臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第27號上訴人即附帶被上訴人 九和洋傘股份有限公司法定代理人 李玉鳳訴訟代理人 楊東鎮律師被上訴人即附帶上訴人 劉自強訴訟代理人 鐘耀盛律師複 代理 人 趙平原律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年1月16日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第68號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾壹萬玖仟玖佰貳拾元及自民國一○二年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之四十三，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查被上訴人即附帶上訴人劉自強（下稱被上訴人）於本院附帶上訴請求上訴人即附帶被上訴人九和洋傘股份有限公司（下稱上訴人）應再給付新台幣（下同）16萬9,261元，及自民國102年2月21日起至清償日止按年息5%計算之利息（本院卷第40頁），嗣於本院審理時減縮請求上訴人應再給付12萬8,668元及自102年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第61頁背面、第102頁），核屬減縮附帶上訴聲明，且為上訴人所同意（本院卷第61頁背面），揆諸上揭規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊自91年7月12日起受僱於上訴人擔任業務經理，每月薪資3萬6,000元，惟於102年2月27日遭上訴人不法解僱，伊乃於102年3月11日以上訴人未依約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為由，向主管機關申請勞資爭議調解，並依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第6款規定終止兩造間勞動契約（下稱系爭契約），爰：㈠依勞基法第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定請求伊於上開期間相當於6.875個月平均工資之資遣費23萬6,273元；㈡依系爭契約請求99年3月6日至8日、102年1月14日至25日、102年1月27日、28日及102年2月18日至21日住院日，暨於99年3月、102年1月至3月間，非前開住院日應上班日之薪資，合計12萬8,668元，另自98年3月起至101年11月止，上訴人每月無故扣伊薪薋1,000元，合計45個月之短付薪資4萬5,000元；㈢依勞基法第38條第3、4款規定請求自91年7月起至102年2月止，155日特別休假，以每日1,200元計之特休未休工資18萬6,000元；㈣依勞退條例第31條規定請求自97年10月起至102年2月止，短提撥之2萬2,464元至伊勞工退休金專戶等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人59萬5,941元，及自102年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應提撥2萬2,464元至被上訴人勞工退休金專戶；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人係自97年10月29日起始受僱於伊公司，伊法定代理人李玉鳳係於102年2月18日左右始悉被上訴人有可能詐欺裝補費之事，並於102年2月27日確信被上訴人以其帳戶兌領該費用，即於該日以被上訴人侵占公款為由，依勞基法第12條規定終止系爭契約，應屬合法。嗣被上訴人終止系爭契約，自不合法，不得向伊請求資遣費。又縱認被上訴人得請求資遣費，然被上訴人係於97年10月29日始任職於伊公司，資遣費應自97年10月29日起算，計至102年3月11日止，被上訴人得請求資遣費應僅為7萬4,920元。另被上訴人並未於其主張之上開住院期間向伊請病假，且自102年1月起至系爭契約終止日，均未對伊提供勞務，亦未向伊請假，伊乃以留職停薪方式處理，無給付被上訴人上開期間病假薪資或薪資之義務。至伊自98年3月起至101年11月止，按月扣取被上訴人1,000元薪資部分，係經被上訴人之同意，無再補發必要等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：㈠上訴人應提撥2萬2,464元至被上訴人勞工退休金專戶。㈡上訴人應給付被上訴人28萬0,414元，及其中23萬5,414元自102年4月10日起；其餘4萬5,000元自102年2月27日起，均至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付28萬0,414元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人附帶上訴部分，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人12萬8,668元，及自102年2月21日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。（被上訴人請求上訴人應提撥2萬2,464元至被上訴人勞工退休金專戶，及給付逾資遣費23萬5,414元、病假薪資12萬8,668元、短付薪資4萬5,000元部分，未據兩造分別聲明不服，已告確定，非屬本院審理範圍。）
