臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第31號上訴人即反訴被告 駱清江(即銓能工程行)訴訟代理人 楊尚賢律師上訴人即反訴原告 伸貿實業股份有限公司法定代理人 江俊明訴訟代理人 雷智菁上列當事人間請求給付工資事件，兩造對於中華民國103年1月7日臺灣士林地方法院101年度勞訴字第74號第一審判決提起上訴，上訴人伸貿實業股份有限公司並提起反訴，本院於104年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人伸貿實業股份有限公司給付上訴人駱清江（即銓能工程行）逾新臺幣伍拾貳萬玖仟零伍拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人駱清江（即銓能工程行）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人伸貿實業股份有限公司之其餘上訴、上訴人駱清江（即銓能工程行）之上訴均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人駱清江（即銓能工程行）上訴部分，由上訴人駱清江（即銓能工程行）負擔；關於上訴人伸貿實業股份有限公司上訴部分，由上訴人駱清江（即銓能工程行）負擔百分之二，餘由上訴人伸貿實業股份有限公司負擔。反訴訴訟費用，由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第2項但書及第255條第1項第3款規定自明。查被上訴人即上訴人即反訴原告伸貿實業股份有限公司(下稱被上訴人)反訴請求上訴人即被上訴人即反訴被告駱清江(即銓能工程行)(下稱上訴人)未依約完成施作改由第三人施作工程款新臺幣(下同)144萬9,133元、民國101年2月份溢領點工工資12萬4,250元、懲罰性違約金100萬元、分攤系爭工地臨時水電、清潔等什項費用6萬9,214元、鷹架搭建費用7萬5,000元，扣除應領工資53萬6,250元，共218萬1,347元及自103年10月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息(見本院卷(二)第167頁)，與上訴人請求點工工資有同一承攬契約法律關係而生，亦有對本訴主張抵銷之請求，尚有餘額部分，有提起反訴之利益，顯有相牽連關係，毋庸經對造同意，嗣復擴張第1-5期溢領42萬9,977元，101年2月溢領工資為15萬7,500元，扣除點工工資改為32萬元，請求上訴人給付被上訴人共286萬0,824元本息(見本院卷(二)第271頁)，揆諸上開規定及說明，在程序上均應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人前以總價230萬元承攬被上訴人之臺北市復興高中藝術大樓新建工程高低壓配電安裝工程（下稱系爭工程一）。
並於101年4月20日以總價4萬元承攬同大樓配管及拉線或拆除等工程（下稱系爭工程二）及弱電工程。然兩造另於系爭工程一、二合約訂定同時，就系爭工程一、二合約以外雜項工作約定，由被上訴人委託上訴人僱請點工進場施作，每一點工工資為2,500元（下稱系爭點工工程）。伊就系爭工程
一、系爭工程二及弱電工程均於101年2月開始至6月施工，並依系爭點工工程約定，另同時僱請點工進行雜項工程施做。上訴人並於每月底結算系爭點工工程代墊工資，開立發票向被上訴人請款。然被上訴人除就101年2月份系爭點工工程工資全數給付上訴人外，就3月份至6月份之系爭點工工程工資，則均藉故拖延未付，總計尚積欠上訴人系爭點工工程3月份至6月份之代墊工資100萬元，上訴人自得依系爭點工工程約定法律關係，並自上訴人最後開立發票8月份之隔月9月1日起，計算法定遲延利息，向被上訴人請求給付。
㈡又每月點工工資之計算係依據被上訴人現場工作日誌(下稱
