臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第107號上 訴 人即被上訴人 李肇洲訴訟代理人 李依蓉律師複 代 理人 翁偉傑律師
劉彥麟律師被 上 訴人即 上 訴人 徐治訴訟代理人 林俊宏律師
劉有志律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國103年8月29日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第109號第一審判決各自提起上訴，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人徐治給付上訴人李肇洲逾美金壹萬壹仟零柒拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人李肇洲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人徐治之其餘上訴、上訴人李肇洲之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人徐治負擔十分之一，餘由上訴人李肇洲負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祇須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（參照最高法院79年台上字第1391號判決意旨）。原告主張某人為私法上請求權之義務人，並以該人為被告，其被告當事人適格即無欠缺，至於該被告於實體法上是否負有給付義務，乃原告之訴有無理由之問題而已。查，本件上訴人即被上訴人李肇洲（下逕稱姓名）起訴主張伊受僱於依英屬維京群島法律所設立之Sim2Trav
el Inc.（下稱系爭境外公司）擔任網路維運部經理，被上訴人即上訴人徐治（下逕稱姓名）為系爭境外公司在我國之代表人，系爭境外公司違法將伊解僱，爰依民法總則施行法（下稱民總施行法）第15條規定，請求徐治應與系爭境外公司連帶負責，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第22條及兩造間之勞動契約，請求徐治給付資遣費、預告期間薪資、違約金、解僱當月份之薪資、違法減薪之薪資差額及提撥勞工退休金（下稱勞退金）等，揆諸前開說明，本件徐治之當事人適格即無欠缺。
二、次按涉外民事，在涉外民事法律適用法（下稱涉民法）修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定，涉民法第62條前段定有明文；再依民國（下同）100年5月26日修正施行前之涉民法第6條第1、2項之規定，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。
當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。查，徐治於94年12月12日代表系爭境外公司與李肇洲簽訂聘用契約（下稱系爭聘用契約），約定由李肇洲自94年12月20日起受僱擔任系爭境外公司之網路維運部經理，為兩造所不爭執（見後述貳、三、㈡），堪認本件為涉外民事事件，並依系爭聘用契約所成立之法律關係時點觀之，並揆諸上開說明，應適用100年5月26日修正施行前之涉民法第6條第1、2項規定，以定本件法律關係之準據法。次查，李肇洲主張伊係於中華民國簽立系爭聘用契約，工作地點係在臺北市乙節，為徐治所不爭執（見本院卷第212頁反面），再遍觀系爭聘用契約全文（見原審訴字卷第17頁正、反面），李肇洲與系爭境外公司亦無明示約定應適用之法律，由李肇洲與系爭境外公司係於中華民國為系爭聘用契約之合意乙節觀之，揆諸上開修正前之涉民法之規定，該系爭聘用契約之成立要件及效力，即應適用行為地即中華民國法律。徐治雖辯稱：系爭境外公司並未在台依法設立事務所，且系爭聘用契約係以英文書寫，並以美金支付報酬，應認當事人真意係以外國法為準據法云云。惟依系爭聘用契約內容記載：「Youwill be located at our Taipei office.」等語（見原審訴字卷第17頁），足見系爭境外公司於臺北市設有辦公處所，並以該處所為李肇洲之工作地點，況系爭境外公司是否於我國依法設立事務所、系爭聘用契約之書寫文字、報酬支付幣別，均核與系爭聘用契約應依前述修正前涉民法第6條規定定其準據法之要件無涉，而無礙於本件法律關係應適用中華民國法律之認定，故徐治上開辯解，自不足取。