四、兩造不爭執之事項：（本院卷第67頁正反面、第79至80頁、第83頁）㈠被上訴人任職於上訴人公司，有勞工保險被保險人投保資料
表（明細）可按（原審卷第8頁），並自101年12月18日起即未再至上訴人處服勞務；被上訴人離職前6個月平均工資為3萬4,367元。
㈡上訴人於102年2月27日以被上訴人侵占公款為由，依勞基法
第12條規定終止系爭契約。被上訴人於102年3月4日以上訴人未依約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱為由，向主管機關申請勞資爭議調解，並於102年3月11日調解程序中主張：上訴人應給付薪資、特休未休工資、提撥不足勞退金，併依勞基法第14條第6款規定終止系爭契約，請求上訴人給付資遺費等情，有存證信函、新北市政府勞資爭議調解申請書、調解紀錄可按（原審卷第114頁、第9、10頁）。
㈢上訴人對於被上訴人提出診斷證明書形式之真正不爭執（原審卷第16、17、60頁）。
㈣上訴人自98年3月起至101年11月止（共45個月），按月扣取被上訴人1,000元薪資。
㈤被上訴人自97年10月起由上訴人以雇主名義為其提繳勞工退
休金，至102年2月止（52個月），均按月提撥1,728元至被上訴人勞工退休金專戶；102年3月又提撥346元，合計提撥5萬694元等情，有勞工個人專戶明細1份可憑（原審卷第96至102頁）。
五、兩造爭執事項：（本院卷第61頁背面、第120頁）㈠系爭契約係於何時由何人以何理由終止？㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費、病假薪資及短付薪資之金
額，是否有理由？㈠系爭契約係於何時由何人以何理由終止？⒈按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」、「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」勞基法第12條第1項第4款、第2項、第14條第1項第5、6款分別定有明文。又勞基法第12條所謂「知悉其情形」，依同條第1項第4款之情形，應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言（最高法院100年台上字第1393號判決意旨參照）。次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項亦有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自合於勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞」。另工資本質上為勞工提供勞動力之對價，惟勞工所獲得之工資並未充分反映其勞動力之價值，其中部分未付予勞工之工資持續積累，而於勞動關係終止時結算並支付之，此部分在退休前取得者為資遣費，於符合退休條件取得者，則為退休金，故於勞退條例施行前，退休金自其經濟性格觀之，應是一種後付性之工資，亦即退休金是雇主將原應給與勞工之足額工資撙節一部分，逐漸累積而於勞工退休時支付。然於勞退條例施行後，對於適用該條例之勞工，其退休金之後付性質，已轉變為應每月依法提繳之工資，故雇主依法應提繳勞工退休金，而未依法提繳，即與積欠工資無異，即此短提情事亦符合勞基法第14條第1項第5款構成要件。
⒉上訴人主張：伊於102年2月27日以被上訴人侵占公款為由，
依勞基法第12條規定終止系爭契約，系爭契約業已合法終止等語。惟為被上訴人所否認，辯以：上訴人上開終止之意思表示，已逾30日除斥期間，終止不合法，伊業於102年3月11日以上訴人應給付伊薪資、特休未休工資，及提撥不足勞退金事由，依勞基法第14條規定終止系爭契約等語。
⒊經查：
⑴上訴人於102年2月27日以被上訴人侵占公款為由，依勞基法
第12條規定終止系爭契約等情，固提出存證信函、臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年度調偵字第3682號起訴書為憑（原審卷第114頁、本院卷第114至118頁）。惟：①上訴人法定代理人李玉鳳係於101年12月18日至名統百貨展
