臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第3號上訴人即附帶被上訴人 天石科技有限公司法定代理人 林七泰訴訟代理人 劉宏邈律師複 代理人 胡博強律師被上訴人即附帶上訴人 鄧杏如訴訟代理人 王瀅雅律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年11月12日臺灣士林地方法院102年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)主張：㈠被上訴人受上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)公司聘僱為
創意總監，期間一年，自民國101年8月13日起至102年8月12日止，每月薪資為新台幣(下同)8萬3,500元，上訴人於101年11月16日突然要求被上訴人簽署產品保證文件，被上訴人拒絕，上訴人未說明理由將被上訴人解職，是上訴人終止契約不合法。且上訴人承諾被上訴人給付每組銷售獎金10元至15元不等，被上訴人任職期間銷售產品達1萬1,061組，故應給付銷售獎金11萬610元。另上訴人未依勞工退休金條例第6條、第14條第1項為被上訴人提撥退休金，依勞工退休金條例第31規定條請求上訴人賠償。是兩造間契約仍然存續至102年8月12日止，被上訴人已將準備給付勞務通知上訴人，但上訴人拒絕，是被上訴人請求上訴人給付薪資、獎金，及提撥勞工退休金。
㈡起訴聲明：1.確認被上訴人與上訴人僱傭關係至102年8月12
日止。2.上訴人應自101年11月17日起至102年8月12日止按月於每月5日給付被上訴人8萬3,500元，於自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。3.上訴人應給付被上訴人11萬0,610元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。4.應將1萬8,282元匯入勞工保險局之被上訴人退休金個人專戶，暨自101年12月1日起至102年8月12日止按月提繳5,034元至被上訴人退休金個人專戶。5.第二項、第三項請准為假執行之宣告。嗣原審判命如被上訴人第一項聲明，並命上訴人應給付被上訴人2萬2,874元本息及應自102年1月1日至102年8月12日止按月於每月5日給付被上訴人8萬3,500元本息。上訴人並應將1萬8,282元匯入勞工保險局之被上訴人退休金個人專戶，並自101年12月1日起至102年8月12日止，按月提繳5,034元至被上訴人退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。對此，兩造均不服分別提起上訴、附帶上訴。
㈢被上訴人對上訴人之上訴則以下列情詞資為抗辯：
⒈上訴人於101年11月16日通知被上訴人終止契約時，並未
主張其有虧損情事，甚且於本件訴訟開始提出答辯狀時，忽而辯稱因虧損而終止勞動契約，顯係臨訟辯詞並無理由。
⒉上訴人自承被上訴人之工作內容為商品經銷、定位，並負
責跟電視公司洽談購物節目內容等，故被上訴人既不負責商品之製造、品管，該進口商品之品質如何，非被上訴人得予以保證，亦非被上訴人之義務，故被上訴人並無應上訴人要求簽署品質聲明書為其進口產品背書之義務，上訴人主張被上訴人拒簽聲明書係違反勞務契約第7條第1項第5款「員工疏於或拒絕履行公司內部責任」之約定，洵不足採⒊被上訴人於101年12月26日提起本件訴訟迄至102年8月15
日時，仍未主張被上訴人有在外兼職情事，遲至102年9月6日，始主張被上訴人有違反勞動基準法(下稱勞基法)第12條第1項第4款情事，足見並非上訴人於101年11月16日終止契約之事由。再者，上訴人早已知悉被上訴人協助第三人銷售寵物用品乙事，惟並未於知悉後三十日內終止契約，遲至102年9月6日始為主張，依勞基法第12條第2項規定，其終止契約並不合法。
⒋答辯聲明：上訴駁回。
㈣附帶上訴部分：
⒈被上訴人擔任銷售總監負責行銷上訴人進口之商品，以銷
售數量計算之系爭獎金，符合勞務對價性，且被上訴人負責行銷，於一般情形下其只要銷售商品即可領得獎金，該獎金自具有「勞務對價性」及「給與經常性」，故系爭獎金雖名為獎金，然既為被上訴人因工作而獲得之報酬，且在制度上有經常性者，應認係屬工資。故系爭獎金雖未記載於合約中，但應屬兩造合意約定之勞動條件之一，自不因上訴人陳述其屬獎金即逕認定其係恩惠性給與。
