臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第102號上 訴 人 中國廣播股份有限公司法定代理人 趙少康訴訟代理人 呂偉誠律師
林耿鋕律師魏千峯律師上 一 人複 代理人 李柏毅律師被上訴人 王崇珍訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師顏邦峻律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年9月19日臺灣臺北地方法院103 年度勞訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國94年1月1日起受僱於上訴人擔任節目主持人，詎料上訴人於96年7月6日以轉讓為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1 款規定將伊資遣，經伊提起確認僱傭關係存在訴訟（下稱前訴訟）勝訴確定在案，上訴人雖於101年2月29日通知伊復職，卻強制伊擔任業務工作，伊為求養家活口，只好無奈接受業務員職務，孰料伊復職後即遭上訴人以不友善態度對待，上訴人並於103 年2月6日以伊不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5 款規定將伊資遣，然伊自認無論工作態度或客觀上之工作能力，均無不能勝任業務員工作之情事，上訴人假借無關之事由違法資遣伊，違反解僱最後手段性原則而屬無效，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在，爰依法請求確認之。又伊於遭違法資遣之翌日仍前往工作地點對上訴人提供勞務遭拒，上訴人受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，上訴人則仍應按月給付伊新臺幣（下同）38,000 元薪資，爰依民法第487條規定，請求上訴人自103 年2月7日起至准許伊復職之日止，按月於每月30日給付38,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。再者，上訴人依法每月應提繳2,292 元至伊之勞工退休金個人專戶，爰另依勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，請求上訴人自103年3月1日起至准許伊復職之日止，按月提繳2,292 元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶等語。
二、上訴人則以：伊自72年7 月16日起聘任被上訴人擔任節目主持人，惟於94年1月1日調整工作重新聘用被上訴人為業務行銷人員，被上訴人於前訴訟勝訴確定後回任原職務，並無不合，被上訴人稱其從未擔任業務員，與事實不符。伊訂有「中廣行銷業務部人員（直客組）獎薪辦法（下稱獎薪辦法）」，規定業務員若連續3 個月業績未達50萬元，視同無法勝任工作，伊曾將該獎薪辦法提示予被上訴人，並多次於檢討會議中向被上訴人表示每月業績標準為50萬元，且被上訴人自101年2月29日回任至103年2月6日再次被資遣，將近2年期間皆依該獎薪辦法領取薪資，足證其已默示同意該獎薪辦法，而被上訴人回任後每月業績均未達標準，伊自得以其無法勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約。又伊公司另訂有「中國廣播股份有限公司工作規則（下稱工作規則）」，除已報請主關機關核備，並公開揭示登載於公司共用槽內，自可拘束全體員工，被上訴人竟聲稱於起訴後始知悉工作規則內容，尤證其上班態度散漫懶散，對工作上應知悉之事務毫不關心，顯然無法勝任工作。而被上訴人回任後，除101年第2季因甫回任職務考績為乙等外，其餘各季考績均為丙等或丁等，依工作規則第61條規定，伊亦有權以被上訴人無法勝任工作為由終止勞動契約。且伊就被上訴人工作不力一事，已採取檢討、測試、訓練、陪同拜訪客戶等方式改善，被上訴人之業績仍長期不及同部門同事1/10，則伊終止兩造間之勞動契約，未違反解僱最後手段性原則等語為辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡上訴人應自103 年2月7日起至准許被上訴人復職之日止，按月於每月30日給付上訴人38,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上訴人應自103 年3月1日起至准許被上訴人復職之日止，按月提繳2,292 元，儲存至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷㈡第82頁）：㈠被上訴人自72年7 月16日起任職於上訴人，上訴人於93年12
