臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第4號上 訴 人 張耀仁被 上訴 人 愛樂寶小兒專科診所法定代理人 王建榮上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年11月14日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第60號第一審判決提起上訴，並擴張聲明，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴
張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人給付：①薪資新臺幣（下同）56萬8,700元、藥師執業登記費13萬2,000元合計70萬0,700元，再加計20%違約金共84萬0,840元。②101年10月27日6.5小時加班費及同年月28日10小時加班費合計6,050元；101年11月1日至同年月5日薪資6,600元、加班費400元、藥師登錄費2,000元合計9,000元，此二部分共1萬5,000元。③自101年11月6日起至102年3月31日止，按月給付薪資6萬3,700元共30萬9,900元，並自102年4月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人6萬3,700元，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人116萬5,740元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應自102年4月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人6萬3,700元，及自上開各應給付之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡原審判決准上訴人請求部分：⒈101年10月27日6.5小時加班
費及同年月28日10小時加班費合計6,050元。⒉101年11月1日至同年月5日薪資6,600元、加班費400元、藥師登錄費2,000元，共9,000元。⒊自101年11月6日起至被上訴人通知上訴人復職日止（即101年11月13日）薪資1萬3,784元。於扣除被上訴人已付11月份薪資1萬0,552元後，為1萬8,282元。
而駁回上訴人其餘請求。
㈢上訴人就前述敗訴部分㈠①84萬0,840元（薪資56萬8,700元
、藥師執業登記費13萬2,000元合計70萬0,700元，再加計20%違約金）之其中50萬元部分，聲明不服，提起上訴。嗣於本院擴張請求被上訴人應自102年4月5日起至102年10月4日止，按月給付上訴人6萬3,700元，及自上開各應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明（最高法院30年抗字第66號判例參照），依上說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國101年10 月間簽署藥師聘任契約書（下稱系爭契約），由被上訴人聘僱上訴人擔任藥師，期間自101年10月5日起至102年10月4日止。詎上訴人於受僱後，被上訴人竟以上訴人不服從「呼叫顧客應使用隨身麥克風」之規範為由，於101年11月5日單方違法將上訴人解僱，依系爭契約第1條後段約定，被上訴人應賠償上訴人下列金額：①薪資56萬8,700元：雙方約定每月薪資以1節（3小時）1,100元為計算基礎，平均每月上班節數為47節。上訴人僅上班1個月即遭解僱，故尚有11個月薪資共56萬8,700元。②藥師執業登記費13萬2,000元：依藥師法第7條第1項、第9條第1項規定，上訴人必須辦理執業登記始得於任職之診所執業，又依系爭契約約定辦理執業登記費用應由被上訴人負擔，是被上訴人應按月給付上訴人執業登記報酬1萬2,000元，剩餘11個月共計13萬2,000元。以上合計70萬0,700元，再加計20%違約金共84萬0,840元，詎原審駁回上訴人之請求，上訴人僅就其中50萬元部分聲明不服，提起上訴等情，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（逾上開範圍部分經原審為上訴人敗訴判決，未據上訴人聲明不服）。又系爭契約尚仍存續，被上訴人應給付上訴人自102年4月5日起至系爭契約屆滿之日即102年10月4日止，按月給付上訴人6萬3,700元之薪資，而於本院擴張聲明：被上訴人應自102年4月5日起至102年10月4日止，按月給付上訴人6萬3,700元，及自上開各應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於101年10月份月會中，已經明白向診所員工（包含上訴人）說明「呼叫顧客應使用隨身麥克風」之規範，並開始實施。依系爭契約第5條約定上訴人亦受該規範之拘束。惟上訴人拒不遵從，經被上訴人於101年11月3日再次以公告重申該項規範，上訴人仍拒絕履行。被上訴人不得已於101年11月5日以上訴人不遵守伊之規範為由，終止系爭契約。被上訴人於101年11月5日向上訴人終止契約既無違系爭契約第1條約定，上訴人自不得向被上訴人請求違約金。縱認系爭契約並未合法終止，惟被上訴人已於101年11月13日以存證信函通知上訴人應於文到5日內至診所領取在職證明並完成執業登記，以利經理排班，上訴人逾期迄未辦理，亦足認上訴人並無復職之意。上訴人拒不履行勞務，不得依系爭契約第3條約定向被上訴人請求給付薪資。又101年11月份薪資上訴人僅工作至11月5日止，故被上訴人已給付上訴人1萬0,552元（扣除應付所得稅及勞健保費用後，已於101年12月5日匯入1萬316元至上訴人帳戶）等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年10月簽署系爭契約，約定聘任期間自101年10月
