臺灣高等法院民事判決 103年度勞上更㈡字第1號上 訴 人 財團法人國家實驗研究院法定代理人 徐爵民訴訟代理人 余天琦律師被上訴人 吳家騏訴訟代理人 董安丹律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年4月16日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第149號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付被上訴人逾如附表所示本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為朱敬一，迭經變更為張善政、徐爵民，有行政院民國（下同）103年3月26日院授人組字第00000000000號聘函、原法院104年8月18日法人登記證書可稽（見本院更㈠審卷第78頁、更㈡審卷第165頁），業據其等先後具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊自85年8月2日起受僱於上訴人前身即行政院國家科學委員會國家實驗動物繁殖及研究中心（下稱國科會動物研究中心），擔任飼養技術士。91年6月19日上訴人依財團法人國家實驗研究院設置條例而成立，國科會動物研究中心則改隸於上訴人而更名為「財團法人國家實驗研究院國家實驗動物中心」（下稱動物中心），伊於92年6月1日與上訴人簽訂「財團法人國家實驗研究院聘約」（下稱系爭勞動契約），由伊對動物中心提供勞務。伊於94年6月至10月調任裸鼠房工作，期間發現生產組同事洪書璇所採用之管理模式會造成BALB/CAnN-Foxn1nu/Cr1Nar1鼠（即近親品系，下稱BALB/C裸鼠）之雜交問題及icr-nu（即遠交品系，下稱ICR裸鼠）近親化之問題，即向主管反應。嗣伊於95年7月26日擔任週值星品管人員期間撲殺230隻BALB/c裸鼠時，發現部分裸鼠體型及顏色，與伊擔任飼養員時所飼養之同種裸鼠有明顯色差，懷疑BALB/C裸鼠與ICR裸鼠可能有雜交之情形，乃擬具簽呈建議主管暫停裸鼠房之撲殺，惟未獲主管採納。伊另於同年8月24日擔任週值星品管人員期間依ISO09001標準作業程序，拒絕動物中心以雜種裸鼠混充純種裸鼠出貨，遭組長林宗德解除品管人員資格，將伊調任庫房。動物中心於95年12月28日召開人事甄審及考績委員會（下稱人甄會）第112次會議，以伊無能力辨識裸鼠、阻礙出貨為由，記伊申誡1次；復於96年9月7日以國研動行字第0000000000號函預告伊「曾於95年8月24日未經正常程序驗貨，影響正常出貨作業及不服從指揮之不當行為，已不適任動物育飼員，於96年11月9日資遣」。惟人甄會第118次會議決議資遣伊，未依人事甄審委員會作業規定（下稱人甄會作業規定）以無記名投票方式表決，自屬無效。又上訴人於解僱伊前，未逐一詢問轄下其他單位有無適合伊之工作，且明知伊因病手部會有細微抖動，卻故意將伊調至需細微手部動作之無菌小組，嗣再以不能勝任工作為由將伊解僱，亦有違誠信原則及解僱最後手段性原則，並非合法，復拒絕伊提供勞務，伊自得請求上訴人給付薪資。另動物中心逕將伊95年度考績納入第3級，再以伊屬被考核人員中最後3％人員，降為第4級，並將伊減薪9％，自96年1月起將每月薪資由新臺幣（下同）4萬5233元減為4萬1162元，減薪4071元，上訴人應給付伊自96年1月起至10月止之每月薪資差額計4萬710元。爰依兩造間僱傭契約提起本件訴訟，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人應自96年11月10日起至伊復職日止，按月給付伊4萬5233元本息，暨給付伊4萬710元併加計法定遲延利息之判決等語（原審判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自96年11月10日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人4萬1162元本息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其請求按月給付薪資本息敗訴部分，未據聲明不服，已告確定；上訴人就上訴人敗訴部分，提起第二審上訴後，被上訴人就其請求上訴人給付減薪敗訴部分，提起附帶上訴，經本院以99年度勞上字第62號判決上訴人之上訴駁回，被上訴人之附帶上訴為有理由，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，本院以101年度勞上更㈠字第3號判決將原判決關於不利上訴人部分及駁回被上訴人請求減薪3萬3920元本息部分，予以廢棄改判，並駁回被上訴人其餘附帶上訴。