月31日結算全體員工年資後，又自94年1月1日起重新僱用被上訴人。
㈡上訴人於96年7月6日依勞基法第11條第1 款規定資遣被上訴
人，經被上訴人提起前訴訟請求確認僱傭關係存在，獲勝訴確定判決在案，嗣被上訴人於101年2月29日回任。
㈢上訴人復於103年1月7日預告依勞基法第11條第5款規定自同
年2月6日起資遣被上訴人，斯時被上訴人每月薪資為38,000元，依法上訴人每月應為被上訴人提撥2,292 元之勞工退休金。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張上訴人於103年2月6 日以無法勝任工作為由，終止兩造間之僱傭契約，因違反解僱最後手段性原則而無效，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在等情，為上訴人所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使被上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，被上訴人提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。
六、又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第5 款所明定。所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院104年度台上字第129號判決參照）。查上訴人係於103 年1月7日向被上訴人預告將依前揭規定，自同年2月6日起終止兩造間之勞動契約，有通知書可佐（見原審卷㈠第44頁）。被上訴人雖主張其可勝任工作，且上訴人終止勞動契約不符解僱最後手段性原則，該終止之意思表示應屬無效云云。經查：
㈠上訴人主張其自72年7 月16日起僱用被上訴人，被上訴人原
屬臺東台人員，90年間因臺東台人員縮編，被上訴人被調至總公司節目企畫部工作，嗣因廣播電視法規定黨營事業退出媒體條款，其遂於93年12月31日結算全體員工年資，被上訴人已領取年資結算金，自94年1月1日起重新受僱於其，擔任業務行銷部之業務行銷專員，且於94年1月1日至96年7月6日期間兼任週日凌晨5時至6時新聞網節目主持人（見原審卷㈠第105頁、第100頁、卷㈡第69頁）。被上訴人對前述在上訴人任職之經歷、部門並不爭執，僅辯稱其在94年1月1日至96年7月6日期間並未實際從事業務工作（見原審卷㈠第149 頁），可知兩造對於被上訴人在94年1月1日至96年7月6日期間，在上訴人任職之部門、職稱確實為業務行銷部業務行銷專員乙節並無相異主張，僅就被上訴人之實際工作內容主張互歧。而上訴人自96年7月6日起以轉讓為由，依勞基法第11條第1 款規定資遣被上訴人，被上訴人乃提起前訴訟請求確認僱傭關係存在，經本院認定上訴人僅將經營頻道轉讓，非公司轉讓，與勞基法第11條第1 款規定不符，上訴人終止勞動契約不合法，而判決被上訴人勝訴，嗣經最高法院駁回上訴人之上訴而告確定，有該案歷審判決書足憑（見原審卷㈠第18-43 頁），被上訴人並因前訴訟勝訴確定，而於101年2月29日重回上訴人工作，此亦為兩造所是認。被上訴人於首次遭資遣前，編制上既為上訴人業務行銷部之業務行銷專員，則上訴人於被上訴人101年2月29日回任時，讓其重回原部門擔任同一職務，於法有據。被上訴人雖稱其未曾同意回任後擔任業務行銷專員云云（見原審卷㈠第150 頁），惟被上訴人坦認其自101 年2月29日回任至103年2月6日第二度遭資遣期間，均確實在上訴人之業務行銷部直客組擔任業務行銷專員工作並受領薪資，足證兩造對被上訴人回任後之工作職稱、內容業已達成合意，被上訴人臨訟故為相異主張，要無足採。
㈡兩造已合意被上訴人自101年2月29日回任後擔任業務行銷專
員工作，如前述，而上訴人針對行銷業務部直客組業務行銷人員之薪酬，另訂有獎薪辦法，明定除底薪外，尚可依業績額領取車資津貼及獎金，惟亦規定每位業務專員之業績責任額為每月50萬元，如連續 3個月業績未達50萬元，視同無法勝任工作，有上訴人提出之獎薪辦法可佐（見原審卷㈠第