貳、實體方面：
一、李肇洲主張：李肇洲自94年12月20日起受僱於系爭境外公司擔任網路維運部經理，並由系爭境外公司之董事及執行長徐治代表系爭境外公司與李肇洲簽訂系爭聘用契約，約定每月薪資為美金（以下未註明幣別者，均同）3,800元，且任一方欲終止僱傭契約時，應於2個月前通知他方。然系爭境外公司未經李肇洲同意，擅自從98年4月份起，將李肇洲薪資自3,800元調降至2,660元，迄未補足。再者，系爭境外公司於102年4月15日依勞基法第11條第5款規定解僱李肇洲，系爭境外公司自應依系爭聘用契約約定，支付李肇洲違法減薪之差額、102年4月當月份薪資、預告期間薪資、相當於2個月薪資之違約金及資遣費。若認系爭境外公司於102年4月15日之解僱不合法，則系爭境外公司未給付102年4月當月薪資及之前調降之薪資，並於102年4月15日違法解僱，亦未依法給付資遣費、預告工資，且系爭境外公司於李肇洲任職期間，未依法為李肇洲提繳勞退金，而有違反勞動契約及勞工法令之情事，李肇洲遂於102年4月26日寄發存證信函，並依勞基法第14條第1項第6款規定終止其與系爭境外公司之勞動契約，自屬有據。從而，依系爭聘用契約、勞退條例第12條、第14條第1項、勞基法第14條第4項、第16、22條，系爭境外公司應給付李肇洲資遣費1萬3,918元、預告期間薪資3,800元、違約金7,600元、積欠薪資差額5萬4,720元、102年4月薪資1,900元，合計8萬1,938元，並應提撥勞退金新臺幣60萬9,840元至李肇洲勞退金個人專戶。而徐治為系爭境外公司之董事及執行長，代表系爭境外公司在我國為法律行為，依民法總則施行法（下稱民總施行法）第15條規定，應就系爭境外公司上開應給付李肇洲部分，負連帶責任。為此，李肇洲提起本件訴訟，求為判命：徐治應給付李肇洲8萬1,938元本息，並提撥新臺幣60萬9,840元至李肇洲勞退金個人專戶（原審判命徐治應給付李肇洲56,620元本息，並駁回李肇洲其餘之訴，兩造就各自敗訴部分，分別提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於李肇洲部分廢棄。㈡上開廢棄部分，應改命如下：⒈徐治應再給付李肇洲2萬5,318元，及自支付命令狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉徐治應提撥勞退金新臺幣60萬9,840元至李肇洲勞退金之個人專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：徐治之上訴駁回。
二、徐治則以：系爭境外公司聘用李肇洲擔任網路維運部經理，李肇洲就其職務內容具有一定事務裁量權，其下設有1個網路維運團隊，完全聽從李肇洲指揮及執行業務之用，且李肇洲上下班免打卡，無遲到早退扣薪問題、無加班費、無年終考核等，足見李肇洲與系爭境外公司間並非具有從屬性之勞動契約關係，而係成立委任契約，自無勞基法及勞退條例之適用；且李肇洲於102年4月12日例行工作會報時，確實有態度不佳、拒絕回答及逕行離席一事，且嗣於102年4月15日經徐治之特助黃文陶要求其改善工作態度而遭李肇洲拒絕，則系爭境外公司自得依民法第549條第1項規定，隨即終止委任契約。縱認李肇洲與系爭境外公司成立不定期之僱傭契約，惟系爭境外公司係未經我國認許之外國法人，依公法屬地主義原則，系爭境外公司並無勞基法、勞退條例之適用。縱有上開規定適用，因李肇洲於上開102年4月12日工作會報之態度觀之，使系爭境外公司無法信賴其能繼續忠實執行職務，客觀上亦難以期待繼續與李肇洲維持僱傭關係，則系爭境外公司依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止勞動契約，並依同法第18條規定，毋庸給付資遣費及預告期間薪資，屬有有據。