上訴人敗訴部分，因不得上訴第三審，已告確定；被上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院101年度勞上更㈠字第3號判決關於駁回被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在暨上訴人應按月給付薪資本息部分，並第2次發回本院更審，至被上訴人其餘上訴部分，則經最高法院駁回而告確定。故被上訴人關於請求上訴人按月給付薪資本息逾每月4萬1162元本息部分及請求上訴人給付減薪4萬710元本息部分，均經判決確定，爰不予贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人於94年6月至10月調任動物中心裸鼠房工作，惟其飼育方式疏失或不當，造成飼育裸鼠發生遺傳變異情形；被上訴人於95年8月22日未經動物中心同意，將載有不實文句之自作簽呈，張貼於生產組之公告欄，嚴重影響動物中心之聲譽及工作環境秩序，復於95年7、8月間擔任值星品管人員時，繼續指摘裸鼠發生遺傳變異事件，並於同年8月24日阻礙裸鼠出貨作業，擅自取走3隻裸鼠，交由不知情之飼養員撲殺，並四處散布裸鼠發生遺傳變異之不實訊息，屢勸不聽，伊因而於95年8月24日先解除被上訴人擔任飼育員一職，將其調至行政組工作，但行政組並無多餘工作可交辦被上訴人處理，乃於95年9月6日發出轉介工作函至生產組、研發組及企劃組，請各組提供工作機會，均遭各組回覆無適當職缺。動物中心主任梁善居為顧及被上訴人之工作權益，遂於96年4月中旬指派被上訴人至無菌小組試用3個月，惟培訓期滿後，被上訴人仍無法勝任無菌小組之實驗技術平台發展需求，經該組建議將被上訴人調整至其他組安排適當工作，伊乃詢問各組是否有被上訴人可勝任之工作，均遭各組回覆「無」，伊因而於96年8月31日召開人甄會第118次會議，決議資遣被上訴人，雖未以無記名投票方式表決，然全體均無異議通過資遣被上訴人之決議，符合內政部會議規範第60條規定，且依員工資遣作業辦法（下稱資遣作業辦法）第5條之規定，關於被上訴人之資遣，最後決定權人為動物中心主任梁善居，人甄會決議僅係幕僚單位之建議，不發生任何法律上效力，無論人甄會決議是否有瑕疵，均不影響梁善居核定資遣被上人之效力。再者，兩造間基本信賴關係已不存在，若回復被上訴人之職務，被上訴人亦不可能忠誠提供勞務，故兩造間僱傭關係確實已無繼續之必要等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，被上訴人係畜牧系畢業，患有毒性瀰漫性甲狀腺腫，自85年8月2日起受僱於國科會動物研究中心，擔任飼養技術士。國科會動物研究中心於91年6月19日依財團法人國家實驗研究院設置條例，變更組織為動物中心，兩造於92年6月1日簽訂系爭勞動契約。動物中心裸鼠房所飼養之裸鼠，係售與國內各研究單位、醫學中心、生物科技公司，供實驗研究之用。被上訴人自94年6月起至10月止調任上訴人至動物中心裸鼠房，負責照顧裸鼠，於95年8月25日調至行政組，行政組於95年9月6日發轉介工作函，於96年4月17日會簽表示被上訴人已完成階段性，請各組盡力配合安排適當工作機會予被上訴人，但生產組、研發組、企劃組均表示無適合業務。動物中心主任梁善居於96年4月間指派被上訴人至無菌小組試用3個月，期間自96年5月16日至96年8月15日。無菌小組於96年8月間出具簽呈以被上訴人用心學習，惟評估被上訴人無法達到無菌隔離操作箱推廣小組之實驗技術平台研發需求，建議調整至他組安排適當工作，經主管批示請企劃組安排有無適當工作，企劃組表示不便。