⒉被上訴人受僱上訴人前，原在大陸雅郡國際(上海)有限公
司工作，依被上訴人與上開公司簽訂之勞動合同第4條之約定，被上訴人每月基本工資為人民幣2萬元(折合台幣約10萬元)，每月另有住宿補貼人民幣5,000元(折合台幣約2萬5千元)，每季並有銷售提成可領取，故被上訴人平均每月工資約為20萬元。被上訴人係因考量父母年事高，如在大陸長期工作無法就近照顧父母，因此才放棄大陸原有優渥薪資，返台工作。而上訴人亦知其提出之薪資條件與被上訴人在大陸原有之薪資相去甚遠，故其除每月固定薪資外，另承諾給付每組10至15元之獎金，且上開獎金並未設定領取之門檻，應可視為浮動薪資部分。按上訴人當初係以此獎金之發放來拉近其提出之薪資條件與被上訴人原有薪資之距離，增加被上訴人受僱之意願，而被上訴人當初願意返回台灣至上訴人公司工作，上訴人所承諾之獎金也是被上訴人考量之重要因素之一，故該獎金乃屬工資，並非上訴人恩惠性給與。
⒊系爭獎金為兩造約定之勞動條件之一，未經被上訴人同意
，上訴人不得片面取消，且實際上上訴人亦從未取消獎金之發放，故應依約給付被上訴人獎金。再者，被上訴人於原審為避免爭議，就有關計算獎金之產品組數，曾表示願扣除上訴人所提由員工購買之數量，然依上訴人提出之明細表所示，由員工購買之數量應有384組，故被上訴人原起訴請求以1萬1,061組計算獎金，經扣除384組後，數量應為1萬0,677，以每組10元計算，上訴人應給付被上訴人獎金10萬6,770元。
⒋附帶上訴聲明：1.原判決駁回附帶上訴人後開第二項之訴
部分廢棄；2.上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人10萬6,770元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人經營階層均為韓國人，於目前大環境景氣不佳情況下
，公司營運狀況並非十分穩定，上訴人於101年下半年，確實處於虧損狀態，也正因上訴人財務狀況不穩，而被上訴人月薪高達8萬3,500元，因此想調整薪資結構，減少開支，是以依照勞基法第11條1項2款規定(公司虧損或業務緊縮)將被上訴人資遣，並且依規定給付被上訴人工資、資遣費、預告工資、勞退金、健保費等，被上訴人認為雙方爭議已經結束。又上訴人將被上訴人資遣後，雖然公司慘澹經營，但並沒有因此扣減員工薪水，仍保留所有同仁原本薪資，惟每月騰出被上訴人8萬3,500元之薪資空間，公司負擔減輕甚多，而被上訴人之工作則由若干名員工、幹部分攤，使上訴人財務捉襟見肘之情況得以暫時緩解，是以上訴人將被上訴人資遣亦出於無奈。
㈡況上訴人未經預告即終止與被上訴人間之僱傭關係，僅生事
後給付預告期間工資之義務(然上訴人已經給付)，並不影響上訴人解雇被上訴人之效力。且被上訴人離職後，上訴人雖有再遞補新進人員接續其業務，但工作內容已重新分配，接替被上訴人職務者業務範圍大幅減縮(許多工作已交由總經理一手包辦)，薪資也與其他一般員工相若，無論待遇、權限、福利...等，都不能與被上訴人相提並論。且上訴人當初願意以高薪聘僱被上訴人，無非希望被上訴人能達到公司方面賦予之期望，然事後發現被上訴人無法符合公司要求，故上訴人想終止雙方勞務關係，應無不可。
㈢被上訴人身為上訴人銷售主管，職司上訴人商品經銷、定位
，並負責跟電視公司洽談購物節目內容，故上訴人要求其為公司產品簽署品質保證文件，但卻遭被上訴人拒絕，上訴人認為被上訴人既然擔任公司行銷總監，坐擁高薪，卻拒不同意為公司產品出具品質證明(公司產品並無品質問題)，此對於公司業務拓展損害甚頗。是依雙方勞務契約第7條第1項第5款之約定，上訴人認為被上訴人對其所擔任之工作無法勝任，故得依勞動基準法第11條第1項第5款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，自屬有據。此外，上訴人公司產品均由美國進口，商品先送往韓國，貼上中文標籤後再運至台灣(有時候中文標籤會等運至台灣後再貼)，而上訴人化妝品保存期限為30個月，惟當時因韓國方面作業疏忽，誤將中文標籤上保存期間記載為18個月，導致員工誤解，以為上訴人擅自更改商品保存期間，對此，原審未採納上訴人提出的證明文件，卻相信證人李品辰之證詞(員工對化妝品之保固期間理解有誤)，實難令上訴人甘服。
㈣被上訴人於101年8月間至上訴人處任職，上訴人自始即授予