108 頁）。被上訴人雖辯稱其未簽署該份獎薪辦法，該辦法之內容非兩造勞動契約之一部，對其並無拘束力云云，惟證人即上訴人之管理部經理陳聖一、上訴人之業務行銷部經理陳育欣一致證稱：被上訴人回任時，上訴人有提供前述獎薪辦法予被上訴人，確保其知悉業績獎金發放之標準，但被上訴人拒絕簽署等語（見原審卷㈡第78頁背面、本院卷第89頁），足證上訴人業已提示該獎薪辦法予被上訴人，縱被上訴人單方拒絕簽署，亦難對該辦法之內容諉稱不知。另觀諸卷附陳育欣在102年3、4、5月間寄送予被上訴人之電子郵件（見本院卷第92-97 頁），其內均明載業績標準為50萬元，及被上訴人當月份之實際業績數額、達成率等事項，陳育欣另表明被上訴人之業績未達標準，應立即改善等語，顯見陳育欣已一再告知被上訴人，每月之業績標準為50萬元，被上訴人對此斷無不知之理。再者，被上訴人於101 年底填寫考績自評表時，亦於自我期許欄位載明：「每週至少拜訪6 位新客戶，每週努力提案至少20筆5 萬以上報價，繼續追蹤欣播每月至少10個，3個月內先達基本50萬後，朝100萬目標前進……」等語（見本院卷第82頁），益徵被上訴人實已明知業務行銷專員之業績標準為每月50萬元，其臨訟以該業績標準對其無拘束力置辯卸責，至為無理。
㈢被上訴人回任後擔任業務行銷專員，每月業績標準為50萬元
，前已詳論。陳育欣證稱：行銷業務部之其餘行銷專員均可達到此一標準，且同部門其餘行銷專員，有好幾位均在 100年間到職，之前都是企劃人員，完全沒有業務經驗等語（見本院卷第90頁背面）。被上訴人對陳育欣前述證詞並無異論，應屬真正，足證上訴人所僱用之業務行銷專員，其中數人到職時間與被上訴人相去不遠，且無相關業務經驗，仍可達到前述業績標準，堪認該業績標準尚稱合理。惟被上訴人於101年、102年，業績數額分別為667,698元、1,991,415元，達成率為24%【（667,698＋1,991,415）÷（500,000×22）＝0.24】，平均每月業績僅有120,869 元，前述各項均在部門內敬陪末座；再與同部門其他同事相較，被上訴人與最佳者之月平均業績相差1,778,154 元（1,899,023－120,869＝1,778,154）、與次差者之月平均業績亦相差達572,975元（693,844－120,869＝572,975 ），此有陳育欣提出之業績一覽表可參（見本院卷第100 頁）。被上訴人雖稱上訴人對其之業績數額計算有誤，其101年、102年之業績數額應為3,358,713元等語（見本院卷第108頁），縱以被上訴人主張之數額計算，其在前開年度之業績達成率亦僅有31%【3,358,713÷（500,000×22）＝0.305】，月平均業績則為152,669 元（3,358,713÷22＝152,668.7，小數點以下四捨五入），仍無法改變其業績表現為同部門最差，且未達上訴人所設標準之事實，是上訴人主張被上訴人回任後業績始終未達標準，不符其僱用被上訴人擔任業務行銷專員，每月應有50萬元業績量之合理經濟目的，應可信實，堪認被上訴人確實無法勝任業務行銷專員之工作。
㈣被上訴人雖辯稱：上訴人於其回任後未提供相關教育訓練培
訓課程，亦未介紹客戶，僅不斷要求其寫出差報告或以考試方式，營造其工作能力不佳之假象，實則其非無法勝任工作云云。然本院基於下列理由，認被上訴人之主張並非可採：
⒈陳育欣證稱：上訴人對新進人員之培訓是各部門自行負責
，依其在業務行銷部之工作經驗，進公司時同部門的主管會上課說明電臺的廣告價格，也會帶我們去跑業務，並提供業務寶典給新進人員，主管也會在例行的業務會議告訴大家，業務需要的相關資料放在公司內網的什麼地方，有需要的人可以自行進公司網路去看。業務行銷專員的工作內容為招攬電臺廣告業務及服務客戶，包含欣播客戶及自行開發的客戶，欣播客戶指的是由公司助理提供名單，讓業務專員自行認列去聯繫客戶，希望客戶來公司買廣告，另一部份則是公司不提供名單，由業務專員自行去開發客戶。被上訴人在業務行銷部是屬於直客組，每週要參加例行的業務會議，週一的會議是檢討上一週的業績，請每個專員和去年同期做業績量的比較，還要說他預計本週的工作內容、目標，另公司內部有很多業績專案，週四的會議是請專員針對專案作業績促銷的演練，希望藉此提升業務專員的行銷技巧，專員在會議中也可以針對自己在業務行銷上遇到的問題，提出來和大家討論，藉此可以分享大家的工作經驗，也提升業務行銷能力等語（見本院卷第 86-88頁）。