臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第29號上 訴 人 謝國村訴訟代理人 郭振茂律師上 訴 人 大有巴士股份有限公司法定代理人 陳德雄訴訟代理人 陳振寰上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國103年1月24日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第60號第一審判決各自提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命大有巴士股份有限公司：㈠給付新臺幣壹拾肆萬壹仟陸佰捌拾壹元本息部分及其假執行之宣告、㈡提繳超過新臺幣肆萬零伍佰伍拾元部分，暨命大有巴士股份有限公司負擔訴訟費用之裁判；均廢棄。
上開廢棄部分，謝國村在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
大有巴士股份有限公司其餘上訴駁回。
謝國村上訴駁回。
第一審命大有巴士股份有限公司負擔之訴訟費用及第二審關於大有巴士股份有限公司上訴部分之訴訟費用，均由謝國村負擔百分之七十九，餘由大有巴士股份有限公司負擔。第二審關於謝國村上訴部分之訴訟費用由謝國村負擔。
事實及理由
一、本件上訴人大有巴士股份有限公司（下稱大有巴士）之法定代理人原為游孟輝，嗣於民國104年6月11日變更為陳德雄，有新北市政府函、大有巴士變更登記表等影本可稽（見本院卷二第號183至187頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第182頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人謝國村（下稱謝國村）主張：伊自96年1月1日起受僱於大有巴士，擔任大客車駕駛，於99年11月8日凌晨1時準備服勤，欲自車廂下車之際，不慎跌倒就醫。經診斷受有「右側外踝閉鎖性骨折、踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷」之傷害（下稱第1次傷害），於99年11月23日住院接受內固定器骨折復位手術，至99年11月26日出院，且需持續門診治療復健。伊於治療復建期間，醫囑必須多活動舒活筋骨。未料，伊於100年2月19日遵照醫囑在家復健爬樓梯練習腳力時，因右足無力致跌倒再次受傷，經送醫急診，診斷係「（右足）舟狀骨閉鎖性骨折，足挫傷」之傷害（下稱第2次傷害）。伊因上開傷害持續門診治療復健，並經醫師於100年9月13日診斷「因上述病情致右踝關節活動受限，門診復健治療，右踝伸展10度，屈曲30度」，顯有遺存殘廢失能情狀。伊乃向勞工保險局（下稱勞保局）申請職業災害失能給付，勞保局函示伊符合勞工保險失能給付標準附表第R12-29項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能」之規定，並按診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資新臺幣（下同）2萬0,320元（平均日投保薪資677.3元），發給11等級職業傷病失能給付240日計16萬2,552元。伊復於100年1月26日向臺北市政府勞工局申請調解，請求大有巴士給予公傷病假，並依勞動基準法（下稱勞基法）之規定，按伊職災發生前6個月之月平均工資6萬0,290元給付伊職災薪資補償及醫療費用，惟調解不成立，伊僅得依大有巴士要求於100年2月24日辦理留職停薪。詎大有巴士違反勞工保險條例（勞保條例）施行細則第22條第2項及第28條第1項不得退保及調整投保薪資之規定，先將伊之勞工保險退保，迨勞保局審查以100年3月9日函文核付伊職業災害傷病給付後，大有巴士始核准伊申請職災公傷病假至100年8月31日止。惟於同年月18日回復伊之勞工保險時，卻將伊投保薪資自原申報之4萬3,900元調降為基本工資1萬7,880元，自100年3月起至同年7月止按月核付1萬7,880元。伊於100年8月間續向大有巴士申請同年9月1日至30日期間之公傷病假時，大有巴士竟以伊100年2月19日係自行摔倒，致原第1次傷害無法痊癒，不符公傷病假規定，要求伊辦理留職停薪手續或即刻恢復上班，逾期則以曠工處理。大有巴士上開行為，不僅違反勞動契約或勞工相關法令，且致伊於請領職災殘廢補償及勞保失能給付時，因投保薪資大幅降低而受有短少給付之損失。又大有巴士於伊任職期間，經常假借各項事由剋扣伊工資，伊常於例假日出勤及平日出勤超時加班，大有巴士均未給付加班費，伊乃於100年9月15日依勞基法第14條第1項第5款、第6款以存證信函通知大有巴士終止兩造間之勞動契約，並請求大有巴士給付資遣費，該存證信函已於同年月16日送達大有巴士。
伊於99年11月8日職災發生前6個月之月平均工資為6萬0,290元，依勞基法第14條第4項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，大有巴士應給付伊資遣費14萬1,681元。再伊經勞保局認定符合上開勞工保險失能給付標準附表第R12-29項之規定，大有巴士應依勞基法第59第1項第3款給付伊職災殘廢補償金額48萬2,320元，扣除勞保局已核付之勞保失能給付16萬2,552元，應再給付伊差額31萬9,768元。
如法院認伊之失能並非99年11月8日職災之延續，伊尚得以原申報之月投保薪資4萬3,900元計算，請領勞保失能給付35萬1,192元，因大有巴士調降申報伊之月投保薪資，致勞保局僅核付16萬2,552元，依勞保條例第72條第3項之規定，大有巴士亦應賠償伊短少18萬8,640元之損害。又自96年1月1日起至100年9月15日兩造間勞動契約終止日，大有巴士應按伊每月實際領得薪資，對應行政院核定之勞工退休金月提繳工資分級表所屬級距，提繳勞工退休金合計20萬6,406元，如認伊每月工資不固定，亦應以最近3個月工資之平均為準，為伊提繳勞工退休金金額合計20萬4,018元，惟大有巴士僅提繳12萬6,500元，應再提繳差額7萬7,518元。故大有巴士應給付伊資遣費14萬1,681元、職業災害殘廢補償金額18萬8,640元，並應提繳勞工退休金差額7萬7,518元至勞保局設立之謝國村勞工退休金個人專戶，爰依勞基法第59條第1項第3款、勞退條例第12條第1項、第31條之規定，請求大有巴士公司給付伊33萬0,321元，及自101年2月8日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第79至80頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；及大有巴士應提撥7萬7,518元至勞保局設立之謝國村勞工退休金個人帳戶，第1項請求願供擔保請准宣告為假執行等語（關於請求職業災害殘廢補償金逾18萬8,640元本息部分及提繳勞工退休金逾7萬7,518元部分，經原審為謝國村敗訴之判決後，未據其提出上訴，茲不贅述）。