主管職等予被上訴人，然被上訴人卻於101年9月至10月間，利用上班時替其他廠商為網路電視購物行銷，此業經證人李品辰於102年9月26日出庭證實無誤，被上訴人既然擔任上訴人公司「行銷總監」乙職並領取高薪，理應對上訴人公司竭盡心力，孰知其竟利用上班時間於MOMO電視台，兼職替其他廠商進行寵物用品電視購物促銷行為，此已違反誠實信用原則，茲查雙方簽訂之僱傭協議書第7條1項6款約定，於勞工有「Any material breach of this Agreement」(任何重大違反本協議)的情況下，上訴人得終止雙方勞務關係，是以上訴人依照勞基法第12條第1項第4款規定，自得無須預告即與被上訴人終止勞務關係。再者，原審判決又以上訴人未及時禁止被上訴人在外兼職，遂認定上訴人並非反對被上訴人在外兼職，亦非合理。蓋被上訴人係101年9月至10月間在外兼職，而上訴人於同年11月間將其解職，時間上並非相隔甚遠，上訴人不可能知悉後立即將被上訴人解雇，也並非不反對被上訴人在外兼職。
㈤上訴聲明：1.原判決不利上訴人之部分廢棄；2.上開廢棄部
分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。其立法意旨係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，即得預告勞工終止勞動契約（最高法院96年度台上字第2630號、95年度台上字第1692號判決意旨參照)。再按違反勞動契約或工作規則，情節重大者雇主得預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」。
㈡被上訴人主張上訴人於101年11月16日突然要求伊就公司產
品簽署保證文件，伊認為不妥而拒絕簽署，上訴人未說明任何理由即解僱伊，雙方間之僱傭關係仍然存在，其解僱不合法，上訴人須給付剩餘未到期期間薪資、業績獎金及提撥退休金等語，惟上訴人則以上開辯詞置辯。經查：
⒈上訴人自承被上訴人負責上訴人商品之經銷、定位，並負
責與電視公司洽談購物節目內容等語（見本院卷第30頁），可知被上訴人並非負責品管，則上訴人要求被上訴人為公司產品簽署品質保證文件，顯然已逾越被上訴人之義務範圍，況證人即上訴人實際負責人崔琮圭於原審證稱，簽署之保證書，係自願的等語(見原審卷第112頁背面)，益證簽署品質保證書並非被上訴人必須履行之義務，是上訴人以被上訴人違反兩造簽訂勞務契約第7條第1項第5款有關員工疏於拒絕履行公司內部責任(見原審卷第44頁背面)，認被上訴人對其所擔任之工作無法勝任，依勞基法第11條第5款規定，終止與被上訴人間之僱傭契約云云，即屬無據。
⒉上訴人辯稱被上訴人於101年9月至10月間，利用上班時替
其他廠商為網路電視購物行銷，依勞基法第12條第1項第4款規定得不經預告而終止系爭僱傭契約云云，並舉證人即原為被上訴人助理之李品辰之證言為憑。惟查證人李品辰於原審係證稱，被上訴人不是賣，是幫忙銷售狗之清潔用品及毛巾，也就是廠代，老闆知道，老闆有同意，如果被上訴人手邊事情都做完了，老闆就會同意等語(見原審卷第110頁背面)，雖為證人崔琮圭否認有同意(見原審卷第112頁)，然證人崔琮圭既表示不同意，即至少證明證人崔琮圭於101年9、10月間已知情，且查狗清潔用品公司文物企業有限公司亦聲明「本公司於101年10月間於電視購物販售寵物洗毛精，因現場錄影需要有毛色漂亮之長毛狗做展示模特兒，故商請鄧杏如所飼養之黃金獵犬做展示，鄧杏如為現場控制所飼養之黃金獵犬，故到現場，但鄧杏如本人並未露出鏡頭，本次錄影乃義務支援，故無領取任何酬勞，如造成任何誤解與困擾，本公司深感歉意」，有聲明書在卷可參(見本院卷第116頁)，並為上訴人所不爭執(見本院卷第99頁背面)，顯然被上訴人並非兼職，僅在工作之餘協助廠商銷售事宜，且僅有一次，尚未達情節重大，上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭僱傭契約，已屬無據。況查被上訴人主張上訴人於101年11月16日通知解雇被上訴人，業為上訴人所不爭執(見原審卷第50頁)，且上訴人原主張101年11月16日通知被上訴人終止系爭僱傭契約，係以被上訴人不願出具保證書予電視台，有勞基法第12條第1項第4款及第11條第5款事由，另公司虧損，有勞基法第11條第2款事由等語(見原審卷第49頁背面)，可見上訴人對被上訴人為終止系爭僱傭關係之事由，並不包括被上訴人兼職一事，上訴人嗣於102年9月16日始主張被上訴人在他處兼職，依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭僱傭契約(見原審卷第96、97頁)，距上訴人知悉(101年9、10月間)已逾勞基法第12條第2項自知悉起30日內終止契約之規定，上訴人終止系爭僱傭契約，亦非合法。