業股份有限公司（下稱名統百貨）時獲知被上訴人有上開侵吞公款乙事，業據李玉鳳於原審審理時陳稱：「我是101年12月18日去百貨公司閒聊的時候才知道原告（按：被上訴人）有侵占之事，侵占內容就如刑事告訴狀所載。」等語（原審卷第111頁），並有刑事告訴狀可憑（原審卷第117至118頁），且據證人即斯時名統百貨營業一部課長吳愛英於本院審理時結證稱：「（問：上訴人有否到名統百貨設櫃？）有的。」、「（問：李玉鳳大約於何時間至名統百貨公司向你詢問有關名統百貨公司裝補費之相關問題？你們所談內容大概如何？）她有問我，一開始是打電話給我說有一筆費用12萬或15萬元是我們百貨收的，我說幫她查，查了之後跟她說沒有收這筆費用，她找我，我開電腦給她看，請她向公司會計查清楚，她才開始去查公司內部問題，後來她跟我講是劉先生挪用她的款項。因為我到名統百貨沒有很久，所以我需要向上面查詢，查詢確定後才跟她講的，我說的時候她還不太相信，我才開電腦給她看，這是我與她第一次見面。」、「（問：李玉鳳有先打電話問你裝補費用問題，你後來查詢後回報沒有收到這筆費用，李玉鳳有到你們百貨公司，那個時間是何時？）約過年前。」、「（問：過年前是指是農曆過年？還是新曆過年？忘記了。可以查到我到職時間，是我在職期間查的。」等語（本院卷第93至94頁），足知李玉鳳確有至名統百貨查詢上開費用支出之情形，至查詢之時間為何，證人吳愛英則已不復有記憶，另參之上開起訴書所載犯罪事實，亦認定李玉鳳前往名統百貨之時間係101年12月17日（本院卷第114頁），是上訴人於本院主張李玉鳳係於102年2月18日左右始悉上開情事，自難遽採。
②上訴人另主張：李玉鳳於102年2月27日始確信被上訴人係利
用代表伊簽約機會，以裝補費名義所為詐欺之上開事實，該30日除斥期間應自李玉鳳調查完成即102年2月27日起算等語，然依證人吳愛英上述證言所述：吳愛英就李玉鳳所詢之事，除於電話中向李玉鳳說明外，並於雙方第一次見面時，開電腦予李玉鳳看等語，可知李玉鳳就關於被上訴人是否侵占上訴人公司公款之事，初始雖於電話中有所懷疑，惟嗣經證人吳愛英之查詢已予以明確回覆，本院認李玉鳳於101年12月17日，對被上訴人挪用前開款項之事應已有所確信，斯時，上訴人應已知悉上開之事實，是上訴人上開之主張，仍難遽採。
③綜此，李玉鳳於101年12月17日業已知悉被上訴人上開情事
，應堪認定。從而，上訴人遲至102年2月27日始以被上訴人侵吞公款為由，依勞基法第12條第1項第4款終止系爭契約，自已逾30日之除斥期間，所為終止系爭契約之意思表示，應不生終止之效力。
⑵另被上訴人主張其於102年3月11日調解期日以上訴人未依系
爭契約給付薪資、未依法提撥6%勞工退休金及不法解僱，依勞基法第14條第6款規定終止系爭契約等情，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（原審卷第10頁正反面），又有關上訴人於被上訴人任職期間確有未依規定提撥足額勞退金乙事，業據原法院判決被上訴人得依勞退條例第31條規定請求上訴人再提撥2萬2,464元至被上訴人勞工退休專戶，因兩造均未就上開部分，提起上訴，已告確定，堪認上訴人確有短提被上訴人勞工退休金，則依上開⒈之說明，自合於勞基法第14條第1項第5、6款規定，準此，被上訴人依上開規定，終止系爭契約，自屬有據，應予准許。
㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費、病假薪資及短付薪資之金
額，是否有理由？⒈資遣費部分：
⑴按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」勞基法第17條、第14條第4項分別定有明文。次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。
」勞退條例第12條第1項亦詳有明文。
⑵被上訴人主張：上訴人應給付其自91年7月12日起至102年3
月11日止，依其離職前6個月平均工資3萬4,367元計算之資遣費，合計23萬5,414元等語（按：逾上開請求金額部分，經原審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服。）；上訴人辯以：縱認被上訴人得請求資遣費，惟依勞工保險被保險人投保資料表明細所示，上訴人係於97年10月29日以2萬8,800元投保薪資為被上訴人投保，被上訴人係於97年10月29日始任職於上訴人處，資遣費應自該日起算，計至102年3月11日止，被上訴人得請求資遣費應為7萬4,920元等語。
⑶經查：
①如上所述，系爭契約既經被上訴人依上開規定合法終止，則
被上訴人依勞基法第17條、勞退條例第12條第1項規定請求上訴人給付資遣費，自屬有據。
②有關被上訴人得請求上訴人給付資遣費之金額，兩造就被上
