臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第93號上 訴 人 莊佳穎訴訟代理人 王立中律師被 上訴人 陳星文即新北私立及人老人養護中心訴訟代理人 鄧翊鴻律師上列當事人間給付加班費等事件，上訴人對於中華民國103年7月29日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第83號第一審判決提起上訴，本院於104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有文明。本件上訴人原上訴請求：被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）69萬8,128元（即：平日加班費60萬5,836元+國定假日未休假工資〈下稱假日未休工資〉5萬2,500元+勞工退休金〈下稱勞退金〉提繳不足及未提繳損害3萬9,792元）之本息（本院卷第17頁、第30頁反面、第31頁反面）。嗣減縮其上訴聲明：被上訴人應再給付上訴人64萬3,724元（即：平日加班費59萬1,224元+假日未休工資5萬2,500元）之本息（本院卷第71頁、第40頁反面、第41頁反面）。本院就該撤回上訴（即減縮上訴聲明）部分，毋庸審究，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人自民國100年2月1日起受僱於被上訴人獨資經營之新
北市私立及人老人養護中心（下稱及人養護中心），擔任護士，每月工資4萬5,000元，任職期間每月僅例休4日，且每日均加班至少4小時，被上訴人並未依法給付加班費、國定假日休假及特別休假加班費。另被上訴人未依法自上訴人到職日起，為上訴人投保勞工保險（下稱勞保），遲至101年2月4日始為上訴人投保；又被上訴人雖於100年2月起為上訴人提繳勞退金，然將上訴人每月投保薪資低報為2萬1,000元，致未提繳足額之勞退金，且自100年7月起至101年1月止，未依法提繳6%工資至上訴人勞退金專戶，致上訴人受有提繳金額不足及未提繳之損害。故上訴人得向被上訴人請求之各項金額如下：
⒈特別休假未休工資2萬1,000元：上訴人到職日為100年2月1
日至101年1月31日止，到職已滿1年，應自101年2月1日起享有特別休假7日。被上訴人雖於101年11月底將經營權移轉予他人，惟依勞動基準法（下稱勞基法）第38條、第39條及勞基法施行細則第5條規定，仍應加倍給付上訴人特別休假未休工資2萬1,000元（每月工資45,000元÷30日＝1,500元，每日平均工資1,500元×7日×2倍＝21,000元）。
⒉假日未休工資10萬5,000元：勞基法施行細則第23條規定之
國定假日每年計有19日，依勞基法第37條、第39條規定，雇主得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。兩造並未就勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定應放假日，調移至其他工作日有何協商同意，被上訴人就上訴人於上開國定假日工作，自應加倍發給假日未休工資。每年國定假日為19天，上訴人自任職日即100年2月1日起至被上訴人歇業日即101年12月初止，計有35天之國定假日未休，被上訴人應依上開規定加倍給付假日未休工資10萬5,000元（每日平均工資1,500元×35日×2倍＝105,000元）。
⒊平日加班費60萬5,836元：上訴人自100年2月起至101年11月
止計22個月期間，每月僅固定排休4天，其餘日期（含國定假日35日、特休假7日）均為上班日，則以實際上班之日均至少加班4小時計算，加班天數高達539天；加班時數計2,156小時，而其中前2小時及後2小時各為1,078小時（539日×2小時＝1,078小時）。依勞基法第24條規定，以上訴人每小時平均工資188元計算（計算式每日平均工資1,500元÷8小時＝187.5元，元以下四捨五入，下同），加班工資前2小時為每小時250元（計算式：188元×1.33倍＝250元）；後2小時為每小時312元（計算式：188元×1.66倍＝312元），故被上訴人應給付上訴人平日加班費計60萬5,836元（250元×1,078小時+312元×1,078小時＝605,836元）。
⒋勞退金提繳不足及未提繳損害3萬9,792元：上訴人每月工資
4萬5,000元，依勞退金月提繳工資分級表之級距，月提繳工資應為4萬5,800元。惟：⑴被上訴人自100年7月起至101年1月止，未依法提繳上訴人每月工資6%至上訴人個人勞退金專戶，致上訴人受有7個月未提繳工資損害計1萬9,236元（45,800元×6﹪×7個月＝19,236元）。⑵被上訴人100年2月起至同年6月止，低報上訴人月投保薪資，致上訴人受有5個月勞退金提繳不足損害計5,676元（45,800元×6﹪×5個月＝13,740元；1,210元+1,728元+1,728元+1,728元+1,670元＝8,064元；13,740元－8,064元＝5,676元）。另自101年2月起至同年11月止，則以2萬1,000元為基準而提繳，造成上訴人受有10個月提繳不足損害計1萬4,880元（45,800元×6﹪×10個月＝27,480元；21,000元×6﹪×10個月＝12,600元；27,480元－12,600元＝14,880元）。以上合計3萬9,792元（計算式：19,236元+5,676元+14,880元＝39,792元），上訴人自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求被上訴人賠償。
㈡綜上，上訴人得向被上訴人請求之金額計77萬1,628元（特