⒊上訴人復辯稱伊有虧損及業務緊縮情事，依勞基法第11條
第1項第2款規定，終止與被上訴人間之勞務關係云云，並提出營業人銷售額與稅額申報書、損益表(見本院卷第88、109至111頁)。惟查，上訴人於101年8月13日僱用被上訴人時，即已處虧損狀態，業為上訴人所自承(見本院卷第29、30頁)，而至上訴人於101年11月16日解僱被上訴人，亦僅三個月，則上訴人聘僱被上訴人前，應已審視其營業、財務狀況決定是否得以該條件聘僱被上訴人，從而始有與被上訴人簽訂一年之僱傭契約以觀後效，斷無可能在聘僱被上訴人短短三個月時間即以上訴人虧損為由資遣被上訴人，顯然上訴人並非因虧損而終止契約。上訴人續辯稱，因被上訴人無法提升業績，且上訴人財務狀況不穩，而被上訴人月薪高達8萬3,500元，因此想調整薪資結構，減少開支，是以依勞基法第11條第2款(公司虧損或業務縮)規定，將被上訴人資遣云云。然查，證人即上訴人員工李品辰原本薪資為每月2萬8,000元，惟上訴人於101年11月16日解僱被上訴人後，次月即將李品辰調薪為3萬元以上，有被上訴人提出之李品辰之薪資存摺明細在卷可憑(見本院卷第115頁)，若上訴人已嚴重虧損，藉少支付被上訴人薪資，以減少支出，實無可能對員工再有加薪之行為。雖上訴人再辯稱伊於101年度即已虧損158萬1,288元，而上訴人為一登記資本額500萬元之小公司，公司虧損已達資本額3分之1左右，在公司財務狀況惡化下，決定資遣部分員工或留用部分人員，以及增、約聘其他人，均屬虧損至即將倒閉下之合理手段云云。惟查，上訴人自承被上訴人離職後，其工作由公司另一位職員連芷筠負責一段時間，其後再交由另一陳羿嘉負責，崔琮圭亦有處理被上訴人遺留之業務等語(見本院卷85頁)，除得證明上訴人並無業務減縮外(因被上訴人原業務仍由其他員工處理)，且就被上訴人之原業務分配均未提及員工李品辰，是李品辰應仍負責原職，竟仍給予加薪，豈可謂上訴人處理公司虧損之合理手段，雖上訴人嗣於本院103年5月19日準備程序中，經被上訴人質疑此點時，始辯稱李品辰分擔被上訴人工作係電視家庭購物，係因增加李品辰工作內容，始為李品辰加薪云云，顯係事後堆砌之詞，況李品辰原為被上訴人助理，為證人李品辰證述明確，則電視家庭購物業務本為李品辰之業務範圍，並無增加李品辰工作項目，益證上訴人所辯其解僱被上訴人係因公司虧損，需調整薪資結構云云，顯非事實，是上訴人依勞基法第11條第1項第2款規定，終止系爭僱傭契約，即屬無據。
⒋至上訴人舉本院100年度勞上字第30號民事判決(見本院卷
第133頁)，辯稱伊客觀上已出現虧損，持續經年，明顯營運有困難或轉型必要時，不論其原因係大環境使然或其他個別因素所致，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步，上訴人自有終止雙方勞動契約之權利云云。惟查本院100年度勞上字第30號民事判決，該勞工係86年間即受僱於公司，嗣公司於97年起始開虧損，且已虧光資本額，營運有困難或轉型之必要，惟本件被上訴人係在上訴人已虧損時所僱用，上訴人亦自承聘僱被上訴人係為提升業績等語，並簽訂一年之僱傭契約，顯然係評估給予被上訴人一年之期間觀察後效，與上開判決情形不同，自無法比附援引。⒌按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條定有明文。上訴人終止勞動契約並不合法，被上訴人於101年11月19日聲請調解，並於101年12月24日寄發存證信函主張解雇不合法，其隨時準備提供勞務，此有調解紀錄、存證信函及回執（見臺灣臺北地方法院102年度北勞簡字第44號卷<下稱北院卷>第8頁、原審卷第36至38頁）在卷可稽，是被上訴人已提出勞務給付，但上訴人拒絕受領，被上訴人自無補服勞務之義務。是被上訴人請求薪資即屬有據，經查被上訴人之薪資為每月8萬3,500元，為兩造所不爭執，惟上訴人已於調解後匯款9萬9,593元給被上訴人，此為被上訴人所不爭執(見原審卷第28頁背面)，是上訴人已清償101年11月17日至30日薪資3萬8,967元（83,500×14/30＝38,967）、101年12月份薪資6萬626元（99,593－38,967＝60,626），尚須給付被上訴人101年12月薪資2萬2,874元，及自102年1月1日起至102年8月12日止，按月給付薪資8萬3,500元。