訴人於離職前6個月之平均工資為3萬4,367元，固不爭執（詳兩造不爭執事項㈠），惟就該資遣費計算之始日，上訴人辯以被上訴人係自97年10月29日始任職於上訴人處，此有勞工保險被保險人投保資料表（明細）可按（原審卷第8頁），依上開資料表（明細）所載，被上訴人自91年7月12日起至97年10月29日止之投保單位於華統實業有限公司（下稱華統公司），且依被上訴人提出93、97年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（所得類別：薪資），扣繳單位亦係華統公司，均非上訴人，基於華統公司與上訴人係不同之法人格，分屬不同之權利義務主體，及被上訴人未能就其主張係自91年7月12日起即任職於上訴人處之有利事實，加以舉證以實其說，本院尚難認被上訴人係自91年7月12日起即任職於上訴人處，應認被上訴人係自97年10月29日始任職於上訴人處，是上訴人上開所辯，應堪採信。
③準此，計算被上訴人資遣費之年資應自97年10月29日起至10
2年3月11日止，又被上訴人係於94年7月1日起適用勞退新制，新制年資合計為4年又133日，揆諸勞退條例第12條第1項所定之計算基礎（即每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給），再以被上訴人離職前6個月平均薪資3萬4,367元計算，被上訴人得請求相當於2.18個月【計算式：（4＋133/365）×1/2＝2.18】平均工資之資遣費為7萬4,920元【計算式：3萬4,367元×2.18＝7萬4,920元，小數點以下四捨五入】，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
⒉病假薪資部分：
⑴按「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，
得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」勞工請假規則第4條、第10條分別定有明文。
⑵經查：
①被上訴人主張：其於99年3月6日至同年月8日因病至亞東醫
院住院3天，醫囑出院後應休養7日；嗣又因肝細胞癌於102年1月14日至同年月25日、102年1月27、28日及102年2月18日至同年月21日赴台大醫院治療等情，固據提出診斷證明書為憑（原審卷第16至17頁），足認被上訴人於該段時期確有得依勞工請假規則第4條規定向上訴人請病假之事由，惟上訴人辯以被上訴人曾依前開規則向上訴人提出病假之申請，自應由被上訴人就其所主張業已以「口頭」、「電話」向上訴人為病假申請之利己事實，負舉證之責。然就此部分，未據被上訴人提出任何證據以實其說，自難憑採。是被上訴人就上開部分，依勞工請假規則第4條規定請求上訴人給付工資半數，自歉難准許。
②另關於被上訴人主張於99年3月及102年1月至3月間，非前開
住院日應上班日之工資部分，上訴人亦辯以被上訴人於上開期間未提供勞務，亦未請假，且被上訴人復未就「其已提出勞務給付，但上訴人未按其提出勞務日數給付勞務報酬」之有利事實，加以舉證以實其說，則上訴人以被上訴人未於上開期間提供勞務為由，拒付該段時期薪資，尚屬有據。
③綜此，被上訴人本於系爭契約關係請求上訴人給付前開工資12萬8,668元本息，均無理由，應予駁回。
⒊短付薪資部分：
⑴上訴人主張：於98年3月因全球景氣不善，業績下滑，為避
免撤櫃裁員造成社會問題之考量下，乃實施員工每人每月減薪1,000元共體時艱方案。被上訴人自98年3月起至101年11月止共計45個月，均未對該減薪措施提出任何異議，亦未依相關規定主張其權利，或透過訴訟等方式，表示反對之意思，仍繼續提供勞務，並領取經減薪後之薪資達45個月之久，亦未為保留之意思表示，應有默示同意之意等語。被上訴人辯以：未同意上訴人前開之減薪方案等語。
⑵經查：上訴人自98年3月起至101年11月止（共45個月），按
月扣取被上訴人1,000元薪資，合計4萬5,000元乙事，此為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈣），堪認此部分之事實為真正。是上訴人自應就其主張之上開有利事實，負舉證之責。就此部分，上訴人雖提出員工聲明稿1紙為憑（原審卷第146頁），然觀諸該紙聲明稿，書立之人係訴外人蔡怡娜，非係被上訴人，僅依該聲明稿仍難認被上訴人亦有同意減薪之意。此外，上訴人未再提出任何有利證據以實其說，本院自難僅以被上訴人於上訴人實施扣薪之制後，未為反對或未為保留之意思表示，即認被上訴人有默示同意上訴人減薪之意。基上，被上訴人本於系爭契約關係請求上訴人給付短付薪資4萬5,000元，及自102年2月27日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第17條、勞退條例第12條第1項，及系爭契約之法律關係，請求上訴人給付資遣費7萬4,920元、短付薪資4萬5,000元，合計11萬9,920元（計算式：
7萬4,920元+4萬5,000元=11萬9,920元），及其中7萬4,920元，自102年4月10日起，其餘4萬5,000元，自102年2月27日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求病假薪資12萬8,668元本息部分，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 魏淑娟