被上訴人坦認回任時有收到陳育欣交付之業務行銷寶典（見原審卷㈡第80頁背面），另觀諸被上訴人撰寫之工作日誌，及上訴人所提出被上訴人回任後，陳育欣及同部門同事寄送予被上訴人之電子郵件（見原審卷㈠第303頁、第122-132頁），顯示陳育欣確曾為被上訴人講授價格複習、各台專案、面訪及電訪客戶技巧等課程，及同部門同事亦曾帶同被上訴人拜訪客戶，再由被上訴人自書之考績自評表亦提及要繼續追蹤欣播客戶等語（見本院卷第82頁），亦可知上訴人確有提供欣播客戶名單供被上訴人開發業務，足證陳育欣前揭證述內容與事實相符，被上訴人空言否認上訴人有提供業務行銷之相關訓練及客戶名單，洵無足取。
⒉被上訴人雖另提出多紙名片，做為其確有努力開發業務之
證明（見原審卷㈠211-245 頁），然其提出之名片多有重複（見原審卷㈠第215頁背面與第216頁、第216 頁背面與第217頁、第222頁背面與第223頁、第223頁背面與第 224頁、第235頁背面與第236頁、第238頁背面與第239頁），又其中多位廠商之業務性質與廣播屬性不同（見原審卷㈡第64頁），自難以被上訴人所提出之廠商名片，斷言其可勝任行銷專員工作。又上訴人稱與被上訴人同部門之其餘行銷專員，平均每天開發並拜訪2至3個新客戶，如時間允許，亦會持續拜訪2、3個穩定下單之客戶，業據提出與所述相符之工作報表為證（見原審卷㈡第65-66 頁）。惟細觀被上訴人提出之工作報表（見原審卷㈠第246-253 頁），可知被上訴人平均每日拜訪客戶不到1 人，每日工作內容亦乏善可陳，甚至尚有多日工作內容為空白。再佐以陳育欣證稱被上訴人剛回任時工作態度還不錯，半年後開始不依規定將與客戶往來之電子郵件副知陳育欣，出勤也有狀況，例如出門跑業務就不回來，打電話也不接，給她的客戶也不聯絡等語（見本院卷第89頁），是上訴人主張被上訴人工作態度消極、怠惰，要非無憑，尤難認為被上訴人主觀上已忠實履行受僱擔任業務行銷人員之勞務給付義務。
⒊另觀諸上訴人業務行銷部例行業務會議之會議紀錄（見原
審卷㈠第312-316 頁），其內記載會中陳育欣乃一視同仁要求所有行銷專員繳交名片、專案未進單同仁提出工作報告、及對未依規定提出專案名單之同仁課以100 元罰款，可知陳育欣為管理業務行銷部所採取之相關監督措施，係一體適用於該部門全體行銷專員。被上訴人稱上訴人因人設事，僅要求其不斷提出報告，欲營造其工作不力之假象云云，誠乏實據可佐，更難據此做為被上訴人業績表現未達標準之正當理由，而得認為被上訴人確可勝任工作。至被上訴人主張陳育欣對其有不公平待遇，將其所開發之業務分派予其他行銷專員，固據提出其遭陳育欣提出妨害名譽告訴之不起訴處分書為證（見本院卷第109-112 頁、第
138 頁），細觀該不起訴處分書，其內雖載有「……被告（即被上訴人）所言上開原由其負責之廣告客戶，有遭其他同事介入招攬業務成功、重複由不同業務人員前往拜訪、或廣告業績算入其他業務人員績效，以及尾牙獎品交換提案遭否決或破局、被告於會議中遭告訴人（即陳育欣）斥責並趕出會議室、被告並未領得業績獎金等情節，應非子虛……」等字（見本院卷第111頁背面-第112 頁），僅能確認被上訴人之業績額或有因同事踩線影響而失真之情，被上訴人並未能舉證證明如加計踩線之業績量後，其即可達到每月50萬元之業績標準，亦難以被上訴人有部分業績遭同事踩線，遽認被上訴人可勝任行銷專員之工作。
㈤被上訴人自101年2月29日回任擔任上訴人之行銷專員後，業
績始終未能達到上訴人所設定之標準，已如前述。上訴人乃數度與被上訴人召開檢討會議，瞭解其業績未能達標之故，並屢屢透過測驗、由主管與其面談、未發給獎金之方式，督促其改善工作績效，業據證人陳聖一、陳育欣證述在卷（見原審卷㈡第75-77頁、本院卷第89-90頁），並有相關會議紀錄、測驗卷、考績表存卷可參（見原審卷㈠第133-136 頁、第137-139頁、第109-115頁）。被上訴人雖稱上訴人對其施測前未給予充分準備時間，且未告知考績結果云云，惟以：
⒈被上訴人於回任約半年後仍無法達到每月50萬元之業績量