㈢再按勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，
專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟因勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照），是以，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳。查上訴人並未依上開規定為被上訴人提撥退休金至專戶內，此觀諸被上訴人勞工退休金專戶明細即明（見原審卷第57頁），按勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距(即第48級距8萬3,900元，見北院卷第13頁)，計算被上訴人自101年8月13日至101年11月30日止應提撥1萬8,282元（83,900×6％＝5,034，8月份83,500×19/31＝51,177，第38級53,000×6％＝3,180，3,180＋5,034×3＝18,282），及101年12月1日起至102年8月12日止，每月應為被上訴人提繳5,034元至退休金專戶。
㈣末按按勞基法第2條第2款規定，工資：謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金、差旅費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議，合先敘明。被上訴人主張上訴人承諾給付被上訴人獎金等情，並提出101年7月9日電子郵件為證（見北院卷第9頁），惟為上訴人否認承諾被上訴人給付獎金屬浮動薪資。經查上開電子郵件內容係稱：「合約上沒寫，這是按照公司的規定，現在的話我們每一組安排起碼10-15元」，再參以兩造簽署之勞務契約第5條確實未提及獎金部分(見原審卷第43頁背面)，是上訴人是否給予獎金，應依上訴人公司規定，至於上開電子郵件所稱「每一組安排起碼10-15元」，應係業績達到一定標準，上訴人會酌情發放獎金。又查證人李品辰證稱：面試時說有獎金，但都沒有明確方案，老闆一直換方案，伊到101年12月有領到獎金，老闆說業績不好，再說等語（見原審卷第109頁），且上訴人前員工李靜宜亦稱，伊僅在離職前(102年1月15日)領過一次獎金等語，有書信一份在卷可證(見本院卷第83頁)，被上訴人亦自承獎金並非工資一部分(見原審卷第49頁背面)，可知上訴人之獎金制度固然存在，惟屬上訴人任意性、恩給性之給付，若公司營運狀況不佳，即無法發放。是以上訴人實際上一直處於虧損狀況，已如前述，若堅持繼續發放獎金，可能危害上訴人之財務健全，是上訴人於101年8月23日始以電子郵件通知全體員工，已有提到公司如果不能存續，即無法支付薪水，是公司虧損無法給付獎金等情，有電子郵件在卷可參（見原審卷第76頁），可見上訴人於101年8月間起確實暫時無法發放獎金，是被上訴人請求上訴人給付獎金，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人於101年11月16日終止僱傭契約不合法，兩造間僱傭關係應至102年8月12日為止。又上訴人自101年11月17日起未依約給付薪資，是被上訴人依勞務契約約定請求上訴人給付2萬2,874元及自101年12月6日(101年11月之次月5日發薪資之翌日)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自102年1月1日起至102年8月12日止按月於每月5日給付8萬3,500元及自各期到期日翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。及上訴人應將1萬8,282元匯入勞工保險局之被上訴人退休金個人專戶，並自101年12月1日起至102年8月12日止按月提繳5,034元至被上訴人退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，均無不合。兩造就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
書記官 秦慧榮