上訴人於96年8月31日召開人甄會第118次會議，以被上訴人未通過動物中心研發組無菌小組工作，且無其他適當工作為由，決議資遣被上訴人，動物中心於96年9月7日發函預告被上訴人於96年11月9日資遣等情，有衛生署基隆醫院診斷證明書、系爭勞動契約、動物中心生產組簽呈、行政組轉介工作函、行政組組長簽呈、無菌小組組長簽呈、企業組簽呈、人甄會第118次會議紀錄及動物中心96年9月7日國研動行字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠第11、34、35、36、87、99、105、106、367頁），且為兩造所不爭執（見本院更㈡審卷第144頁背面、第145頁、第174頁背面、本院勞上字卷第188頁背面、第189頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人之解僱不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，上訴人應自96年11月10日起至伊復職日止，按月給付伊4萬1162元本息等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人之解僱不合法，兩造間僱傭關係仍然存在等情，既為上訴人所否認，則被上訴人所主張之僱傭關係是否存在，並不明確，並致其私法上之地位有受侵害之危險，故被上訴人起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）次按本法適用於一切勞雇關係，但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，勞動基準法（下稱勞基法）第3條第3項定有明文。查上訴人係依財團法人國家實驗研究院設置條例而設立，依該條例第1條規定：「為因應國家未來科技研究需求，建立良好研究環境，有效利用共同實驗研究設施，推動尖端科技研究，以提昇科技研究水準，培育優秀人才，特設財團法人國家實驗研究院，並制定本條例」（見原審卷㈡第33頁），又依行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年12月31日台87勞動1字第059605號公告，除私立學術研究及服務業之研究人員不適用勞基法外，其餘受僱之勞工，其各項勞動條件，均有勞基法之適用，而上訴人已由政府機關改隸為財團法人，主要從事動物學研究，依行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」，上訴人係屬自然科學研究發展服務業，有勞工保險局92年2月7日保承新字第00000000000號函、勞委會98年3月6日勞動1字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠第312頁、卷㈡第288、289頁）。被上訴人既係擔任動物中心之飼養員一職，職稱為技術士，為技術人員，非屬研究人員，業據上訴人自承在卷（見原審卷㈡第27頁），則關於兩造間之契約自有勞基法之適用。
（三）上訴人抗辯：動物中心於96年8月31日召開人甄會第118次會議，全體委員無異議通過資遣被上訴人，程序上為合法乙節，固經證人即動物中心主任梁善居證稱：按照資遣作業辦法規定，副研究員以下人員的資遣是主任的職權，因被上訴人是技術人員，所以資遣被上訴人是我的職權，不一定要經人甄會審議，人甄會是我的幕僚，為了慎重，我會參考人甄會決議，縱使人甄會決議有瑕疵，我還是依我的職權來決定，我讓被上訴人到各組工作，但各組都無法接受被上訴人，因此我按照此情況，作成裁決等語（見本院更㈠審卷第181頁背面）。惟查，依人甄會作業規定第3條第2款規定：「人甄會職掌如次：....審議『人員資遣、免職或解聘』案件」、第6條規定：「人甄會應有全體委員3分之2親自出席方得開會。如無法親自出席時，得於會前提書面意見，密送主席視同出席，其意見於表決時拆封視同有效票。各項案件表決採無記名投票方式為之，並以親自出席或視同出席之委員過半數同意為通過。臨時動議或提案不得表決」、第7條規定：「人甄會之決議案應自決議之日起1週內，連同會議紀錄陳院長/各單位首長核定；院長/各單位首長對決議有異議時，得發回再議，或逕予決定之」（見原審卷㈠第332、333頁）；參以勞基法第11條規定雇主非有法定事由不得預告終止勞動契約，乃對於雇主解僱權行使之自由設有限制，以保障勞工之工作權，並於勞基法第16條規定預告期間、另謀工作時間、工資照付義務及給予預告期間之工資，於勞基法第17條、第19條規定發給資遣費及服務證明書之義務，足認有關上訴人員工之資遣、免職或解聘等重大案件，乃屬人甄會職掌之業務，並非單位主管得1人單獨決定，人甄會作業規定第6條特別規定其表決須以無記名投票方式通過，且臨時動議或提案不得表決，以保障人甄會委員在不受壓力下自主行使表決權，以維護員工之工作權益，上訴人行使解僱權自應依人甄會作業規定所定之解僱程序為之。職是，人甄會作業規定第7條所定「院長/各單位首長得逕予決定之」，自須以人甄會決議合法為前提，證人梁善居前開有關解僱程序之證述與人甄會作業規定不符，尚難認可採。