系爭工作日誌)、上訴人之簽到簿(下稱系爭簽到簿)及被上訴人之施工人員簽到表(下稱系爭簽到表)，而由被上訴人指派之人工與上訴人指派之監工會同點工及統計，並由上訴人之監工製作核實之統計表後，通知上訴人開立發票申領。每月均按此模式辦理，故無有可能重複或以他工來混充或多報。又按月由監工製作之統計表均交由被上訴人，唯獨101年4月之統計表，為上訴人所留下，但該統計表之數字金額與上訴人所開立之101年4月30日發票金額相符，由此可證上訴人所稱以上資料，與監工會同，經其核實後始由上訴人開立發票請款，且101年2月之點工工資已全部領迄，即可證明並無錯誤，若有重複計算，在與現場監工核對時即遭刪除，故被上訴人所謂重複計算之說云云，顯不足採。另被上訴人主張上訴人工作有瑕疵違約云云，業經原審調查駁回在案，被上訴人所指均非事實。
㈢起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人100萬元及自101年9月1
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。嗣原審判命被上訴人應給付上訴人53萬6,250元及自101年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。兩造分別就其敗訴部分提起上訴，被上訴人並提起反訴（詳後述）。上訴人之上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人在第一審46萬3,750元及其法定利息部分之訴暨負擔該部分之訴訟費用均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人46萬3,750元，及自101年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。對被上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠被上訴人自上訴人101年2月開工至今，因系爭工程一、二
及弱電工程，加計系爭點工工程2月份工資，已支付上訴人224萬0,493元。然因系爭工程一、二及弱電工程有關部分，上訴人亦同時有僱請點工施作之情形，然此部分依兩造約定係不得列入系爭點工工程約定範圍內，另為請領點工工資。
然上訴人卻將2月份至6月份系爭工程一、二點工施作工資混入系爭點工工程點工工資，一併向被上訴人請領，自應加以扣除。又上訴人就5月份系爭點工工程部分，並未提出伊於工地備置之系爭工作日誌及系爭簽到表，證明其確有就系爭點工工程僱請點工，故上訴人主張之5月份系爭點工工程工資部分亦應加以扣除。又上訴人101年3月至6月實際點工人數共計128工，應領工資款應為32萬元。然2月份實際點工人數為61工，卻申報121工，溢領15萬7,500元，另總價230萬元統包施作，縮減比例為83%，故上訴人向被上訴人申領1至5期工程款應按83%比例減縮計算，共溢領42萬9,977元，均應於抵銷之。
㈡又上訴人所施作之系爭工程一、二，有開關沒裝好、結線錯
誤、沒有結線等瑕疵（下稱系爭工程瑕疵），被上訴人曾多次發函催告上訴人改正系爭工程瑕疵以完成承攬之工項及進場清點施工燈具數量等，上訴人均未置理。被上訴人不得已乃將系爭工程瑕疵未如期完工及修繕部分，另行發包兆慶工程有限公司（下稱兆慶公司）趕工施作，因此支出費用144萬9,133元，被上訴人自得依系爭工程一、二契約之債務不履行、承攬瑕疵損害賠償之規定，請求上訴人賠償。且因上訴人有上開違約情事，依系爭工程一契約規定，並應賠償伊違約金100萬元，爰以上開144萬9,133元、100萬元金額為抵銷。
㈢依系爭工程一之合約第13條及第28條第4項約定，上訴人應
分攤系爭工地臨時水電、清潔等什項費用6萬9,214元，主張抵銷之。依系爭工程一之合約第3條第4項及第11、14條約定，上訴人應給付燈具安裝之鷹架搭建費用7萬5,000元，亦得為抵銷之。
㈣上訴聲明：⑴原判決不利被上訴人之部分廢棄。⑵上開廢棄
部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
乙、反訴部分：
一、被上訴人反訴主張：㈠上訴人依約以總包總價230萬元承攬系爭工程一，依工程進度被上訴人已給付約70%工程款即171萬0,589元予上訴人。
然因上訴人於101年6月底即無故停工，尚餘約30%工程未施作，除瑕庛亦未依約修繕外，相關測試(須檢附測試報告)及配合驗收、保固等均未依約履行。經被上訴人臨時請託兆慶公司日夜趕工施作完成外，上開有關上訴人未履行之瑕疵修繕、相關測試、測試報告及配合驗收、保固等亦均由兆慶公司承擔完成，上訴人101年3月至6月實際點工人數共計128工，應領工資款應為32萬元。