三、大有巴士則以：謝國村於99年11月8日工作時不慎滑倒受有第1次傷害，經勞保局認定屬職業災害後，伊即核准自99年11月至100年8月底之職災傷病假。依謝國村所提林原瑩骨科診所及光田醫院開立之診斷證明書均載明須休養3個月，則於事故發生後3個月謝國村理應痊癒復職，惟其復於100年2月19日因自己不慎跌落，加重病情，顯與99年11月8日發生之職業災害非屬同一病因，故謝國村自100年2月19日起之病情，非屬職業災害，僅屬普通傷病，其應請普通傷病30日或留職停薪，伊無須給付薪資、免投保勞工保險及免提勞工退休金，謝國村亦不得請求職業災害殘廢補償金。又伊自100年3月18日起以月投保薪資1萬7,880元為謝國村投保勞工保險，每月提繳於勞工個人退休金專戶之金額，均已依規定披露於每月給予謝國村之薪資獎金給付明細單，並同時載明如對該給付有問題請寫下後於次月30日前交至會計室處理，故謝國村早已知悉其月投保薪資為1萬7,880元，至其表示終止勞動契約時已逾勞基法第14條第2項規定之30日期限。又因謝國村於99年11月8日所受傷害是否為職業災害，雙方有爭議，伊乃依勞工請假規則第4條規定，令謝國村先請普通傷病假，待普通傷病假期滿，勞保局仍未核定，謝國村乃依職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第29條規定，辦理留職停薪，而謝國村於100年2月24日（斯時仍未核定）申請留職停薪，同時要求退出勞工保險，伊延至100年3月1日始依其要求辦理退出勞工保險，伊並無於職災期間違反規定辦理謝國村勞工保險之退保。伊要求謝國村於100年9月12日前辦理留職停薪或復職，逾期以曠工處理，謝國村置之不理，伊方於100年9月16日依勞基法第12條第1項第6款規定，通知謝國村其於100年9月13日至同年月15日繼續曠工3日而予以解雇，終止兩造勞動關係，於法有據，謝國村不得請求伊給付資遣費。再謝國村係於96年1月18日與伊簽立勞動契約，同年月23日完成報到手續，伊並於同年月17日即為謝國村辦理投保勞工保險及提繳勞工退休金，而謝國村在96年1月16日之前係屬訴外人台中仁友汽車客運股份有限公司（下稱仁友公司）之派遣員工，僅係薪資經三方協調後由伊直接劃撥予謝國村，伊並無延遲提繳謝國村之勞工退休金。而謝國村自96年1月17日至同年4月底服務滿3個月，伊依勞退條例施行細則第15條第2項規定，勞工每月工資如不固定者，以最近3月工資之平均為準，按月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報提繳退休金；後續分別每3個月均以最近3個月工資之平均為準，按月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報提繳謝國村之退休金；且於96年11月依勞保局承辦人電話指正作法，申報調整勞工保險及勞工退休金月提繳工資等級。雖伊因公司財務問題未提繳謝國村96年10月起至97年9月之勞工退休金3萬3,276元，惟此部分業經主管機關勞保局依勞退條例第53條第1項規定限期命令繳納，逾期未繳納，並已依法移送強制執行扣押伊於台北市政府公共運輸處每個月之各項補助款，核其性質屬公法上之給付義務，並非謝國村得逕向伊請求提繳。且勞退條例第31條第1項之規定，性質上乃損害賠償請求權，上開退休金既經移送強制執行，已無於本件重複請求之必要，亦即欠缺權利保護之要件，謝國村更尚未達請領退休金之條件，不因伊未足額提繳致受何損害。況謝國村於100年2月19日不慎自高處跌落所受第2次傷害，業經主管機關判定屬普通傷病，自同年3月19日起應認定為留職停薪，依勞退條例第20條規定，伊即應於發生事故之日起7日內以書面向勞保局申報停止提繳其退休金，因謝國村隱瞞實情，直到100年9月間兩造勞動契約終止時，伊已多提繳勞工退休金1萬3,702元。是伊每月均依法提繳勞工退休金，且已由主管機關勞動檢查處及勞保局針對謝國村檢舉專案檢查勞工退休金提繳，均查無違規情事。至於薪資明細單上僅底薪、全勤獎金、逾時津貼、例假出勤、伙食津貼等屬經常性給付，其餘為獎勵性質及不定時給與，且依大有巴士駕駛員薪資及獎金給付辦法，扣罰款後之給付，方為當月之工資及獎金所得，謝國村主張以薪資明細單給付總金額作為辦理提繳勞工退休金之標準，應屬無據。末伊因謝國村隱瞞100年2月19日之普通傷病，致多提繳勞工退休金1萬3,702元；謝國村並於職災期間領得工資11萬9,516元及勞保局所為職災給付26萬9,393元，共計38萬8,909元，然依法其得領取之工資及醫療費用僅為17萬1,170元，逾領21萬7,739元，爰依勞基法第60條之規定主張抵充等語，資為抗辯。
四、原審為謝國村一部勝訴、一部敗訴判決，判命大有巴士應給付謝國村14萬1,681元，及自101年2月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨大有巴士應提繳5萬1,154元至勞保局設立之謝國村勞工退休金個人專戶，駁回謝國村其餘之請求。兩造均不服，各自提起上訴。謝國村上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回謝國村後開㈡、㈢之訴部分廢棄。㈡大有巴士應再給付謝國村18萬8,640元及自101年2月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢大有巴士應再提繳2萬6,364元至勞保局設立之謝國村勞工退休金個人專戶，其餘敗訴部分則未聲明不服。大有巴士上訴聲明：㈠原判決不利於大有巴士部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝國村在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。兩造對於對造之上訴則均答辯聲明為請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠謝國村自96年1月間受僱於大有巴士擔任臺北往返臺中線客運車駕駛員。
㈡謝國村於99年11月8日凌晨1時許，因準備駕駛勤務，在公司