又系爭境外公司受僱員工人數少於5人，依勞退條例規定，亦無為李肇洲提繳百分之6退休金之義務，故李肇洲請求系爭境外公司應提撥勞退金至其勞退金個人專戶，即無理由。再者，系爭境外公司於98年4月累積營運虧損達764萬3,616.21美元，已達實收股本百分之95以上，為求公司能繼續運作，遂與全體員工開會說明減薪3成及減薪後之配套措施，而李肇洲於98年4月領取減薪後之薪資時，並未表示異議，且持續領取該薪資長達4年多，又未為一部清償之保留表示，依社會一般通念足證李肇洲已默示同意減薪，系爭境外公司無違法減薪之問題，李肇洲不得於事後更異，再為爭執並為請求。又系爭聘用契約僅約定其中一方若欲終止委任契約，僅需於2個月前通知他方，尚無任何違反此約定應給付他方2個月薪資或違約金之記載，故李肇洲依系爭聘用契約請求系爭境外公司給付2個月薪資作為違約金，自無所據。而李肇洲並未依系爭境外公司辦妥離職手續，故其請求102年4月之薪資，亦無理由。末徐治僅為系爭境外公司之媒介或意思傳達機關，並非民總施行法第15條所稱之行為人，自毋庸與系爭境外公司負連帶責任等語，資為置辯。
並上訴聲明：㈠原判決不利徐治部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李肇洲在第一審之訴及假執行聲請均駁回。另答辯聲明：
㈠李肇洲之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第186頁反面、第4頁反面、第251頁反面）：
㈠系爭境外公司係依外國法令所設立，且未經本國認許之外
國法人，徐治則為系爭境外公司董事及執行長，有該公司組織型態、註冊文件、內部簡報文件、對外網站說明資料為證（見原審訴字卷第11至14頁、第61頁）。
㈡徐治受系爭境外公司指示，於94年12月12日代表系爭境外
公司與李肇洲簽訂系爭聘用契約，約定系爭境外公司自94年12月20日聘用李肇洲擔任網路維運部經理，報酬為每月3,800元，並由系爭境外公司按月於次月5日匯入李肇洲上海商銀帳戶內，而其報酬轉帳事宜則係由訴外人殷富資訊股份有限公司（下稱殷富公司）處理，有系爭聘用契約原文及中譯文為證（見原審訴字卷第17、63頁）。
㈢系爭聘用契約已載明全民健康保險和勞工保險（下稱勞健
保）應由李肇洲自行負擔，而李肇洲任職於系爭境外公司期間，該公司並未替李肇洲投保勞健保及提撥勞退金，有系爭聘用契約原文及中譯文為證（見原審訴字卷第17、63頁）。
㈣李肇洲薪資自98年4月起調降為每月2,660元，有存摺節影本為證（見原審訴字卷第18頁）。
㈤徐治曾於99年3月31日受系爭境外公司指示，與中華電信
股份有限公司國際分公司簽訂電信服務契約，有中華電信股份有限公司國際電信分公司102年11月4日際行一字第0000000000號函附S2T公司向該分公司租用E1電路之電信服務契約影本為證（見原審訴字卷第40至44頁）。
㈥系爭境外公司於102年4月15日通知李肇洲於當日離職，李肇洲於該公司工作年資為7年3月27日。
㈦李肇洲於102年4月19日向中華民國勞資關係協進會聲請勞
資爭議調解，徐治未出席，調解未能成立，有中華民國勞資關係協進會102年5月2日勞資爭議調解紀錄影本為證（見原審訴字卷第20頁）。
㈧李肇洲於102年4月26日寄發存證信函向徐治請求給付違約
金2個月薪資、預告薪資1個月、資遣費、102年4月1日起至4月15日止之薪資、減薪差額之薪資及提撥勞退金等，有林口郵局102年4月26日第260號存證信函影本為證（見原審訴字卷第19頁）。
四、李肇洲主張系爭境外公司未經李肇洲同意，擅於98年4月起將其薪資調降至2,660元，並於102年4月15日無預警將李肇洲解僱，亦未給付李肇洲離職當月份薪資，而徐治因為系爭境外公司董事及執行長，依勞退條例第12條、勞基法第16、22條、兩造間勞動契約及民總施行法第15條規定，應與系爭境外公司連帶給付李肇洲資遣費1萬3,918元、預告期間薪資3,800元、違約金7,600元、積欠薪資差額5萬4,720元、102年4月份薪資1,900元，共8萬1,938元本息，及應提撥勞退金新臺幣60萬9,840元至李肇洲退休金個人專戶等語，為徐治否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠李肇洲與系爭境外公司間成立僱傭抑或委任關係？㈡李肇洲請求系爭境外公司給付薪資及違約金，有無理由？金額若干？㈢李肇洲請求系爭境外公司給付資遣費、預告期間薪資及提撥勞退金，有無理由？金額若干？㈣李肇洲請求徐治與系爭境外公司負連帶責任，有無理由？爰析述如下。