（四）查人甄會第118次會議案由之議案原係討論被上訴人「調派其他組別案」，惟全體委員卻作成決議：「....各組說明無法接受吳員（即被上訴人，下同）理由。
經主席逐一徵詢各委員是否有異議後，一致共識如下：㈠吳員對於過去所承擔的工作確不能勝任。㈡各組目前無法為吳員找到適當的工作。關於是否需秘密投票表決，全體委員一致決議，既有一致共識，僅需舉手表決即可。基於上述之2點共識下，全體委員一致舉手通過下列建議：依院頒『員工資遣作業辦法』第2條第4項規定資遣吳員；但若吳員在2個月預告資遣期間內請辭，亦可接受其辭職」，動物中心並據此於96年9月7日發函預告資遣被上訴人（見原審卷㈠第36、106頁），可知人甄會第118次會議原正式議案係討論被上訴人調派其他組別案，最後竟臨時變更提案，改決議將被上訴人資遣，形同提出資遣被上訴人之臨時動議，再進行表決，已與人甄會作業規定第6條之規定不符。再者，依證人即動物中心副主任翁聰標證稱：我是人甄會第118次會議的主席，我有要求人事人員準備投票表決，我當場有宣佈要投票表決，當時有1位員工代表張嘉洋舉手發言，既然案子已經很清楚，建議不用投票，我有徵詢所有的委員，他們也同意張嘉洋的建議，所以就無異議通過。會議紀錄記載資遣被上訴人是全體委員舉手表決，且每位委員都簽名，所以我相信是舉手表決等語（見本院勞上字卷㈠第282頁、本院更㈠審卷第116頁），足見人甄會第118次會議決議資遣被上訴人，並未依人甄會作業規定第6條規定，以無記名投票方式為之，而係以舉手表決方式為之，其程序自有未合，則上訴人動物中心據此於96年9月7日預告資遣被上訴人，即非合法，自不生終止兩造間勞動契約之效力。
（五）又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款固定有明文。
惟揆諸勞基法保障勞工基本權益之立法意旨，必勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，始得終止勞動契約，此乃勞工基本權益之最低保障。雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依上開規定預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識等為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨，此外，仍應兼顧解僱最後手段性原則，即雇主必於使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法提升勞工之工作能力，或已無適當工作可供安置之情況下，始得終止勞動契約。又勞基法第11條、第12條第1項分別列舉雇主單方終止勞動契約之事由，其中第11條第1至4款均為不能歸責於勞工之事由，且雇主本於該條各款事由終止勞動契約時，應依同法第16條、第17條規定，給付勞工預告期間之工資及資遣費，而同法第12條第1項所定雇主單方終止勞動契約之事由，均屬可歸責於勞工之情形，勞工依同法第18條規定，不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費。
從而，依上開法律規範體系觀之，應解釋同法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，係指勞工因不可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。至於勞工有擅離職守、怠忽職責致不能完成工作，或違反應忠誠履行勞務給付義務等不適任之情形，既為可歸責於勞工之事由，應不屬同法第11條第5款之事由。