㈡對此，本件因上訴人未依兩造合約履約完成，致造成被上訴人損害，其明細計算如下：
⒈系爭工程約30%上訴人未依約完成施作，另相關修繕、測
試、驗收、保固等部份亦未履行，致被上訴人情商兆慶公司趕工施作完成，已給付第三人144萬9,133元。⒉上訴人未依約縮減83%比例請款，第1-5期工程款共計溢
領42萬9,977元、於101年2月份浮報點工人數，溢領工資不當得利15萬7,500元，依法應返還被上訴人。
⒊本件上訴人未依約履行完工，依系爭工程之合約第4條第5
項及第22條第5項之約定：乙方(即上訴人)若未經甲方(即被上訴人)同意，無故任意停工或終止契約時，應賠償甲方全額損害外，並願給付懲罰性違約金100萬元，是上訴人任意停工違約減作，依約應給付違約罰款。
⒋依系爭工程一之合約第13條及第28條第4項之約定，上訴人應分攤系爭工地臨時水電、清潔等費用6萬9,214元。
⒌依系爭工程一之合約第3條第4項及第11、14條之約定，上
訴人應給付燈具安裝之鷹架搭建費用7萬5,000元。⒍上開金額合計為286萬0,824元(1,449,133＋1,000,000＋4
29,977+157,500＋69,214＋75,000－320,000=2,860,824)。
㈢反訴聲明：⒈上訴人應賠償被上訴人286萬0,824元及自反訴
起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉請准供擔保為假執行之宣告。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人已提出完工及測試照片可證已完工，伊未違約，被上
訴人僅支付171萬0,589元，其餘款項藉詞未付，被上訴人所稱未完工之30%，計算根據為何?㈡系爭點工工資均經被上訴人層曾審核後始憑上訴人所開立之
發票付款，無溢領101年2月點工工資，工程總承包230萬元，其中單價僅係參考，最後議價係全部施作數量及總價金，之後施作，有鄭炎宗簽名，確認數量，上訴人並沒有溢領。
㈢系爭工地臨時水電、清潔、鷹架等費用，分攤金額係依何依
據計算，上訴人僅在測試時，用一點電，上訴人為小包商，且包商不只三家；鷹架部分係營造商搭建，非專門為上訴人施作工程搭建。
㈣反訴答辯聲明：⒈反訴之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、得心證之理由：
甲、本訴部分：㈠上訴人主張伊施作系爭工程一、二及弱電工程外，同時僱請
點工進行雜項工程施作。上訴人並於每月底結算系爭點工工程代墊工資，開立發票向被上訴人請款。然被上訴人除就101年2月份系爭點工工程工資全數給付上訴人外，就3月份至6月份之系爭點工工程工資，則均藉故拖延未付，總計尚積欠上訴人系爭點工工程3月份至6月份之代墊工資100萬元等情，業據其提出統計表、統一發票、簽到簿、現場工作日誌、施工人員簽到表在卷可稽，被上訴人則以上開辯詞置辯。經查：
⒈上訴人自承係依系爭工作日誌、系爭簽到表結算出點工工
資等語(見本院卷(一)第236頁背面)，被上訴人不爭執系爭工作日誌、系爭簽到表之真正，惟否認上訴人所提出之系爭簽到簿真正(見本院卷(一）第240頁背面)，且經本院將系爭簽到簿與系爭工作日誌、系爭簽到表互核結果，點工人數亦確實不符，故應認系爭點工工資應以系爭工作日誌、系爭簽到表(見原審卷(一)第55至78頁、第106至142頁、第232至255頁、第310至328頁、第9至31頁、第79至105頁、第175至203頁、第285至309頁)核對之點工工數為準，先予敘明。
⒉上訴人主張之系爭點工工程內容，固有出工明細表在卷為