5日起至102年10月4日止，共計1年。雙方在聘任期間屆滿前45天，若未以書面契約通知對方表示不續聘或不願續任，視為同意延長契約1年。任何一方違反本條規定時，應以被上訴人支付上訴人所有人事費用20%做為賠償金，若能證明損失超過此金額時，違規方對超過金額，仍應賠償。
㈡上訴人仍適用被上訴人依公告或公開宣布對一般員工之福利或規範。
㈢被上訴人於101年11月5日以上訴人拒不遵行被上訴人診所公
告實施「呼叫顧客應使用隨身麥克風」之規範，違反系爭契約第5條約定為由，終止與上訴人間系爭契約。
㈣被上訴人於101年11月13日以存證信函通知上訴人，其內容
略以：倘上訴人認系爭契約仍有效存在，被上訴人同意上訴人立刻復職，以避免爭議。並請上訴人於文到5日內至診所領取在職證明並完成執登，以利經理排班等情；上訴人於同日收受存證信函後，迄未辦理復職等情，並有存證信函1份（見原審卷第35、36頁）附卷可憑。
㈤上訴人於101年11月6日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調
解，經於101年11月27日進行第1次調解，上訴人於調解時主張：資方違約將勞方解僱，勞方已向衛生局撤銷藥師執業登記，請求雇主給付資遣費、10月份加班費、11月份工資及違約金，並有申請書及調解紀錄各1份（原審卷第32、68、69頁）在卷可稽。
四、兩造爭執事項：㈠系爭契約是否已合法終止？㈡上訴人依系爭契約第1條約定，請求被上訴人給付薪資56萬
8,700元、藥師執業登記費13萬2,000元合計70萬0,700元，再加計20%違約金共84萬0,840元之其中50萬元部分，是否有理由？㈢上訴人於本院擴張請求被上訴人自102年4月5日起至102年10
月4日止，應按月給付上訴人6萬3,700元薪資，是否有理由？
五、系爭契約是否已合法終止？㈠本件被上訴人主張其診所於101年10月份月會中已經明白向
診所員工說明「呼叫顧客應使用隨身麥克風」之規範，並開始實施。惟上訴人拒不遵從，經被上訴人於101年11月3日再次以公告重申該項規範，上訴人仍拒絕履行，被上訴人以上訴人前開拒絕履行規範行為，已違系爭契約第5條約定終止契約，惟查系爭契約並未就違反系爭契約第5條其他事項「除上列事項外，乙方（即上訴人）仍適用甲方（即被上訴人）依公告或公開宣布對一般員工之福利或規範」之效果為特別約定，參諸本件被上訴人指摘上訴人違反規範之情事，尚難認符「情節重大」，更與勞動基準法（下稱勞基法）第12條各款雇主無須預告即得終止勞動契約之構成要件有間，則被上訴人於101年11月5日逕執上訴人違反規範（系爭契約）為由單方對上訴人所為終止契約意思表示，自難認已生合法終止之效力。
㈡惟兩造於101年11月27日在新北市政府勞工局進行調解時，
上訴人以「被上訴人違法解僱為由請求被上訴人給付資遣費」，自應認已合於勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損勞工權益之虞者」規定，而生合法終止契約之效力，是系爭契約已於101年11月27日合法終止。上訴人抗辯系爭契約尚仍存續云云，尚不足採。
六、上訴人依系爭契約第1條約定，請求被上訴人給付薪資56萬8,700元、藥師執業登記費13萬2,000元合計70萬0,700元，再加計20%違約金共84萬0,840元之其中50萬元部分，是否有理由？㈠經查，系爭契約第1條第1、2項約定「聘任期間自101年10月
5日起至102年10月4日止，共計1年。雙方在聘任期間屆滿前45天，若未以書面契約通知對方表示不續聘或不願續任，視為同意延長契約1年」。揆其文義足認該條第2項專係就「聘任期間屆滿前45天」雙方應以書面通知對方自102年10月5日起究否續約一節，所為效果之規範，而與聘僱期間內兩造所為終止意思表示無涉。即聘僱期間內兩造所為終止意思表示並不受該條應於45日前預告之拘束，而應另本於勞工法令相關規定判認究否給予預告期間（例如勞基法第16條規定）甚明。
㈡次查，被上訴人於101年11月5日所為終止之通知，既屬聘僱
期內之終止通知，本與雙方究否於102年10月5日起續約否無涉，縱被上訴人於101年11月5日所為終止意思表示不生合法終止效力，亦難認已構成系爭契約第1條第2項約定之違反，而符應依同條第3項約定給付違約金予上訴人之情事。此由該條第3項所指人事費用20%計算之賠償金，其基準乃以「被上訴人已支付上訴人勞務報酬」計之，而非尚未履行其餘11個月勞務報酬，亦可窺悉該條確針對續約而為約定。基上，上訴人以被上訴人於101年11月5日違法解僱上訴人為由，依系爭契約第1條約定請求被上訴人給付84萬0,840元其中50萬元，自無理由，應予駁回。
七、上訴人於本院擴張請求被上訴人自102年4月5日起至102年10月4日止，按月給付上訴人6萬3,700元薪資，是否有理由？系爭契約既於101年11月27日經上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，已如前述，被上訴人即無再本於系爭契約關係給付上訴人勞務報酬之必要。則上訴人本於系爭契約關係請求被上訴人自102年4月5日起至102年10月4日止，按月給付上訴人6萬3,700元薪資，即無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人本於系爭契約關係，請求被上訴人給付上開50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又系爭契約已於101年11月27日合法終止，上訴人於本院擴張請求被上訴人自102年4月5日起至102年10月4日止，按月給付薪資6萬3,700元，及自上開各應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 陳佳伶