，但上訴人並未立即認定被上訴人無法勝任工作，而係在101年8月31日先由主管與被上訴人開檢討會議，除詢問被上訴人就行銷技巧有無問題、有無需要公司協助之處等事項外，主管並勉勵被上訴人繼續努力，期能在年底達到業績標準（見原審卷㈠第133 頁會議紀錄）。嗣上訴人為瞭解被上訴人從事業務工作之專業知能程度，於同年9 月10日對被上訴人施以測驗，測驗內容包含上訴人現有之頻道名稱及收聽頻率、著名主持人所開節目名稱及播出時段、秒數計價轉換、客戶購買廣告預算及檔次等與行銷人員招攬廣告業務息息相關之問題（見原審卷㈠第139 頁），該次測驗被上訴人僅得33.5分，顯見其對前述問題所知極為有限，足證其自101年2月29日回任後，對從事行銷專員所需知能實有欠缺，被上訴人於同年月13日再對被上訴人施以內容相仿之測驗，被上訴人之得分則進步至45分，且對相關之頻道、節目內容等考題均能正確回答（見原審卷㈠第137-138 頁），可知上訴人對被上訴人進行測驗，確已收到敦促被上訴人充實相關知能之效果。再由上訴人未曾以被上訴人測驗成績不佳而對其為不利處置觀之，顯見施測僅為上訴人瞭解或督促被上訴人充實專業知能之手段，縱使上訴人係臨時為之，亦未對被上訴人造成何種不利影響，被上訴人未見及此，僅一再強調其係未經通知臨時受測云云，所辯實無關宏旨，應予指明。
⒉再者，上訴人為管理及對員工進行考評所需，業依勞基法
第70條規定制訂工作規則，報請主管機關核備，並公開揭示於其內部網路，供所有員工閱覽，除經陳聖一、陳育欣證述明確（見原審卷㈡第77頁背面、本院卷第88頁），並有臺北市政府核備之公函可考（見原審卷㈠第116-117 頁），是該工作規則之內容自有拘束兩造之效力，被上訴人徒以其未曾閱覽過該工作內容，為其不受工作規則內容拘束之論據，非有理由。而依前述工作規則第60條規定，上訴人對員工之工作績效考核，係由各單位主管對員工進行平時考績及年終考績，考核時間係每季為之，另工作規則第61條明定：「前條考績評定，得作為該員工獎勵及發放獎金之重要參考依據，且如員工連續二季考績均為丁等或連續三季未達『乙等』者，符合不能勝任工作，本公司得依勞基法相關規定終止工作契約，予以資遣」（見原審卷㈠第120 頁），足證上訴人對員工所為之工作績效考核評定（即考績），為其對員工獎懲、發放獎金之重要依據，及評定員工是否得以勝任工作之重要指標，具有督促員工依考績結果改善或提升工作績效之效果。被上訴人雖稱其不知上訴人有考績制度云云，然上訴人之考績結果與其所發之端午節獎金、中秋節獎金、年終考績獎金有連動關係，亦即考績之等第即決定員工所領前述獎金之數額，考績丁等者無法領取前開獎金，此觀上訴人提出之101、102年度獎金發放標準即明（見原審卷㈠第318-319 頁）。被上訴人對前開獎金發放標準並無爭執，顯見其對該標準係屬明知，則其於上訴人發放前述獎金時，依所領獎金數額，即可推知其考績等第，無待主管另行告知甚明。而被上訴人之主管陳育欣針對其工作表現，每季對被上訴人評定之考績，除回任第一季為乙等外，僅在102年第1季為丙等，其餘各季均為丁等，有上訴人提出之考績表可按（見原審卷㈠第109-115頁），依上說明，被上訴人於上訴人101、
102 年發放端午節、中秋節及年終考績獎金時如未能領得獎金，當知其該季之考績為丁等，被上訴人對此空言否認，無足憑採。
⒊被上訴人另稱上訴人對其所為考績評定，完全出於主管陳
育欣之好惡及恣意，毫無客觀公平性可言云云，然被上訴人於102 年12月19日寄發電子郵件予上訴人董事長、上訴人員工及客戶，指摘陳育欣有將其業績分配予同部門其他行銷專員，或對其有不公平待遇等情事，復在103年1月間遭通知資遣後，將上開電子郵件發表在其臉書網頁個人網誌，供不特定多數人觀覽，另於同日晚間再次寄發包括上開內容之電子郵件予同事或客戶，陳育欣認其名譽因此受損，乃於104 年間對被上訴人提出妨害名譽刑事告訴，此觀前述不起訴處分書即明（見本院卷第109-110 頁），可知陳育欣與被上訴人之前述糾紛，係發生於000 年00月間，惟陳育欣係自被上訴人101年2月底回任後即每季對被上訴人為考績評定，自難以其與被上訴人發生在後之糾紛，斷言陳育欣前對被上訴人考評不良，即非客觀公正或出於恣意。再者，被上訴人回任後擔任行銷專員，工作內容主要為招攬客戶向上訴人購買電台廣告時段，以創造上訴人之廣告收益，是行銷專員之工作績效乃具體呈現於其業績數額上，應無疑義。陳育欣證稱：在業務部門業績就等於考績，業績不好的人自己就知道考績也不會好等語（見本院卷第88頁），可知其係以業績表現作為評定行銷人員考績之主要標準，此核與一般考核業務員之績效標準無異。而被上訴人之業績表現在同部門始終敬陪末座，且無明顯改善跡象，均如前述，且上訴人之工作規則第60條規定，考績丙等係指服務成績雖未達標準，但經訓練輔導後，努力改善即可達成標準，考績丁等則係指服務未達標準者，成績極差，經訓練輔導及警告後，仍未見改善（見原審卷㈠第120 頁），陳育欣以被上訴人之業績表現欠佳，將其評定為丙等或丁等，非無憑據，益徵考評結果非出於陳育欣之恣意，是被上訴人所辯，仍非可取。