憑(見原審卷(二)第29至38頁)，並核與系爭工作日誌、系爭簽到表所載點工人數相符，惟查被上訴人依上訴人提供之上開出工明細表製作之施工項目、人員明細表(見原審卷(二)第92至100頁，即被證七)，其中主張應排除部分（即同上頁數之紅色字屬系爭工程一、藍色字屬系爭工程二、綠色字屬弱電工程部分）施工項目，名義上均屬於系爭工程一、二及弱電工程之工項等情，為上訴人所不爭執（見原審卷(二)第135頁正、背面），且查系爭工程一上訴人應施作之工程內容為：㈠分電箱安裝；㈡電力幹線安裝；㈢電燈及開關插座安裝；㈣景觀照明安裝；㈤一樓景觀照明配管拉線安裝。系爭工程二則為㈠舊有管線拆除復原；㈡拉線工資、中正樓至莊敬樓拉線工資；㈢中正樓東側至南側配管及手孔安裝；㈣新增盤體安裝及結線，為兩造所不爭執（見原審卷(二)第138頁背面），核與被上訴人提出之上開施工項目、人員明細表所載之項目亦相當，可見該明細表所載紅色、藍色、綠色字之施工項目，確實為系爭工程一、二及弱電工程部分無訛，應予排除。
⒊雖上訴人主張被上訴人主張排除部分之施工項目，文字上
固記載為系爭工程一、二及弱電工程名稱項次工項，但其實際上可能是作系爭工程一、二及弱電工程以外之工作項目，一切要以現場人員認定為主，被上訴人人員已簽名在系爭施工日誌上云云，然查證人即在系爭施工日誌上簽名之鄭炎宗於原審證稱，伊伊係擔任工地勞安人員，點工部分係因上訴人之現場領班有反應前手工項沒有做好，被上訴人請上訴人列出有那些工項沒有做好需要處理，上訴人遲遲沒有提出完整工項，應要現場工地主任來決定，但因為當初有一個空窗期，所以伊請上訴人先做，現場工作日誌須工程師及工地主任審核，是否審核伊不知，伊只負責勞安部分，只負責點出工人數，上訴人說他要發工資，請伊趕快送請款單之發票及單據給被上訴人，伊係依上訴人要求直送被上訴人，伊向上訴人說，伊先幫忙送，如果缺資料，被上訴人請你補，你要補，才可能發款，並不是伊幫他送，就表示伊審核過，在2月底，被上訴人有請工程師林佑全，這部分後來都係林佑全負責，因被上訴人認為點工人數怎麼這麼多，所以被上訴人有預告打算不繼續聘用林佑全，所以要伊幫忙注意點工人數，伊就有簽名，伊有請被上訴人，問有何問題，被上訴人表示工資有虛報或資料不全等語(見原審卷(二)第44頁背面、第45至46頁背面)，可知證人鄭炎宗僅負責確認點工人數及施工項目，因其為勞安工程師，非有審核權限，是證人鄭炎宗雖於系爭施工日誌上簽名，並無法確認上訴人系爭點工施工項目確屬點工工程；又證人林佑全於原審雖證稱：伊當時確實每天都有要求上訴人列清單，寫明有多少點工，做什麼事情，他都有做，伊都有收到，上訴人沒有虛報等語（見原審卷(二)第43頁），惟證人林佑全亦證稱：伊認識上訴人，是被上訴人之廠商，負責系爭工程之機電工程，機電工程有無簽約伊不知道，上訴人所做之點工工程與機電工程有關，如果要修改增減，都是用僱工方式處理，所以沒有算在系爭總價合約內等語（見原審卷(二)第42頁背面至第43頁正面）。而兩造亦不爭執若系爭工程一、二及弱電工程僱請點工之工資，應由上訴人吸收，不能計入系爭點工工程請求點工工資內等情（見原審卷(二)第138頁背面)，是證人林佑全審查認知，顯然有悖兩造關於系爭點工工程與系爭工程一、二及弱電工程劃分之約定，其所證上訴人沒有虛報一節，應尚包括系爭工程一、二及弱電工程及系爭點工工程點工數量，是以證人林佑全之證言並無法判斷何部分點工是屬於系爭點工工程範疇，應由上訴人以系爭點工工程約定請款，何部分屬於系爭工程一、二及弱電工程範疇，不能計入系爭點工工程工資請款。顯然系爭點工工程實際上施工項目內容，不能僅以系爭工作日誌上被上訴人人員簽名加以認定，上訴人既未能就系爭出工明細表中經被上訴人主張排除部分確為系爭點工工程範疇內之點工乙節舉證以實其說，應認上訴人之主張無可取。
⒋又查上訴人主張101年4月26日至同年月30日之統計表為鄭
炎宗所製作，其上所載金額23萬元與上訴人所開4月份之發票之金額相符，足證被上訴人對下包工程確實核實，始予撥款云云，並提出統計表為證(見原審卷(二)第49頁同本院卷(二)第49頁)，惟為被上訴人所否認，證人鄭炎宗於原審亦否認上開統計表為其所書寫(見原審卷(二)第46頁)，且證人鄭炎宗僅為勞安工程師，在工地僅確認點工工數，並無法確認施工工項究為系爭工程一、二、弱電工程或系爭點工工程，已如前述，應認上訴人此部分主張，亦屬無稽。
⒌再查證人鄭炎宗於原審證稱：系爭點工工程點工工資當初
好像是講好2,000多元，伊有幫忙傳話，但最後決定好像是2,500元等語（見原審卷(二)第45頁背面），證人鄭炎宗為被上訴人所僱請之工地勞安人員，衡情當不致故為被上訴人不利之證述，所證自屬可信。且上訴人曾向被上訴人請領101年2月份系爭點工工程工資共計30萬2,500元，原係以121工數，顯係以每工數2,500元計算請領，有統一發票在卷可稽(見本院卷(一)第51頁)，雖被上訴人辯稱2月份系爭點工工程之點工工數未為切實審查，上訴人溢領工資款等語，惟僅涉及點工工數，每工工資金額，並不需要特別審查，即可明瞭，應兩造對點工工資確實有以每工2,500元之約定。