五、就李肇洲與系爭境外公司間成立僱傭抑或委任關係部分：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；民法第482、528條分別定有明文。次按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（參照最高法院83年度台上字第1018號判決意旨）。
㈡經查，依系爭聘用契約記載：「On behalf of the Board
of Directors,I would like to offer you the position--Manager of Net work Operation and Maintena nce
of Sim2Travel,reporting directly to director of Network Technology,and commencing to work on 20th December, 2005.You will be located at our Taipei off
ice.」等語（見原審訴字卷第17頁），且就李肇洲工作之內容、時間並無具體之約定，僅約定李肇洲應向網路技術處處長匯報，並未實質授與李肇洲決定權限。加以證人杜明斌證稱：伊於94年7月到102年6月為止，在系爭境外公司擔任網路技術處處長，是做有關電信網路系統的建置；系爭境外公司之人事組織，最上面的就是徐治，下來就是技術長，再來是處長，伊下面有像李肇洲及其他的同事；伊是李肇洲之直屬長官，李肇洲負責實際之系統建置及一般日常維運，職稱為網路維運經理，權責範圍為系統建置過程之規劃執行，李肇洲下面有負責網路維運的團隊，那個人做的不好，李肇洲會跟伊說，伊會處理；李肇洲若發現網路通訊有錯誤訊息或是無法通訊時，不會自行獨立判斷問題點，會在作一些初步判斷後再跟伊報告討論；系爭境外公司平日的上班時間為上午9點到下午6點，請假部分有假卡，包含李肇洲也要假卡，需經過伊與技術長，最後要由徐治同意；李肇洲需聽從徐治及系爭境外公司長官之命令或指示做事，通常伊等是分層負責，但是公司很小，有時候徐治會直接看到什麼問題就跟負責的人說；李肇洲在系爭境外公司上班時不是打卡，但是出入要用門禁卡，沒有聽說遲到早退會扣薪水，也沒有加班費，因為伊等是採責任制等語（見原審訴字卷第155至157頁反面）。是李肇洲受僱之職稱雖為網路維運部經理，然觀其工作內容，李肇洲對於網路設備之建置、設計及規劃，並無自由裁量決策之權限，且觀諸李肇洲提出之電子郵件內容（見原審訴字卷第75至79頁反面），關於於電信設備之安裝、電信網路配線、線路及系統配置、異常訊號查修等事，仍須依上級長官指示進行或進行回應，非僅為工作訊息之交換，足見李肇洲仍受系爭境外公司之指揮監督。又因囿於工作性質，李肇洲無須打卡計算工時，然對於一般上下班時段、工作地點、業務內容、勞動過程，仍須聽命徐治及其上級長官之指示，並無自行決策之權限，堪認系爭境外公司及徐治對李肇洲具有相當程度之支配性，李肇洲並無自由裁量之權限；而李肇洲之所得為按月固定數額發放，亦非需完成一定任務始得具領，堪認為提供勞務本身之對價，揆諸前揭說明，堪認李肇洲與系爭境外公司間，應成立僱傭關係。
㈢徐治辯稱：李肇洲身為系爭境外公司之網路維運部經理，
對其職務有一定事務裁量權，其下設有網路維運團隊，聽從李肇洲指揮及執行業務之用，且上、下班免打卡，無遲到早退扣薪問題，亦無加班費、年終考核，足見李肇洲與系爭境外公司係屬委任關係云云。惟李肇洲依其職務內容，就其所轄事務範圍固有裁量權限，然其仍受主管杜明斌、徐治等人之指揮管轄，此據證人杜明斌前開證述明確（見上開五、㈡），縱上、下班時間有無固定、有無遲到早退扣薪問題、有無加班費、年終考核等項，均核與李肇洲與系爭境外公司間具有從屬之勞務給付關係之認定無涉。故徐治上開辯解，亦不足採。