㈥被上訴人在回任約2 年後，業績仍無法達到上訴人規定之每
月50萬元標準，難認可勝任行銷專員之工作。上訴人因被上訴人之工作表現不佳，乃屢以對被上訴人進行測驗、召開檢討會議要求被上訴人改善，及透過獎金數額與考績等第之連動設計，使被上訴人得知其遭主管考評之結果不佳，應儘速改善以免受到無獎金可領、或遭資遣等不利處置之效等情，均如前述，堪信上訴人於使用勞基法之保護手段促使被上訴人提升工作績效後，被上訴人之工作表現仍未改善，是上訴人於103年1月7日以勞基法第11條第5款規定為據，預告終止兩造間之勞動契約，應認已符解僱最後手段性原則。被上訴人雖稱具體適用解僱最後手段性原則，應符合：㈠勞工不能勝任工作之情事已達無法合理期待或滿足雇主僱用該名勞工之經濟目的之程度、㈡雇主必須先對勞工進行勸導或輔導改善等促其改進之行為而仍未收成效、㈢雇主需先盡安置義務等要件，惟上訴人僱用被上訴人擔任業務行銷專員，乃合理期待被上訴人為之創造每月至少50萬元之業績，詎被上訴人回任約2 年期間內，始終無法達成此一目標，且經上訴人以多種手段促其改善均無成效，前已述及。陳聖一與陳育欣復均證述：其等在上訴人預告資遣被上訴人前即與被上訴人洽談，陳聖一有詢問被上訴人是否願意調至業績門檻較低之臺東台擔任業務專員，惟遭被上訴人拒絕等語（見原審卷㈡第78頁背面、本院卷第90頁），為被上訴人所不爭。顯見依被上訴人回任後之工作表現，無法滿足被上訴人僱用其擔任業務行銷專員之經濟目的，此情況屢經上訴人輔導改善仍無成效，且上訴人已設法以調職之方式安置被上訴人未果，是縱依被上訴人所提出之前述標準，上訴人於103 年1月7日預告將於同年2月6日終止兩造間之勞動契約，亦已符合解僱最後手段性原則無疑，被上訴人主張上訴人將其資遣，違反解僱最後手段性原則而屬無效云云，即非有據。準此，上訴人業已合法終止兩造間之勞動契約，堪可認定，被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，實無理由。
七、上訴人已於103 年1月7日，合法預告將於同年2月6日終止兩造間之勞動契約，業經本院認定如前，是兩造自103年2月7日起已無僱傭關係存在，上訴人即無給付被上訴人薪資之義務，亦無庸再依勞工退休金條例第6條第1項規定，按月為被上訴人提繳退休金至其在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。故被上訴人依民法第487條規定，請求上訴人自103年2月7日起至准許其復職之日止，按月於每月30日給付薪資38,000元，並加給自各期應給付日翌日起算之法定遲延利息，另依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人自103年3月1日起至准許其復職之日止，按月提繳2,292 元至其於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均屬無據。
八、綜上所述，被上訴人受僱於上訴人擔任業務行銷人員，對於所擔任之工作確不能勝任，上訴人依勞基法第11條第5 款規定預告終止兩造間之勞動契約，即無不合。被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，另依民法第487 條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項等規定，請求上訴人自103 年2月7日起至准許其復職之日止，按月於每月30日給付38,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨請求上訴人自103 年3月1日起至准許其復職之日止，按月提繳2,292 元至其於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均無理由，不應准許；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，於茲不贅。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
勞 工 法 庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。