⒍另上訴人請求101年5月份系爭點工工資，固提出統一發票
、系爭簽到簿為憑(見原審卷(一)第256至284頁、本院卷(二)第175頁下半部)，惟為被上訴人所否認真正及收取統一發票，且上訴人並未提出系爭施工日誌、系爭簽到表以供查核，依前所述，上訴人此部分請求，即屬無據。從而依被上訴人提出之施工項目、人員明細表(見原審卷(二)第92至100頁，即被證七)計算101年3月至6月之系爭點工程實際點工工數(即被證七之黑色字部分)，3月份點工實際人數為119工，每工以2,500元，工資為29萬7,500元；4月份為77.5工，應領19萬3,750元；6月份為18工，應領4萬5,000元，總計214.5工，故系爭點工部分工程之點工工資應為53萬6,250元(2,500x214.5=536,250)。雖被上訴人以系爭工程一之總包總價230萬元，且被上訴人已給付工程款171萬0,589元予上訴人，然因上訴人於101年6月底即無故停工，尚餘約30%工程未施作，除瑕庛亦未依約修繕外，相關測試(須檢附測試報告)及配合驗收、保固等均未依約履行，經被上訴人臨時請託兆慶公司日夜趕工施作完成外，上開有關上訴人未履行之瑕疵修繕、相關測試、測試報告及配合驗收、保固等亦均由兆慶公司承擔完成，上訴人101年3月至6月實際點工人數共計128工，應領工資款應為32萬元云云置辯。然查依被上訴人提出之上訴人第1至5期計價請款數量表(見本院卷(二)第214至220頁、第22
3、228、231至232頁、第239頁)可知，每一工項之單價不一定相同，是被上訴人給付上訴人工程款171萬0,589元部分，若恰屬工項單價較低者，則施工工項數量相對較多，完工比例可能高於70%，是以被上訴人單以已給付工程款占統包工程款之比例約為70%，即遽認上訴人施工程度僅達70%，尚屬率斷，應無可採，又被上訴人主張上訴人101年3月至6月實際點工人數共計128工，無非以其於本院另提出之施工項目、人員對照明細表為證(見本院卷(二)第255至264頁)，惟查被上訴人已於原審檢視系爭施工日誌、系爭簽到表而製作施工項目、人員明細表(見原審卷(二)第92至100頁，即被證七)，並確定上訴人系爭點工工程實際點工人數為214.5工，已如前述，是被上訴人於本院翻異前詞，復自行認定增加排除施工工項(即認定屬系爭工程一、二、弱電工程)，是否屬實，已有可疑外，且經本院審核其所增加排除之施工工項，並無法判斷係屬系爭工程一、二、弱電工程(例如3月份之照明迴路「換線」，「臨時電」送電<以紅色字表示>，應屬雜項工項<黑色字>，顯然非系爭工程一項目)，故應認被上訴人嗣後主張系爭點工人數為128工，系爭點工工資應為32萬元云云，實無可取。
㈡被上訴人主張上訴人就系爭工程一報價283萬2,978.75元，
經兩造議價後，上訴人以總價230萬元統包施作，縮減比例為83%，故上訴人向被上訴人申領系爭工程一之第1至5期工程款176萬3,805元以83%比例縮減計算，並扣除計算錯誤及重複計價後，共溢領42萬9,977元與應付點工工資為抵銷云云，並提出請款申請單、統一發票、承包廠商工程請款單暨工項明細、計價縮減83%比例及扣除計算錯誤後正確應付款金額明細表為證(見本院卷(二)第212至253頁)。然查依被上訴人提出之上開計價縮減83%比例及扣除計算錯誤後正確應付款金額明細表顯示，合約單價與當期請款單價並不一致，且二者互為高或低，即合約單價並非一律高於當期請款單價，是在施工數量嗣後係經被上訴人確認而確定下，被上訴人所謂縮減比例83%應指單價部分，然合約單價既然不一定高於請款單價，則被上訴人以統包總價占原報價比例，請求單價部分縮減比例83%，顯不合理，且上訴人對系爭工程一之第1至5期請款，既經被上訴人核可而付款，應認其數量及單價並無問題，蓋系爭工程一係以總價230萬元統包施作，上訴人即使施作金額高於230萬元，亦只能在230萬元以內請款，自無法以統包總價占報價金額之比例，要求已給付上訴人之工程款予以減縮，是上訴人辯稱單價僅係參考，最後議價係全部施作數量及總價金等語，應為可採，此外被上訴人主張計算錯誤、重複計價一節，並未舉證以實其說，應認被上訴人主張被上訴人已給付之工程款176萬3,805元應以83%比例縮減計算，並扣除計算錯誤及重複計價，共溢領42萬9,977元，應與應付點工工資為抵銷云云，即無理由。