（六）查上訴人於96年9月7日以國研動行字第0000000000號函預告資遣被上訴人之內容略以：「說明：台端原任職本中心生產組技術士，曾於95年8月24日未經正常程序驗貨，影響正常出貨作業及不服從指揮之不當行為等問題，已不適任動物育飼員。另台端於96年5月16日調派至無菌小組接受訓練3個月。然訓練期滿，因無法達到無菌隔離操作箱推廣小組的實驗技術平台研發需求，該組負責人建議台端轉任其他組。再經向本中心各組組長詢問意見，回應為無適當工作。台端任職現況經提送本中心第118次人甄會會議審議。全體委員一致通過：㈠台端對過去所承擔的工作確不能勝任。㈡各組目前確無法為台端找到適當的工作。....」等語（見原審卷㈠第36頁），堪認上訴人預告資遣被上訴人之事由為「不能勝任工作」，關於被上訴人不能勝任之工作為何，經上訴人於本院審理時陳稱：終止事由是依勞基法第11條第5款規定，不能勝任無菌小組工作，被上訴人沒有通過滅菌罐包覆的工作，包覆工作又是無菌小組最基本的工作，所以被上訴人也就無法完成後續的工作。資遣函提到被上訴人不適合擔任飼育員工作，只是說明被上訴人在工作期間曾發生不能勝任情形，以致調到無菌小組的經過，這不是資遣的理由。資遣的理由是被上訴人不適任無菌小組工作，無法找到適合工作給被上訴人等語（見本院更㈡審卷第139頁背面、第144頁背面、第145頁、第229頁背面），足見上訴人係以被上訴人不能勝任無菌小組工作，且無適當工作可供安置為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，此亦為被上訴人所不爭執（見本院更㈡審卷第230頁背面），則本件應審酌者厥為被上訴人是否確不能勝任無菌小組工作，且無適當工作可供安置，必被上訴人提供之勞務，無法達成上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，上訴人終止系爭勞動契約始能謂已經合法生效（至被上訴人是否不能勝任飼育員工作部分，因上訴人表明非解僱事由，經兩造同意不列入本件爭點，見本院更㈡審卷㈡第145頁，於茲不贅述）。
（七）次查，被上訴人係嘉義農專畜牧科畢業，自85年8月2日起受僱於上訴人動物中心之前身即國科會動物中心，擔任飼養管理員一職，迄至91年6月19日上訴人設立，國科會動物中心改隸上訴人而為動物中心，被上訴人仍繼續為上訴人動物中心提供相同之勞務。又被上訴人係自85年8月2日起至95年8月24日止擔任動物中心飼養管理員一職，期間已逾10年，被上訴人於該期間曾飼養天竺鼠、BALB/C、ICR、Sd、Wistar、C57BL/6J、黃金鼠、裸鼠等近10種老鼠品系，其中天竺鼠、ICR、Sd、Wist-ar老鼠品系動物中心已無飼養，BALB/C、C57BL/6J、黃金鼠仍有飼養之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第144頁背面、第356頁背面），而除本件BALB/C、ICR裸鼠事件外，上訴人並未爭執被上訴人於飼養其他品系老鼠期間，有何不能勝任工作之情形，則縱被上訴人有不能勝任飼養BALB/C、ICR裸鼠工作之情事，然是否即可逕認被上訴人之學識、能力及身心狀況等，亦不能勝任飼養其他品系老鼠之工作，非無疑義。
（八）上訴人抗辯：被上訴人於95年7、8月無故指摘裸鼠發生遺傳變異事件，復利用職務之便阻擋裸鼠之正常出貨，擅自取走裸鼠，並四處散佈裸鼠發生遺傳變異之不實消息，伊因此認定被上訴人已不能勝任飼育員工作，遂於95年8月25日將被上訴人暫調至動物中心行政組，但行政組並無工作可供辦理，主任梁善居再於96年4月間指派被上訴人至無菌小組試用3個月，期間自96年5月16日至96年8月15日，伊不知被上訴人患有甲狀腺疾病，手部會有細微抖動，且無菌小組並非需要手部精密動作，實係被上訴人性格過於急躁，未通過試用期之考核，確無法勝任無菌小組工作云云，固據提出動物中心生產組、行政組、研發組、企劃組簽呈、行政組轉介工作函、生產組回轉介工作函、研發組說明、行政組簽呈、研發組簽呈、無菌小組工作紀錄及考核結果為證（見原審卷㈠第87、99至105頁、本院勞上字卷㈡第33、34頁）。
惟查，觀諸上開動物中心研發組說明之內容略以：「本組專業分工有4小組：隔離操作箱技術推廣小組、健康監測品管小組、健康監測獸醫小組、遺傳胚冷凍小組。說明如下：⒈隔離操作箱技術推廣小組：本小組工作之操作要求及品管皆比生產組嚴密，且實驗技術需符合一定標準，以達無菌動物之維持及實驗推廣之目的。....」等語（見原審卷㈠第102頁），可見無菌小組為達動物無菌之維持，對於操作之要求甚為嚴密，是上訴人抗辯無菌小組並非需要手部精密動作乙節，已非可採。