別休假未休工資21,000元+假日未休工資105,000元+平日加班費605,836元+勞退金提繳不足及未提繳損害39,792元＝771,628元），詎被上訴人於101年11月16日將及人養護中心經營權移轉予第三人，並於101年12月24日辦理歇業登記，經上訴人屢催未獲，爰依兩造間勞動契約、勞基法第24條、第39條、勞退條例第31條第1項規定，請求：被上訴人應給付上訴人77萬1,628元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。原審判命被上訴人應給付上訴人7萬3,500元（假日未休工資52,500元+特別休假未休工資21,000元），及自102年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並就判命被上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其64萬3,724元敗訴部分（即：平日加班費59萬1,224元+假日未休工資5萬2,500元，其餘部分業已撤回上訴，茲不贅述）聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人64萬3,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間勞動契約係約定上訴人工資每月4萬5,000元、工作時間為每日上午8時至下午8時（可視情況彈性上下班），每月固定休4天，即國定假日工作之報酬，已包含在兩造約定工資內。又勞工應獲得之薪資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定工資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假、備勤及延時工資之總額時，勞工始得請求其差額。本件兩造約定工資每月為4萬5,000元，每日平均1,500元，每日12小時計，每小時為125元，並無低於行政院核定之基本工資加上加班費之情事；且被上訴人經營期間並無要求員工簽到或簽退，上訴人亦未舉證證明確有加班之事實，是其請求被上訴人給付平日加班費及假日未休工資，均屬無據等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（本院卷第38頁反面）㈠上訴人自100年2月1日起受僱於被上訴人獨資經營之及人養
護中心，擔任護士，每月平均工資4萬5,000元，每月例假4日，每日工作時間12小時，上、下班毋庸簽到、簽退。被上訴人於101年11月16日將及人養護中心經營權讓與第三人，於101年12月24日申請歇業登記。
㈡被上訴人於100年2月10日為上訴人投保勞保，月投保薪資2
萬8,800元，於100年6月29日退保。復於101年2月4日再將上訴人加保勞保，月投保薪資2萬1,000元，於101年12月18日退保。
㈢被上訴人為址設新北市○○區○○路○○○號5樓「及人養護中心」之登記負責人，實際上由其母陳麗宇負責經營。
四、上訴人主張被上訴人應依兩造間勞動契約、勞基法第24條、第39條規定給付其平日加班費59萬1,224元、假日未休工資5萬2,500元計64萬3,724元等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人給付其平日加班費59萬1,224元？
上訴人主張伊自100年2月1日起受僱於被上訴人獨資經營之及人養護中心擔任護士，每月工資4萬5,000元，任職期間每月僅例休4日，且每日均加班至少4小時，被上訴人並未依法給付加班費云云，為被上訴人所否認，並辯以兩造約定工資已含例休假及延時之工資，查：
⒈按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第2條第3款、第21條第1項定有明文。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延時之工資（最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。
⒉查，上訴人自100年2月1日起受僱於被上訴人獨資經營之及
人養護中心，擔任護士，每月平均工資4萬5,000元，每月例假4日，每日工作時間12小時，上、下班毋庸簽到、簽退，已如前述，而上訴人既應徵及人養護中心擔任護士工作，自應知悉其工作性質、時間與薪資條件；且上訴人亦自承其任職以來，均按此約定時間上、下班，僅部分時日上下班時間略有彈性順延之情形（原審卷第175頁）；再參酌上訴人所提被上訴人101年12月12日代發薪水證明書復載明：「…11月份薪水新台幣45000元整及給付喪葬（可休8日折算薪水，父或母每日金額為新台幣1500元共計新台幣12000元，…）…」等語，並經上訴人親自簽收（原法院102年度司板勞調字第12號卷第21頁），可知上訴人對於其每日平均工資為1500元，並無異議，堪認兩造間勞動契約確係約定上訴人每月平均工資4萬5,000元，每月例假4日，每日工作時間為12小時，即被上訴人抗辯兩造約定每月工資已含例休假及延時之工資，應為可採。
⒊再按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時
數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，二再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第30條第1項、第24條第1款、第2款定有明文。
而勞基法第21條規定之基本工資係以法定正常工作時間每2週工作總時數84小時之上限為計算基礎，則以1年365日換算為52週加計1日，1年之法定工時即為2,192小時（84小時×52/2+8小時＝2,192小時），每月之法定工時應為182.66小時（2,192小時÷12＝182.66小時）。以上訴人每月例假4日，每日工作時間12小時，即其每月扣除4日例假後之工作時間應為312小時（12小時×26日＝312小時），較前揭每月之法定工時182.66小時時數限制超出129.34小時。又行政院核定之基本工資，自100年1月1日起為每月1萬7,880元、自101年1月1日起為每月1萬8,780元，以上訴人任職被上訴人期間自100年2月1日起至101年12月24日被上訴人歇業日止，每月超出法定工作時數129.34小時計算，則：
⑴上訴人自100年2月1日起至100年12月31日止，每日8小時薪
資，以基本工資1萬7,880元計算，日薪為596元（17,880元÷30日＝596元），時薪為74.5元（596元÷8小時＝74.5元），每月標準工時182.66小時，每月加班工時129.34小時，每月延長工時工資2小時以內者計6,408元（74.5元×1.33倍×64.67小時＝6,408元），再延長2小時以內者計8,046元（