㈢被上訴人主張101年2月份實際點工人數為61工，卻申報121
工，溢領15萬7,500元，應與應付點工工資為抵銷云云，並提出實際點工施工項目、人員對照明細表為證(見本院卷(二)第255至256頁)，惟查被上訴人原於原審主張101年2月份實點工人數為77.5工，並提出出工明細表為憑(見原審卷(二)第118至119頁)，已為上訴人所否認(見原審卷(二)第140頁背面)，並辯稱此部分全部係點工等語(同上頁)，且被上訴人前後認定不一致(工數不同，另於原審稱上訴人僅浮報一部分，無綠色字、藍色字部分，於本院所提上開對照明細表，則有綠色字部分)，已難認被上訴人認定標準可採，況查，證人鄭炎宗於原審證稱，上訴人說要發工資，所以請伊趕快送請款單發票及單據給被上訴人，伊有跟上訴人說，伊先幫忙送，但如果上訴人有缺資料，被上訴人請上訴人補，上訴人要補，才可能發款等語（見原審卷第46頁）。可知被上訴人對於上訴人就工資請款，確有實體審查之過程及機制。
是101年2月份既然已經過被上訴人實質審查後，以系爭點工工程工資名目加以撥款，自應推定上訴人所提出用以請領2月份系爭點工工程點工工資之各點工工項，確實均係施作系爭點工工程而為。雖被上訴人辯稱係其因一時不察未為詳查而誤發云云，惟並未舉證以實其說，故被上訴人主張101年2月份實際點工人數為61工，溢領15萬7,500元，與應付點工工資為抵銷云云，亦屬無據。
㈣被上訴人主張系爭工程約30%上訴人未依約完成施作，另相
關修繕、測試、驗收、保固等部份亦未履行，致被上訴人情商兆慶公司趕工施作完成，已給付兆慶公司144萬9,133元。
，且上訴人有上開違約情事，依系爭工程一契約規定，並應賠償伊違約金100萬元，故以上開144萬9,133元、100萬元金額為抵銷云云。惟為上訴人所否認。經查：
⒈雖證人即兆慶公司負責人張容閤於本院證稱，被上訴人說
要報竣工來不及，因工期快到，叫伊進去點工、收尾及修繕，7月初以統包方式，工程大項包含配電盤安裝、拉電力幹線、電燈開關安裝、清圖，工程細項有包含景觀、照明安裝、舊有管線拆除安裝、復原等語(見本院卷(一)第239頁背面、第240頁)，然查，依被上訴人提出之101年6月21日貿復字第0000000-00號函、101年7月6日貿復字第0000000-00號函、同年7月23及25日貿復字第0000000-00號、貿復字第0000000-00號函暨所附工地照片及其與兆慶公司之合約、報價單、發票（見原審卷(二)第107、66至71頁)，可知被上訴人確於101年6月、7月間，固有催告上訴人儘速完工及修繕等情事，惟依上開101年7月23日被上訴人函(見原審卷(二)第67頁)所載，系爭全部工程將於101年7月報竣工，乃請上訴人於101年7月27日前完工及改善缺失，否則被上訴人將以點工方式完成未完工之工項及缺失等語，而兆慶公司卻於101年7月初即已代為履行上訴人未完成工項及修繕，顯然被上訴人在催告期限未屆至前，即僱請兆慶公司施作，則兆慶公司施作內容，為上訴人應完成而未完成之部分，且上訴人請求工程款亦僅至101年6月份，則被上訴人給付兆慶公司之工程款亦屬上訴人如果完成時，被上訴人應給付工程款項，而上訴人既未請求此部分未完成之款項，難認被上訴人有何損害，況上訴人否認證人張容閤所證配電盤安裝非上訴人承攬工程範圍(見本院卷(一)第240頁背面)，證人張容閤亦證稱，對工程細項不是很清楚等語(見同上頁)，且被上訴人提出之水電空調工程初驗紀錄(見本院卷(二)第145至152頁)，係於101年7月30日至101年8月26日初驗，已距上訴人及兆慶公司完工時，一年有餘，縱其上所列瑕疵屬實，亦無法判別是否歸責於上訴人，且被上訴人既稱兆慶公司代上訴人完成系爭工程及修繕，何以在102年7、8月初驗時，仍有瑕疵，此部分亦難認與上訴人有關，故被上訴人既無法舉證證明系爭工程有何瑕疵存在，或與系爭工程有何關聯，自無從憑以認定被上訴人單方面所述之系爭工程瑕疵屬實，故被上訴人依不完全給付之債務不履行法律關係，請求以上開144萬9,133元之損害賠償與上訴人請求之點工工資為抵銷云云，尚無可取。