（九）又證人即無菌小組副研究員黃彥智證稱：我起先反對被上訴人到無菌小組工作，但主任梁善居交辦要接受被上訴人，因為我認為無菌小組技術比較困難，無菌小組的技術包括包罐、進出、測漏等，同仁通過考核的不到百分之50，所以我認為他到別組比較適合，包罐是很困難，要達到百分之百無菌效果，甚至有破洞、疏漏會影響整個團隊，沒有不良率，要百分之百達成，一般要1至3個月才能達成，進出、測漏需要氣密，達到無菌效果，也是很困難，我們本來有上簽，表示被上訴人不適任，但梁主任表示要試用滿3個月，所以後續兩個月就要求他再練習。梁主任派被上訴人到無菌小組，授權我看是否適合在無菌小組工作，我不能打其考績，現場考核是陳錦富做的，試用第1個月就評估不合適。被上訴人配合受訓，只是沒有通過包罐測試等語（見本院更㈡審卷第37頁背面至第39頁背面）；證人即無菌小組技術員陳錦富證稱：94年至96年12月無菌小組新進人員都是由我教授及考核，無菌小組工作紀錄及考核結果（見本院勞上字卷㈡第33、34頁上證30、31），是我製作，按工作慣例，有新進人員就會作這樣紀錄，每個月依進度作考核評估，滅菌罐包裝有一定的及格標準，對一般人來講需要練習，練習多久因人而異，包罐是要求密閉度，要求密閉度百分之百無菌，若密閉度不夠就是失敗，不是100分就是0分，所以過程中我們對新人要求一定要符合我們的要求才能進到下一步。訓練過程中被上訴人第1個月就無法通過滅菌罐包覆訓練，無法達到我們的要求，依慣例要離開無菌小組，但長官指示被上訴人要繼續待在無菌小組滿3個月，所以後面兩個月就讓他繼續待在無菌小組包罐，但沒有後續訓練及評估等語（見本院更㈡審卷第41頁背面至第44頁）；參以無菌小組出具之說明略以：「....⒉無菌隔離操作箱推廣小組主要工作項目有『維持無菌鼠』及『無菌鼠相關實驗』，所需包罐、傳遞、物品進出....；或微生物培養、鑑定、接菌，電子顯微鏡樣品製備、免疫學實驗....，皆需十分精細的技術」等語（見本院更㈠審卷第95頁），足見動物中心無菌小組工作確係要求精密細微之操作，與被上訴人所擔任生產組裸鼠飼育員之工作性質顯然不同，而依上訴人所屬各單位徵才需求彙整表所示（見本院勞上字卷㈠第276頁），上訴人所屬各單位於96年間有多項徵才需求，惟上訴人所屬人事單位並未詢問有無適合被上訴人之職缺，業據證人即人事單位承辦人林君玲證述在卷（見本院勞上字卷㈠第283頁），即由動物中心主任梁善居逕將被上訴人調至與原任職單位性質迥異之無菌小組，能否謂被上訴人所提供之勞務客觀上不能達成兩造締結勞動契約之目的，已達不能勝任工作之程度，亦非毫無疑義。
（十）另按雇主於僱用勞工時，應施行體格檢查；對在職勞工應施行定期健康檢查；體格檢查發現應僱勞工不適於從事某種工作時，不得僱用其從事該項工作；所稱體格檢查，係指於僱用勞工或變更其工作時，為識別勞工工作適性，考量其是否有不適合作業之疾病所實施之健康檢查，102年7月3日修正前勞工安全衛生法（按：102年7月3日總統華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「職業安全衛生法」）第12條第1項、第13條前段及103年6月26日修正前勞工安全衛生法施行細則（按：
103年6月26日勞動部勞職授字第0000000000號令修正發布名稱為「職業安全衛生法施行細則」）第16條前段分別定有明文。又勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋內容參照）。被上訴人主張伊患有甲狀腺亢進症，手部會不自主顫抖，不適合無菌小組工作，上訴人未事先查詢其健康檔案，即將伊調至無菌小組，再以伊不能勝任無菌小組工作為由將伊解僱，違反誠信原則及解僱最後手段性原則等語，業據其提出被上訴人92年度員工健康檢查結果報告及95年度健康管理中心健康檢查報告各乙份為證（見原審卷㈠第368頁、本院更㈡審卷第98頁），其上即載明被上訴人患有甲狀腺機能亢進之病史，雖上訴人抗辯：被上訴人94年度之健康報告並未記載其患有甲狀腺相關疾病，伊將被上訴人調至無菌小組，並未違反勞工安全衛生法令云云，並提出被上訴人94年度員工健康檢查結果報告為證（見本院更㈡審卷第107頁），惟依前開規定，上訴人於變更被上訴人之工作時，為識別被上訴人是否有不適合無菌小組工作之疾病，應施行體格檢查，是上訴人明知無菌小組要求精密細微之操作，包罐須達完全密合無菌之程度，於96年4月間將被上訴人調至無菌小組工作時，即應施行體格檢查，然上訴人既未於96年度對被上訴人實施體格檢查，亦未提供無菌小組有關被上訴人患有甲狀腺機能亢進之病史，即逕將被上訴人調至無菌小組，此經證人黃彥智證述明確（見本院更㈡審卷第41頁背面），再以被上訴人不能勝任無菌小組工作為由逕予解僱，顯非公允。