所設立之臺北南港舊莊加油站加油及清潔車廂時，於下車之際，因地面不平油膩濕滑，不慎滑倒致受第1次傷害，因而向大有巴士請公傷病假，於賢安國術館多次診療，另於99年11月11日及同年月15日前往林原瑩骨科診所及光田醫院診療。並於同年月23日至光田醫院住院，於同年月24日接受內固定器骨折復位手術，於同年月26日出院。
㈢謝國村復於100年2月19日跌倒致受第2次傷害，前往光田醫院急診治療。
㈣謝國村於99年11月8日工作不慎滑倒致第1次傷害乙事，經勞
保局審查認定符合勞工保險失能給付標準附表第R12-29項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能」之規定，按診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資2萬0,320元，發給11等級職業傷病失能給付240日共計16萬2,552元。
㈤謝國村於100年2月24日辦理留職停薪，大有巴士並於100年3
月1日將謝國村退出勞工保險，再於100年3月18日加入勞工保險，並自100年3月起至100年8月31日以1萬7,880元補償謝國村原領工資。
㈥謝國村於99年11月8日受傷前6個月工資分別為：99年5月8日
至99年5月31日4萬9,750元、99年6月5萬5,507元、99年7月5萬6,835元、99年8月6萬1,692元、99年9月5萬8,725元、99年10月6萬4,719元、99年11月1日至7日1萬5,347元，月平均工資為6萬0,429元〔計算式：（49,750＋55,507＋56,835＋
61 ,692＋58,725＋64,719＋15,347）÷6＝60,429〕。㈦謝國村於100年9月15日寄發存證信函以大有巴士違反勞基法
第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，大有巴士於100年9月16日收受。
㈧大有巴士對謝國村自99年11月至100年8月31日止所申請之公傷病假均准許。
㈨謝國村向勞保局申領100年8月1日至同年9月30日之傷病給付，經勞保局核定不給付。
以上各情，有光田醫院診斷證明書、勞保局100年12月12日保給核字第000000000000號函、大有巴士留職復職申請表、勞工保險被保險人投保資料表、100年9月15日板橋24支郵局第16266號存證信函、林原瑩醫院診斷證明、謝國村書立之報告書、勞保局101年2月8日保給傷字第00000000000號函、100年12月26日保給簡字第000000000000號函、勞工保險監理委員會保險爭議審定書、大有巴士99年5月份至100年9月份駕駛人員薪資獎金給付明細單等影本可稽（見原審卷一第11至16頁、第18至22頁、第26至30頁、第50頁、第53頁、第59至63頁、第109至112頁、本院卷二第75至91頁），並為兩造所不爭執（見原審卷二第60頁、本院卷一第147頁），均堪信為真實。
六、謝國村主張：其因本件職業災害，受有右足殘障失能情形，依勞基法第59第1項第3款規定核算職災殘廢補償金額，扣除勞保局已核付之勞保失能給付16萬2,552元後，大有巴士應再給付其差額18萬8,640元等語，惟為大有巴士所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主固應依勞基法第59條之規定給付該條所列各款之災害補償。惟職業災害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷殘或死亡而言。又按勞基法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院78年度台上字第1052號、100年度台上字第1191號裁判要旨參照）。易言之，職業災害必須在勞工所擔任之業務與勞工所受之傷病間有相當之因果關係存在為必要。
㈡本件謝國村於99年11月8日工作時不慎滑倒致受第1次傷害，
依前揭說明，核屬職業災害，並為兩造所不爭執。另謝國村主張其於100年2月19日所受第2次傷害亦係99年11月8日職業災害之延續，則為大有巴士所否認。經查：稽諸謝國村提出其於99年11月11日至林原瑩骨科診所診療出具之診斷證明書（見原審卷一第50頁），其上記載「…病名：右足踝外踝骨折…，病人於99年11月11日至本院診療宜休養3個月…」；另其99年11月15日至光田醫院就診出具診斷證明書（見原審卷一第11頁）則記載「診斷…右外踝閉鎖性骨折、右踝三角韌帶拉傷及扭傷，…醫師囑…病人於99年11月15日於門診接受治療建議開刀治療，宜休養三個月…」等語，可見謝國村於99年11月8日發生本件職業災害初期，經醫師診斷均建議宜休養3個月，並未認定有殘障失能情形。雖謝國村主張其於100年2月19日係因遵照醫囑在家中復健爬樓梯練習右足腳力時，因右腳無力支撐跌倒再次受傷，須持續治療，且遺存殘廢失能情狀云云，惟查：謝國村於100年2月19日係自行在家中跌倒受傷，並非因執行業務所致，有謝國村撰寫之報告書影本可參（見原審卷一第53頁），復核勞保局於審查謝國村申請傷病給付時，經特約醫師審查意見為「…1.自述100.
2.19復健爬梯過程，腳無力跌倒，再次骨折，急診病歷記載：falling down from height自高處跌落，與個案之陳述有不一致之處，且跌落事件是否屬復健過程必要之動作，尚有疑慮…」等語（見原審卷一第61頁），此外，謝國村亦未提出其他證據足證有何醫師要求其須以爬樓梯方式進行復建治療之情，自難認謝國村主張其於100年2月19日在家中跌倒受傷，係因99年11月8日所受傷害，需以爬樓梯方式復健，方造成傷害等情為可採。是謝國村主張其於100年2月19日再次受傷，係屬99年11月8日職業災害之延續云云，核屬無據，要無可採。本件自無從認定謝國村於100年2月19日所受之傷害，與其業務或與99年11月8日所受職業災害間屬同一病因或有相當因果關係存在。
㈢就謝國村右足殘障失能情形，是否因謝國村於99年11月8日
所受職業災害所致，亦即若謝國村僅於99年11月8日受第1次傷害，是否亦會造成該殘障失能情狀，茲審酌如下：
⒈謝國村另於原法院101年度勞簡上字第18號請求給付職業