⒉又查依系爭工程一之工程契約第22條固約定：「乙方（按
：指上訴人）若未經甲方（按：指被上訴人）同意，無故任意停工或終止契約時，應賠償甲方全額損害外並願給付懲罰性違約金一百萬元整。」（見本院卷(二)第283頁背面），然查上訴人主張完工日期為101年8月等語(見本院卷(二)第295頁)，被上訴人雖否認上訴人有於101年8月間施工等情，惟依被上訴人提出之承包廠商工程請款單(第五期估驗，101年8月1日至101年8月31日，見本院卷(二)第238頁)可知，尚有第五期估驗款金額，並經被上訴人層層審核簽名在案，可見在經被上訴人於101年6、7月間催告上訴人後，上訴人在101年8月間仍有施工，顯然無無故任意停工之情，且被上訴人亦無受損害，已如前述，是被上訴人依系爭工程一工程契約第22條約定，主張被上訴人因此應賠償之懲罰性違約金100萬元，與系爭點工工程點工工資為抵銷云云，自不足採。
㈤被上訴人主張依系爭工程一之合約第13條及第28條第4項約
定，上訴人應分攤系爭工地臨時水電、清潔等什項費用6萬9,214元，主張抵銷之。依系爭工程一之合約第3條第4項及第11、14條約定，上訴人應給付燈具安裝之鷹架搭建費用7萬5,000元，亦得為抵銷之云云，並提出分攤表、統一發票、收(付)款憑單、照片、支票為憑(見本院卷(二)第154至155頁、第156至158頁)。經查：
⒈依系爭工程一之合約第13條第3項、第28條第4項約定：「
乙方(按：指上訴人)同意甲方（按：指被上訴人）就本工程有權籌派工清理垃圾雜物，並得逕行判別費用歸屬，並於相關工程款中扣除。」、「乙方應分攤本工地之工地保險、清潔、垃圾清運（含棄置）等費用，分攤方式由甲方按比率全權分配，乙方絕無異議」(見本院卷(二)第282、284頁)，是上訴人固應依上開約定分攤系爭工地臨時水電、清潔等什項費用，惟上訴人辯稱應分攤之包商不只三家，伊僅為小包商而已等語，經查，依被上訴人於101年6月21日對其各下包商所發催告函暨收執據(見原審卷(二)第1
07、108頁)顯示，被上訴人共有九家下包商，雖被上訴人辯稱，其他包商係設備廠商，在很後期，不在營造商分攤期間云云，然查上訴人施工至8月，已如前述，亦施工至工程後期，且設備廠商亦可能使用臨時水電，及什項棄置物，是應以系爭工程一之工程款金額占全部工程之契約金額之比例計算上訴人應負擔之金額，非僅以三家廠商之包工金額計算比例，而系爭工程一之工程款金額為234萬元，什項費用共11萬8,112元(23,129x4+25,596 =118,112)，有什項費用分攤表在卷可稽(見本院卷(二)第154頁)，全部工程之契約金額為6,278萬元，亦有系爭工程初驗紀錄在卷可查(見本院卷(二)第145頁)，則上訴人應分擔之臨時水電、清潔等什項費用應為4,402元(118,112x2,340,000/ 62,780,000≒4,402，小數點以下四捨五入，下同)，故被上訴人得以4,402元什項費用與系爭點工工資為抵銷，逾此部分，則無理由。
⒉依系爭工程一之合約第3條第4項及第11、14條約定：「完
成本工程所需之勞務暨施工器材概由乙方負責」、「本工程所須之施工機具均由乙方自理」、「因配合其他相關工程之假設設施使用費，諸如：鷹架、施工電梯、塔吊等之使用費、勞工安全教育講習費、勞工安全設施費等費用分攤，由甲方與其他相關工程協調，乙方應配合分攤費用，不可推諉。但以契約總價1%為負擔上限。」(見本院卷(二)第280頁背面、第282頁)。查被上訴人主張該鷹架設施係因上訴人完成照明後，又室外施作，必須重新搭配鷹架，故上訴人應自行負擔云云，惟為上訴人所否認，且查依被上訴人支付鷹架之假設費用之日期101年4月間有統一發票、支票在卷可證(見本院卷(二)第158頁)，而系爭工程一係施工至101年8月，已難認係專為上訴人搭設，再依被上訴人施工項目、人員明細表(101年6月)(見原審卷(二)第99頁)，亦仍有照明項目點工施作(黑色字)，顯示被上訴人認仍有雜項施工之必要，亦難認係可歸責於上訴人而另為架設，是上訴人依上開約定應依比例分攤鷹架費用，而非全額負擔。從而，上訴人應負擔之鷹架費用為2,795元(75,000x 2,340,000/62,780,000≒2,795)，逾此範圍，為無理由。