74.5元×1.67倍×64.67小時＝8,046元），即上訴人每月按基本工資計算含例休假及延時工作工資不得低於3萬2,334元（17,880元+6,408元+8,046元＝32,334元）。
⑵又自101年1月1日起至101年12月24日止，每日8小時，以基
本工資為每月1萬8,780元計算，日薪為626元（18,780元÷30日＝626元），時薪為78.25元（626元÷8小時＝78.25元），每月標準工時182.66小時，每月加班工時129.34小時，每月延長工時工資2小時以內者計6,731元（78.25元×1.33倍×64.67小時＝6,731元），再延長2小時以內者計8,451元（
78.25元×1.67倍×64.67小時＝8,451元），即上訴人每月按基本工資計算含含例休假及延時工作工資不得低於3萬3,962元（18,780元+6,731元+8,451元＝33,962元）。是上訴人於上述各期間每日上班12小時（不含勞基法第37條及同法施行細則第23條之國定假日），每月例假4日，被上訴人以月薪4萬5,000元方式給付上訴人，並未違反勞基法所定之基本工資，依上說明，雙方均應受其拘束，上訴人不得更行請求延時之工資即平日加班費。
⒋上訴人雖主張其非屬勞基法第84條之1規定之工作者，被上
訴人自應依法給付其平日加班費云云。然按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。則如勞雇雙方另行約定之勞動條件並未低於上開勞基法之規定，即未違反勞動基準法保障勞工權益之本旨，要與勞工是否屬勞基法第84條之1規定之工作者無涉，而兩造約定之每月工資既未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之含例休假及延長工時工資之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，均如前述，上訴人自不得更行請求平日加班費。故上訴人上開主張，委不足採。
⒌上訴人又主張依本院臺中分院92年度勞上易字第76號判決意
旨可知被上訴人所稱每月薪資已包含基本工資加計延時、例假、休假日工資，須以「兩造間確有約定」為前提；又依上訴人所提目前服務之東海老人養護中心薪資證明，足認上訴人於被上訴人處每日工作8小時、月薪4萬5,000元，依市場行情實屬基本工時之對價，而不含延時、例假、休假日加班費云云。查，兩造間勞動契約確係約定上訴人每月平均工資4萬5,000元已含例休假及延時之工資，業如前述，自無悖於前揭判決意旨；而上訴人所提東海老人養護中心薪資證明，為上訴人與其他雇主所約定之勞動條件，要與本件無涉，無從據以反推兩造間約定之每月工資未含例休假及延時之工資。上訴人前揭主張，亦非可取。
⒍從而，兩造約定之每月工資既未低於基本工資及以基本工資
為基準計算出之含例休假及延長工時工資之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，故上訴人主張被上訴人應給付其平日加班費59萬1,224元云云，難認有據，自不足採。
㈡上訴人得否請求被上訴人再給付其假日未休工資5萬2,500元
？⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日
，均應休假。第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一中華民國開國紀念日(元月一日)。二和平紀念日(二月二十八日)。三革命先烈紀念日(三月二十九日)。四孔子誕辰紀念日(九月二十八日)。五國慶日(十月十日)。六先總統蔣公誕辰紀念日(十月三十一日)。七國父誕辰紀念日(十一月十二日)。八行憲紀念日(十二月二十五日)。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一中華民國開國紀念日之翌日(元月二日)。二春節(農曆正月初一至初三)。三婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前一日)。四民族掃墓節(農曆清明節為準)。五端午節(農曆五月五日)。六中秋節(農曆八月十五日)。七農曆除夕。八台灣光復節(十月二十五日)。九其他經中央主管機關指定者。」，勞基法第37條、第39條、勞基法施行細則第23條分別定有明文。
⒉查上訴人主張其任職期間，被上訴人均未給予上訴人國定假
日每年度19天之休假，亦未加倍給付薪資等情，為被上訴人所不爭執，而上訴人任職期間自100年2月1日起至101年12月24日止，則國定假日於100年度（100年2月1日起至100年12月31日止）計17天、101年度計19天、102年度（102年1月1日至102年12月24日止）計18天，共計54天，惟上訴人僅請求其中35天，於法自無不可。又兩造間約定上訴人工作條件為每月例假4日、被上訴人應給付上訴人每月平均工資為4萬5,000元，本即含有上訴人於上開國定假日正常工作之當日工資1,500元，是上訴人得請求被上訴人給付之假日未休工資加倍部分應僅為5萬2,500元（日薪1,500元×35天＝52,500元），此部分業經原審判命被上訴人如數給付，上訴人主張被上訴人應再給付其假日未休工資5萬2,500元云云，顯屬誤會，即非可採。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人應依兩造間勞動契約、勞基法第
24條、第39條規定給付其平日加班費59萬1,224元、假日未休工資5萬2,500元計64萬3,724元云云，均屬無據，不能准許。
五、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第24條、第39條規定請求被上訴人給付其64萬3,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 游悅晨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書記官 胡新涓