災害補償費事件，原法院曾函詢光田醫院，經該院醫師回函說明謂：「…單純外踝骨折及踝部三角韌帶拉傷須休養3個月等到骨折部分癒合方可使力。因受傷需石膏固定4至6週後復健，包括肌力及活動性關節運動因受傷及手術後軟組織沾連導致關節受限及受傷後肌肉未使用導致肌肉萎縮。…因99年11月8日傷勢未完全康復造成行動不便可能再度受傷如100年2月19日傷勢，但兩者傷勢一前一後加上周邊肌肉關節因傷勢長期未使用所造成後遺症為廢用性骨質疏鬆症，及小腿及腳肌肉萎縮，踝關節活動角度受限…。」等語（見原審卷二第9、10頁）。本件審理中原法院進一步函詢光田醫院，就謝國村於99年11月8日所受傷勢，如照醫囑休養，且未於100年2月19日再次受傷，是否仍有可能造成失能情形及其機率等情（見原審卷二第112頁），經該院以102年12月26日（102）光醫事字第00000000號函覆稱：「…若謝君沒有積極做運動，活動度數無法進步。失能機率無法評估」等語（見原審卷二第158頁），並未表示若謝國村僅有99年11月8日該次受傷，其右足仍會產生殘障失能情形，亦未將謝國村100年2月19日所受傷害自其殘障失能原因中排除，自難認謝國村業已提出相當證據，可供證明其右足殘障失能情形，確係因99年11月8日所受職業災害所致。
⒉雖謝國村提出勞保局100年12月12日保給核字第000000000
000號函，主張勞保局已審認其所受傷害符合勞工保險失能給付標準附表第R12-29項之失能情形（見原審卷一第16頁），惟觀諸謝國村於100年11月25日申請失能給付之申請書，其上僅有記載保險事故為「99.11.8因值勤公務受傷，事後至光田就醫」，所附光田醫院於同日出具之勞工保險失能診斷書上，亦僅記載謝國村於99年11月8日受傷害於99年11月15日至光田醫院初診時間、住院診療期間、門診診療期間（見原審卷一第144、145頁），然隱瞞未提及其又於100年2月19日中跌倒而受有舟狀骨閉鎖性骨折、足挫傷傷害之情形，勞保局之審查既係於謝國村隱瞞其受第2次傷害事實，而無法基於完整充分資訊所為之審查，自難據此逕認謝國村殘障失能情形，係因99年11月8日所受職業災害所致。
㈣綜此，謝國村並未足夠舉證可證其僅於99年11月8日受第1次
傷害，亦會造成符合勞工保險失能給付標準附表第R12-29項之失能情形，自難認其右足殘障失能情形，係因99年11月8日所受職業災害所致。則謝國村請求大有巴士應給付其職災殘廢補償金差額18萬8,640元，核屬無據，不應准許。
七、謝國村主張：伊於醫療期間大有巴士未依勞基法第59條第2款給付原領工資，不僅於100年2月24日要求伊辦理留職停薪，先將伊之勞工保險退保，迨核准伊申請職災公傷病假至100年8月31日止，於同年8月18日回復伊之勞工保險時，卻將投保薪資自原申報之4萬3,900元調降為基本工資1萬7,880元違反勞工法令，伊已依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，請求大有巴士給付資遣費14萬1,681元等語，惟為大有巴士公司所否認，經查：
㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病者，勞
工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，勞基法第59條第2款、勞基法施行細則第31條第1項定有明文。故勞工須因遭遇「職業災害」，且在醫療中不能工作者，方得依勞基法第59條第2款規定請求雇主補償其原領工資，如其雖於醫療中不能工作，但非遭遇職業災害者，亦不得依勞基法第59條第2款規定請求雇主補償其原領工資。而判斷勞工是否屬職業災害，應依上開六㈠所述之要件，並非以雇主所准假別是否為公傷病假，為判斷標準。
㈡本件謝國村於99年11月8日在執行職務時受傷，屬職業災害
，嗣於100年2月19日在家中再次跌倒受傷，非前開職業災害之後遺症，非屬職業災害，已如前述。考量上訴人再次跌倒前，因第1次傷害之就診情形及上訴人所從事之工作性質及受傷部位、程度對工作之影響，認謝國村於99年11月8日發生職業災害受第1次傷害，在醫療中不能工作期間應以6個月為相當（即99年11月8日至100年5月7日），此為兩造在另案即原法院101年度勞簡上字第18號給付職業災害補償事件中經該確定判決認定之事實（見本院卷一第81頁），並有該判決可按（見本院卷一第71至85頁）。該判斷並無顯然違背法令，兩造間亦未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，就該已經判斷之事項，應堪認定。故謝國村自99年11月8日至100年5月7日期間，大有巴士應依勞基法第59條第2款規定，按謝國村職業災害前最近1個月正常工作時間所得之原領工資數額予以補償。至於謝國村於100年2月19日再次受傷，所受第2次傷害與其業務或與99年11月8日所受職業災害間並無相當因果關係，非屬職業傷害，縱使大有巴士同意給予公傷病假至100年8月31日，謝國村亦不得依勞基法第59條第2款規定，請求大有巴士按其因職業災害醫療中不能工作之原領工資予以補償，是100年5月8日以後，大有巴士即無補償原領工資之義務。
㈢再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條、第14條第1項分別有明文。復按勞保條例施行細則第27條第1項規定，本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞基法第2條第3項規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準。又同條例施行細則第22條第2項、第28條第1項規定，被保險人因遭遇傷害或罹患疾病在請假期間者，不得退保；因傷病住院之被保險人及依本條例第9條第3款（即因傷病請假致留職停薪，普通傷病未超過1年，職業災害未超過2年）規定繼續加保者，於加保期間不得調整投保薪資。另依內政部70年9月26日臺內社字第44941號函亦謂：被保險人因傷病住院或請假期間，未有薪資收入者，薪資總額既未變動，依勞保條例第14條規定應不得申報調整投保薪資。查大有巴士於100年2月24日將謝國村之勞保辦理退保，至100年3月18日起方再以1萬7,880元為謝國村辦理投保，而非以原有薪資投保，有謝國村之勞工保險被保險人投保資料表明細可稽（見原審卷一第22頁），自已違反勞保條例第14條、同條例施行細則第22條第2項、第28條第1項之規定，而有勞基法第14條第1項第6款規定之終止契約事由。