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，此觀諸民法第229條第2項定有明文。是若無約定清償期，亦無確定給付期限之債務，債務人必待債權人為催告或送達訴狀時，始負遲延責任，債權人自斯時起，方能請求法定遲延利息，要屬當然。查上訴人就系爭點工工程點工工資之給付並未與被上訴人約定確定之清償期，為上訴人所自認（見原審卷(二)第134頁正面），上訴人亦未舉證證明其於提起本件訴訟之前，曾經催告被上訴人給付，則其請求本件系爭點工工程點工工資之法定遲延利息，自101年9月1日起算部分，自屬無據，自應由本件起訴狀送達之翌日起算。
㈦綜上，上訴人得請求點工工資為53萬6,250元，被上訴人以
代墊什項清潔費4,402元、鷹架費用2,795元為抵銷，亦屬有據，是經抵銷後，上訴人依系爭點工工程契約法律關係，請求被上訴人給付52萬9,053元(536,250-4,402-2,795=529,053)之範圍，為有理由，逾此部分，則屬無據。
乙、反訴部分：㈠被上訴人反訴主張系爭工程約30%上訴人未依約完成施作，
另相關修繕、測試、驗收、保固等部份亦未履行，致被上訴人情商兆慶公司趕工施作完成，已給付第三人144萬9,133元；上訴人未依約縮減83%比例請款，第1-5期工程款共計溢領42萬9,977元、於101年2月份浮報點工人數，溢領工資不當得利15萬7,500元；本件上訴人未依約履行完工，依系爭工程之合約第4條第5項及第22條第5項之約定，應給付懲罰性違約金100萬元；依系爭工程一之合約第13條及第28條第4項之約定，上訴人應分攤系爭工地臨時水電、清潔等費用6萬9,214元；依系爭工程一之合約第3條第4項及第11、14條之約定，上訴人應給付燈具安裝之鷹架搭建費用7萬5,000元，故上訴人應賠償被上訴人286萬0,824元及自反訴起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，上訴人則以上開辯詞置辯。
㈡查上訴人僅應賠償被上訴人代墊什項清潔費4,402元、鷹架
費用2,795元，其餘被上訴人之反訴請求，均無理由，上開上訴人應給付金額並已與被上訴人應給付之點工工資抵銷完畢，已如前述，是被上訴人依不當得利法律關係、系爭工程一之合約第4條第5項及第22條第5項、第13條及第28條第4項、第3條第4項及第11、14條之約定，請求上訴人給付被上訴人286萬0,824元本息云云，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人依系爭點工工程契約法律關係，請求被上訴人給付點工工資52萬9,053元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年11月16日（有送達證書可稽，見原審卷(一)第358頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命被上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原審判決命被上訴人應給付上訴人7,197元(536,250<原審判決應給付金額> -529,053<本判決准許金額> =7,197)本息部分，尚有未合，被上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分即上訴人請求被上訴人再給付46萬3,750元本息，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人提起反訴，請求上訴人依不當得利法律關係、系爭工程一之合約第4條第5項及第22條第5項、第13條及第28條第4項、第3條第4項及第11、14條之約定，請求上訴人給付被上訴人286萬0,824元，及自反訴起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，被上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之上訴及被上訴人之反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。