（十一）上訴人雖抗辯：被上訴人於提出裸鼠遺傳變異事件疑義後，即不斷對伊相關人員提出刑事告訴或陳情，顯已違反忠誠義務云云，並提出陳情及處理情形一覽表為證（見原審卷㈠第108、349頁），復經證人即動物中心生產組組長林宗德證稱：被上訴人因為裸鼠事件與同仁相處已沒有互信基礎，我聽別組同仁說過，被上訴人到哪一組，他就要離職，95年底、96年初開過很多次人甄會，同仁都沒有說要解僱被上訴人，後來我們覺得他到處去告我們、去爆料，我們認為被上訴人行為處事已經失控了，且讓同仁心生畏懼等語（見原審卷㈠第358、359頁），然被上訴人是否違反對上訴人之忠誠義務，係屬勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」規定之情形，上訴人以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由解僱被上訴人，顯有未合。又證人即動物中心飼養管理員洪書璇固證稱：我是被上訴人的同事，我與被上訴人工作會害怕，因為如果與他意見相反，他的聲音就會很大聲，而且被上訴人的主觀意識過強，有比其他同仁較易與他人起爭執等語（見原審卷㈡第141頁）；證人梁善居證稱：被上訴人的人際關係是最大問題，不服從也是最大問題，從各組都不願意收留被上訴人，即可知道他人際關係不好等語（見本院更㈠審卷第184頁）。然被上訴人係於95年8月間自動物中心生產組轉調至行政組工作，有生產組簽呈可稽（見原審卷㈠第87頁），觀諸動物中心生產組95年上半年（1月至6月）員工考核分數表所示（見本院更㈠審卷第172頁），被上訴人95年上半年於生產組之考績分數為8.36，而依動物中心人甄會決議，經主任核定公佈施行之員工績效考核作業要點第6條第4款等第及評分分配表所載（見原審卷㈠第59頁），員工考績分為5級，每級3分，考績分數1至3分為第5級、4至6分為第4級、7至9分為第3級、10至12分為第2級，13至15分為第1級，可知被上訴人95年度上半年於生產組任職期間之考績經評定為第3級，表現屬中等，並非最低等之第5級，是縱因其主觀意識過強，容易與人發生爭執，人際關係不佳，亦難認已達影響其提供勞務至不能再勝任生產組相關工作之程度。從而，被上訴人雖無法勝任無菌小組之工作，但尚難認為上訴人已無其他適當工作可供安置被上訴人，是上訴人逕行資遣被上訴人，顯然違反解僱最後手段性原則，應為無效。從而，兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
（十二）末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人於96年9月7日通知被上訴人預告於96年11月9日
終止勞動契約，並非合法，不生終止之效力，兩造間僱傭契約仍然繼續存在，已如前述。又被上訴人於遭上訴人終止勞動契約後，曾向臺北市政府勞工局申請調解，請求復職，且於本件訴訟中主張上訴人所為資遣不合法等語，有臺北市政府勞資爭議調解會紀錄可稽（見原審卷㈠第53頁），堪認被上訴人願繼續提供勞務，並已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，上訴人自應負受領遲延之責，依民法第487條規定，被上訴人無補服勞務之義務，上訴人仍應給付被上訴人薪資。又被上訴人受僱上訴人之每月薪資為4萬1162元，為上訴人所不爭執（見本院更㈡審卷第144頁），則兩造間僱傭關係既繼續存續，被上訴人主張上訴人應給付自96年11月10日起至復職日止之每月薪資及各期之遲延利息部分，即屬有據。
⒉惟按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞
務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。查被上訴人於102年8月19日至103年4月30日另受僱於訴外人優力資源整合股份有限公司，月薪2萬6642元；於103年5月1日至103年12月31日另受僱於訴外人優派資源顧問有限公司，月薪2萬6642元，於104年1月1日至104年8月31日月薪調整為2萬7853元，有服務證明書及薪資證明可佐（見本院更㈡審卷第177、178頁），揆諸前開規定，上開薪資收入乃被上訴人轉向他處服勞務所得收入，即應自被上訴人得向上訴人請求薪資中予以扣除。