㈣又按雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工固得不經預告終止契約，但應自知悉其情形之日起，30日內為之，此觀諸勞基法第14條第1項、第2項規定自明。大有巴士於100年3月1日將謝國村之勞保辦理退保，100年3月18日起以1萬7,880元工資為謝國村辦理投保，而非以原有薪資投保之事實，已為謝國村所知悉，業經證人林玉綺於本院103年7月7日準備程序證述：伊公司留職停薪員工部分，都會打電話詢問員工是否要在公司加勞健保或是自行退保？如果要在公司加勞健保，因為謝國村是留職停薪，沒有薪水可以扣，關於員工勞健保自付額部分，請謝國村本人到總公司繳錢。如果不在公司加勞健保，就要自行退保。100年3月18日幫謝國村加保勞保前，有通知謝國村，用1萬7,880元的基本薪資幫他投保，謝國村沒有意見等語（見本院卷一第152頁反面、第153頁）。衡諸證人林玉綺與謝國村並無嫌隙，當無甘冒偽證重罪為不實證述之必要，況大有巴士每月均交付列載扣繳勞保費之薪資單明細予謝國村，事涉每月實領薪資數額，謝國村對於自己每月被扣繳勞保費用多寡，豈有完全不知之理，證人林玉綺之證述，應為可採。謝國村主張：其係至向勞保局申領勞保投保明細表時始知悉，委無可採。謝國村又主張：大有巴士未足額投保及未足額提撥勞工退休金等損害勞工權益事由，係逐月發生，如此，謝國村於100年9月15日發函終止勞動契約，應無逾30日期限之情。
查：僅於99年11月8日至100年5月7日期間，大有巴士方有依勞基法第59條第2款規定，按謝國村職業災害前最近1個月正常工作時間所得之原領工資數額予以補償之義務。縱大有巴士同意給予謝國村公傷病假至100年8月31日，惟自100年5月8日後大有巴士即無補償其原領工資之義務，已如前述。故自100年5月8日以後，大有巴士亦無何未足額投保及未足額提撥勞工退休金等情事，準此，大有巴士縱有上開終止勞動契約之事由，謝國村遲至100年9月15日方以勞基法第14條第1項第6款為由通知大有巴士終止勞動契約，已逾勞基法第14條第2項規定之30日，其終止契約自不合法。從而，謝國村請求大有巴士給付其資遣費，自屬無據。
八、謝國村主張：大有巴士應按伊每月實際領得之薪資，對應行政院核定之勞工退休金月提繳工資分級表所屬級距，提繳勞工退休金，惟大有巴士公司至今僅提繳12萬6,500元，應再提繳差額7萬7,518元，惟為大有巴士所否認。經查：㈠按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。又該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。大有巴士辯稱：勞退條例第31條第1項之規定，性質上乃損害賠償請求權，謝國村尚未達請領退休金之條件，未因大有巴士未足額提繳致受有何損害，謝國村欠缺請求權基礎，亦無權利保護之必要云云，自有誤會，委不足取。
㈡謝國村主張其自96年1月1日即受雇於大有巴士，惟為大有巴
士所否認，辯稱：謝國村係自96年1月17日始受雇於大有巴士，之前係屬仁友公司之派遣員工，僅係薪資經三方協調後由大有巴士直接劃撥予謝國村等語，並提出兩造簽署之勞動契約、謝國村報到程序表等影本為證（見本院卷二第27至28頁）為證，核諸謝國村所提其勞保投保資料表，其於91年7月22日至96年1月3日間（斷續投退保）之勞工保險，投保單位確均為仁友公司，直至96年1月17日以後，投保單位方為大有巴士，堪認大有巴士所辯謝國村自96年1月17日始受雇於大有巴士乙節，應為可採。
㈢又勞退條例第3條、第14條、第15條及其施行細則第15條規
定之月工資總額，係以勞基法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。如附表所示96年2月至98年3月之經常性薪資均如薪資明細表所列經常性薪資欄（見本院卷二第36至61頁），其餘月份本院綜合比對謝國村每月發放之薪資、各類獎金、津貼及其他名義之給與，並參酌大有巴士駕駛員薪資及獎金給付辦法及其於96年2月至98年3月之薪資明細表中「經常性薪資」欄所列之項目，以個人月營收、月營收標準、超出營收、薪資底薪、全勤獎金、逾時津貼、例假出勤、伙食津貼、趟次獎金之加總為其經常性薪資。準此，大有巴士自96年1月17日至100年9月16日，應提繳謝國村之勞工退休金至其個人帳戶之金額核計為16萬7,050元（詳如附表所示）。而大有巴士實際提撥之金額為12萬6,500元，有已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見原審卷一第36至38頁），並為兩造所不爭執。故尚不足差額4萬0,550元（計算式：167,050-126,500＝40,550），則謝國村請求大有巴士就此部分差額應補提繳至其勞工退休金專戶，為有理由，逾此部分請求，則屬無據。
㈣雖大有巴士抗辯：該退休金差額業經勞保局移送強制執行，
謝國村無重複請求之必要，惟查：大有巴士雖經移送法務部行政執行署強制執行，惟所得款項，於沖銷執行費及罰款後，尚無法分配給勞工個人退休金專戶，為大有巴士所自認（見本院卷二第161頁），大有巴士既未足額提繳該金額至謝國村之退休金專戶。謝國村自仍得請求大有巴士將未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，是大有巴士所辯，尚無可採。
九、綜上所述，謝國村依勞基法第59條第1項第3款、勞退條例第12條第1項、第31條之規定，請求大有巴士應提撥4萬0,550元至勞保局設立之謝國村勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求〔即資遣費14萬1,681元、職業災害殘廢補償金額18萬8,640元（謝國村請求之職業災害殘廢補償金逾18萬8,640元本息部分，經原判決為謝國村敗訴後，未據其提出上訴），及提繳勞工退休金差額逾4萬0,550元部分〕，均為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為謝國村勝訴之判決（即命大有巴士應提繳4萬0,550元至勞保局設立之謝國村勞工退休金個人專戶部分），核無違誤，大有巴士上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分：㈠所為大有巴士敗訴之判決（即命大有巴士給付資遣費14萬1,681元本息及提繳超過4萬0,550元部分），即有未洽，大有巴士上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判；㈡所為謝國村敗訴之判決，並無不合，謝國村上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十一、據上論結，本件大有巴士之上訴為一部有理由，一部無理由；謝國村之上訴為無理由；依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 陳韋杉附表（一、單位：新臺幣／元。二、自編號4至46，應提撥勞工退休
