上訴人之勞工保險自上開漁會退保（見原審卷第16頁反面），上訴人則自102年6月23日起方為被上訴人投保勞工保險及就業保險，至103年3月21日將被上訴人退保，依上開函釋，因被上訴人投保於新北市淡水區漁會之期間不計入「於非自願離職辦理退保當日前三年內」之就業保險年資，是上訴人此部分抗辯，亦無理由。
⒋上訴人又辯稱：因被上訴人原係自願以新北市淡水區漁
會為勞工保險投保單位，而未參加就業保險，直至上訴人為被上訴人投保勞工保險始投保就業保險，致被上訴人就業保險年資未滿1年，此乃可歸責於被上訴人之事由云云。惟上訴人就其上開所辯，並未舉證證明，且參諸上開行政院勞工委員會（現改制為勞動部）92年10月29日勞保1字第0000000000號函釋意旨，就業保險乃強制保險，於被上訴人自受僱於上訴人之日起，上訴人即應為其辦理勞工保險及就業保險，惟上訴人遲至102年6月始為被上訴人辦理就業保險，被上訴人自無可歸責之事由。上訴人上開所辯，亦無可採。
㈡次按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六
個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。就業保險法第16條著有規定。被上訴人之月平均工資為5萬1,171元，依勞工保險投保薪資分級表，月投保薪資應為4萬3,900元級距（見原判決第16頁、本院卷第11頁反面）。故被上訴人得請求每月失業給付之金額為2萬6,340元（計算式：4萬3,900×60%＝2萬6,340）。又被上訴人00年0月00日生，其勞工保險退保日期為103年3月21日（見原審卷第16頁），是被上訴人離職退保時年齡已達45歲，自得請求發給9個月的失業給付，共計23萬7,060元（即2萬6,340元×9個月=23萬7,060元）。故被上訴人請求未能請領失業給付之損害賠償23萬7,060元，為有理由，應予准許。
九、就被上訴人請求上訴人應提撥勞工退休金至被上訴人個人退休金專戶，有無理由？如有理由，提繳之金額應為若干部分：
㈠按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上第1602號裁判意旨參照）。
㈡被上訴人99年3月1日起即受僱於上訴人，惟上訴人迄102
年6月23日始為被上訴人投保勞工保險，且被上訴人之月平均工資為5萬1,171元，依勞工退休金月提繳工資分級表，應以5萬3,000元該級距作為被上訴人之勞工保險投保薪資，此經上訴人自認在卷（見原審卷第62頁），然上訴人卻將被上訴人之投保薪資低報為3萬4,800元乙節，有被上訴人之勞工保險被保險人保投資料表（明細）1份可證（見原審卷第16頁），則依前揭說明，被上訴人依勞退條例第31條規定，請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。㈢上訴人雖辯稱被上訴人任職之初，即告知其已投保於新北
市淡水區漁會，而不願投保勞工保險，故上訴人始將工資中接件路程運費之由百分之22.5提高至百分之25作為貼補其保險費之用。上訴人嗣於102年6月間決定為被上訴人投保勞工保險。投保勞工保險後，上訴人即不需補貼被上訴人原本投保於漁會之保費，且因上訴人亦須負擔被上訴人之部分勞保保險費，故上訴人即將被上訴人工資中之接件運費部分之百分之25調回至百分之22.5云云，然此為被上訴人否認，且上訴人就上開抗辯，始終未舉證以實其說，所辯自不足採。況按勞工保險為強制保險，旨在保障勞工生活，促進社會安定，有關保險範圍及保險給付等均設強制規定（參最高法院84年度台上第1344號裁判意旨），是退步言之，縱兩造間有上開約定，亦屬違反強制規定，依民法第71條規定，應屬無效，上訴人此部分抗辯，並以被上訴人每月溢領百分之2.5之運費抽成為抵銷之抗辯云云，均非正當，自不足取。
㈣次按於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者
，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。又依本條例第14條第1、3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞退條例第15條第1、2項、同條例施行細則第15條第
1、2項定有明文。又勞退條例第15條第1項「1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限」意旨，係指調整生效日往前推算1年期間，調整次數不得超過2次。勞工退休金提繳率調整，其調整自通知之次月1日生效，例如95年10月2日申報調整提繳率，調整生效日期為95年11月1日。基此，往前推算1年，自94年12月1日至95年11月1日期間，申報調整率調整次數，不得超過2次等情，亦有行政院勞工委員會94年5月16日勞動4字第0000000000號函釋可憑。
㈤兩造系爭勞動契約既約定為月薪制，被上訴人主張其每月
薪資不固定，其99年3月份起至100年10月份止之各月份薪資詳如原判決附表一B欄所示之金額，為上訴人不爭執，並有上開各月份薪資袋影本在卷足憑（見原審卷第8至11頁），堪信為真。依上開勞退條例第15條、同條例施行細則第15條規定及前開說明，則：
⒈被上訴人99年3月任職該月之工資為4萬元，依當時勞工
退休金月提繳工資分級表，為第33級4萬0,100元，每月應提繳金額為2,406元，故99年3月至99年8月止，計6個月，上訴人共應提繳1萬4,436元（即2,406元×6＝1萬4,436元）。
⒉被上訴人99年5月至99年7月之平均工資為5萬4,991元【
（即5萬2,475元＋4萬7,125元＋6萬5,375元）÷3＝5萬4,991元，元以下四捨五入，下同】，依當時勞工退休金月提繳工資分級表，為第40級5萬5,400元，每月應提繳金額為3,324元，故99年9月起100年2月止，計6個月，上訴人共應提繳1萬9,944元（即3,324元×6＝1萬9,944元）。
⒊被上訴人100年11月以後至103年2月止之月平均工資為5
萬1,171元，依當時勞工退休金月提繳工資分級表，為5萬3,000元該級，為上訴人不爭執，業如前述，每月應提繳金額為3,180元，故100年3月起至103年2月止，計36個月，上訴人共應提繳11萬4,480元（即3,180×36＝11萬4,480元）。
⒋系爭勞動契約於103年3月5日終止，是上訴人仍應按比
例提撥該月份5日之勞工退休金400元（3,180元÷30天×5天＝530元）。
⒌基上，上訴人共應提繳14萬9,390元（1萬4,436元＋1萬
9,944元＋11萬4,480元＋530元＝14萬9,390元）。惟上訴人為自102年6月起至103年1月止，合計提繳1萬5,173元（102年6月提繳557元；102年7月至103年1月，合計7月，每月提繳2,088元；共計提繳1萬5,173元〈即：557元＋2,088元×7=1萬5,173元〉；有被上訴人之勞工保人專戶明細資料可稽；見原審卷第13頁）至被上訴人之勞工退休金專戶，故扣除該金額後，上訴人尚應提繳13萬4,217元（14萬9,390元－1萬5,173元＝13萬4,217元）至被上訴人之勞工退休金專戶。故被上訴人此部分之請求為有理由，逾此金額之請求，則非有據。
十、從而，被上訴人依勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第31條、就業保險法第38條第3項規定，請求上訴人給付33萬9,709元（計算式：10萬2,649元〈資遣費〉＋23萬7,060元〈無法請領失業給付所受損失〉＝33萬9,709元），及自起訴狀繕本送達之翌日即103年7月15日（起訴狀繕本於103年7月4日寄存送達於上訴人，上訴人於103年7月14日至新北市政府警察局永和分局新生派出所具領簽收，有送達證書、簽收資料可稽，見原審卷第34、36頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求上訴人應提撥13萬4,217元至被上訴人之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 陳珮茹