從而，被上訴人請求上訴人應自96年11月10日起至復職日止，扣除被上訴人自他處服勞務獲得報酬後，按月給付各期薪資金額如附表「薪資金額」欄所示，並應自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。至上訴人抗辯：事實審言詞辯論終結後，被上訴人仍有可能繼續領取其他工作薪資，亦應予以扣除云云，惟訴訟標的法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準；判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，事實審言詞辯論終結後所後生之事實，並不受確定判決既判力之拘束（最高法院39年台上字第214號判例、88年度台簡上字第24號判決意旨參照），故被上訴人是否自他處服勞務獲得報酬，自應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，而事實審言詞辯論終結後所發生之新事實，並非既判力所及，本院即無庸加以審究，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人於96年9月7日預告終止兩造間勞動契約並非合法，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及上訴人應自96年11月10日起至復職日止，扣除被上訴人自他處服勞務獲得報酬後，按月給付被上訴人各期薪資金額，如附表「薪資金額」欄所示，並應自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。原審就上開不應准許部分（除確定部分外）為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┐│ │ │ │ ││ │ │ │ ││編號│ 計算薪資期間 │薪資金額（元以│法定遲延利息 ││ │ │下四捨五入） │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││一 │96年11月10日至│2萬8813元（ │自96年12月1日 ││ │96年11月30日 │41162X21/30= │起至清償日止，││ │ │28813） │按年息5％計算 ││ │ │ │之利息 ││ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││二 │96年12月1日至 │按月給付 │各自次月1日起 ││ │102年7月31日 │4萬1162元 │至清償日止，按││ │ │ │年息5％計算之 ││ │ │ │利息 │├──┼───────┼───────┼───────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││三 │102年8月1日至 │2萬9990元（ │自102年9月1日 ││ │102年8月31日 │00000 -00000 │起至清償日止，││ │ │X13/31=29990）│按年息5％計算 ││ │ │ │之利息 │├──┼───────┼───────┼───────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││四 │102年9月1日至 │按月給付 │各自次月1日起 ││ │103年12月31日 │1萬4520元（ │至清償日止，按││ │ │00000-00000= │年息5％計算之 ││ │ │14520） │利息 │├──┼───────┼───────┼───────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││五 │104年1月1日至 │按月給付 │各自次月1日起 ││ │104年8月31日 │1萬3309元（ │至清償日止，按││ │ │00000-00000 │年息5％計算之 ││ │ │=13309） │利息 │├──┼───────┼───────┼───────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││六 │104年9月1日至 │按月給付 │各自次月1日起 ││ │復職日 │4萬1162元 │至清償日止，按││ │ │ │年息5％計算之 ││ │ │ │利息 │└──┴───────┴───────┴───────┘