金數額均以該月依分級表月提繳工資數額×6％計算所得。三、所有計算式均元以下四捨五入）┌──┬────┬────┬────┬──────┬───────┬─────┐│編號│月份 │經常性 │前3個月 │ 依分級表 │應提撥勞工 │備註 ││ │ │薪資 │平均薪資│ 月提繳工資│退休金 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│1 │96年1月 │ │ │ │ 880 │詳下說明一││ │17日至31│ │ │ │（30,300×6％ │，本院卷二││ │日 │ │ │ │ ×15/31＝880 │第104頁 ││ │ │ │ │ │ ） │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│2 │96年2月 │51,496 │ │ │ 1,818 │詳下說明一││ │ │ │ │ │（30,300×6％ │，同上卷 ││ │ │ │ │ │ ＝1,818） │第36頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│3 │96年3月 │58,752 │ │ │ 1,818 │詳下說明一││ │ │ │ │ │ 同上 │，同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第37頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│4 │96年4月 │56,151 │ │ │ 1,818 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ 同上 │第38頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│5 │96年5月 │53,873 │55,466 │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │（詳下說│ │ │第39頁 ││ │ │ │ 明二）│ │ │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│6 │96年6月 │48,441 │ │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第40頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│7 │96年7月 │54,341 │52,822 │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第41頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│8 │96年8月 │60,360 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第42頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│9 │96年9月 │60,217 │ │ 55,400 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第43頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│10 │96年10月│49,851 │58,306 │ 60,800 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第44頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│11 │96年11月│47,952 │ │ 60,800 │3,648 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第45頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│12 │96年12月│52,092 │ │ 60,800 │3,648 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第46頁 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│13 │97年1月 │48,184 │ │ 60,800 │3,648 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第47頁 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│14 │97年2月 │50,219 │49,409 │ 60,800 │3,648 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第48頁 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│15 │97年3月 │56,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第49頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│16 │97年4月 │56,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第50頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│17 │97年5月 │56,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第51頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│18 │97年6月 │55,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第52頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│19 │97年7月 │58,577 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第53頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│20 │97年8月 │55,000 │56,526 │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第54頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│21 │97年9月 │51,333 │ │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第55頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│22 │97年10月│55,000 │ │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第56頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│23 │97年11月│52,000 │ │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第57頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│24 │97年12月│52,000 │ │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第58頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│25 │98年1月 │52,000 │ │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第59頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│26 │98年2月 │50,000 │52,000 │ 57,800 │3,468 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第60頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│27 │98年3月 │54,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第61頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│28 │98年4月 │51,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第62頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│29 │98年5月 │56,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第63頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│30 │98年6月 │52,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第64頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│31 │98年7月 │50,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第65頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│32 │98年8月 │53,000 │52,667 │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第66頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│33 │98年9月 │49,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第67頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│34 │98年10月│50,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第68頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│35 │98年11月│50,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第69頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│36 │98年12月│50,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第70頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│37 │99年1月 │50,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第71頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│38 │99年2月 │47,000 │50,000 │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第72頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│39 │99年3月 │50,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第73頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│40 │99年4月 │52,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第74頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│41 │99年5月 │53,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第75頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│42 │99年6月 │51,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第76頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│43 │99年7月 │52,000 │ │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第77頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│44 │99年8月 │52,000 │52,000 │ 50,600 │3,036 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第78頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│45 │99年9月 │49,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第79頁 │├──┼────┼────┼────┼──────┼───────┼─────┤│46 │99年10月│52,000 │ │ 53,000 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │ │第80頁 │├──┼────┼────┼────┴──────┼───────┼─────┤│47 │99年11月│14,880 │53,000（依勞基法第59條│3,180 │同上卷 ││ │ │ │第2款規定應按原領工資 │ │第81頁 ││ │ │ │計算之職業災害工資補償│ │ ││ │ │ │即前一個月工資52,000，│ │ ││ │ │ │故依分級表月提繳工資數│ │ ││ │ │ │額為53,000） │ │ │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│48 │99年12月│9,197 │同上 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │第82頁 │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│49 │100年1月│9,228 │同上 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │第83頁 │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│50 │100年2月│5,747 │同上 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │第84頁 │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│51 │100年3月│17,880 │同上 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │第85頁 │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│52 │100年4月│17,880 │同上 │3,180 │同上卷 ││ │ │ │ │ │第86頁 │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│53 │100年5月│17,880 │自5月8日起大有巴士無庸│1,549 │同上卷 ││ │ │ │依勞基法第59條第2款規 │（詳下說明三）│第87頁 ││ │ │ │定按原領工資計算之職業│ │ ││ │ │ │災害工資補償謝國村，但│ │ ││ │ │ │兩造勞動契約存在，大有│ │ ││ │ │ │巴士准予謝國村公傷病假│ │ ││ │ │ │，仍應依基本工資給薪 │ │ │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│54 │100年6月│17,880 │同上 │1,073 │同上卷 ││ │ │ │ │（17,880×6％ │第88頁 ││ │ │ │ │＝1,073） │ │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│55 │100年7月│17,880 │同上 │1,073 │同上卷 ││ │ │ │ │同上 │第89頁 │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│56 │100年8月│17,880 │同上 │1,073 │同上卷 ││ │ │ │ │同上 │第90頁 │├──┼────┼────┼───────────┼───────┼─────┤│57 │100年9月│581 │兩造勞動契約仍存在期間│572 │同上卷第 ││ │ │ │，仍應依基本工資計薪 │（17,880×6％ │91頁（9月 ││ │ │ │ │×16/30＝572）│16日退保停││ │ │ │ │ │繳） │├──┴────┴────┴───────────┴───────┴─────┤│總計：謝國村應提繳之勞工退休金167,050元 │└──────────────────────────────────────┘說明：
一、依勞退條例施行細則第15條第2項、第3項規定：勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。大有巴士前3個月以同一工作等級勞工之工資30,300元，依月提繳工資分級表之標準申報，尚無不合。
二、96年5月前3個月平均薪資以96年2、3、4月實際工資相加除以3；96年7月前3個月平均薪資以96年4、5、6月實際工資相加除以3；以此類推其餘月份。
又依勞退條例第15條規定：於同一雇主或依第7條第2項、第14條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。
三、100年5月1日至7日大有巴士依勞基法第59條第2款規定應按原領工資計算之職業災害工資補償即前1個月工資52,000元，故依分級表月提繳工資數額為53,000元；自5月8日起大有巴士無庸依勞基法第59條第2款規定按原領工資計算之職業災害工資補償謝國村，惟兩造勞動契約仍存在，大有巴士准謝國村公傷病假，應依基本工資提繳，故100年5月大有巴士應提撥勞工退休金為1,549元〔計算式：
（53,000×6％×7/31）＋（17,880×6％×24/31）＝1,549〕。