六、就李肇洲請求系爭境外公司給付薪資、違約金有無理由？金額若干部分：
㈠李肇洲主張：伊與系爭境外公司原約定之薪資為每月3,80
0元，惟自98年4月起，未經其同意，將薪資調降為2,660元，縱伊長達4年期間未提出異議，不代表伊默示同意等語，而徐治並不爭執系爭境外公司與李肇洲約定之薪資原為每月3,800元，並自98年4月起，將李肇洲薪資調降百分之30為每月美金2,660元，惟辯稱係因系爭境外公司營運不佳、虧損嚴重，公司召集全體員工開會告知減薪三成，李肇洲並未提出異議，並持續工作，堪認已為同意等語。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例參照）。又雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得選擇請求雇主依約給付報酬；或選擇不經預告終止契約，並請求雇主發給資遣費（勞基法第14條第1項第5款、第4項準用第17條規定參照）。苟勞工經雇主片面減薪後，既未向雇主表示終止勞動契約並請求給付資遣費，復長期領取扣減後之薪資，而未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取扣減後之薪資，而與雇主繼續勞動契約關係，即與單純之沈默有別。查，證人杜明斌證稱：徐治係於某次週報中，未經同事表達同意與否，逕以公告的方式，表示系爭境外公司營運不好，要求所有人共體時艱，少領一點，之後營運狀況好的時候會改善，並提到減薪部分要以公司股票以每股1元的方式發放給員工等語（見原審訴字卷第155頁、本院卷第185頁）。並參以李肇洲自陳：徐治於98年4月召集所有員工，表示系爭境外公司營運不佳、虧損嚴重，要先支付7成薪資，所餘3成薪資再與公司董事會討論如何補償，並提及以公司股票為補償，若董事會不同意，則由徐治拿出自己擁有公司股票，以每股1元之方式為補償，且稱日後公司營運改善，有可能每股為5、10元等語，激勵員工，李肇洲基於徐治之誠信，並希望系爭境外公司未來好轉會給予補償，當時始無異議，故徐治當年有做出補償之承諾等語（見原審訴字卷第74頁、本院卷第237頁反面）。則李肇洲於系爭境外公司宣布減薪之後，因徐治為補償之承諾，而未提出異議；況李肇洲就其主張系爭境外公司未經其同意即擅自減薪，而未符系爭聘用契約約定內容乙節，既未及時提起訴訟以資救濟，於102年4月25日以存證信函依上開事由終止勞動契約（見本院卷第251頁反面）前，仍持續領取系爭境外公司所發給減薪後之薪資，如常繼續提供勞務，而未為一部清償之保留表示，前後期間長達4年有餘；依上，足見李肇洲已默示同意減薪，而與系爭境外公司繼續勞動契約關係，該減薪部分之薪資，即非屬延後發放之薪資。故李肇洲主張，系爭境外公司未經其同意，自98年4月起即擅自減薪云云，即無可採。
㈡綜上，李肇洲與系爭境外公司之薪資，自98年4月起，既
已同意變更為每月2,660元，則李肇洲依系爭聘用契約約定請求系爭境外公司給付102年4月1日至15日之薪資1,330元（計算式：2,660÷30×15＝1,330元），為有理由，應予准許，至李肇洲102年4月份薪資逾此部分之請求，及98年4月至102年3月之薪資差額5萬4,720元【即：（3,800元－2,660元）×12×4＝5萬4,720元】，均屬無據，不應准許。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1117號判例意旨）。又依民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，則關於違約金之約定，仍應由兩造意思表示一致而成立。李肇洲固依據系爭聘用契約記載：「Eachparty shall give the other 2 months' notice of thetermination of employment.」等語，主張：系爭境外公司未於2個月通知李肇洲終止系爭聘用契約，遂應給付2個月薪資之違約金云云。然觀諸上開約定文義（見原審訴字卷第17頁反面），系爭聘用契約並未約定雙方違反上開約定之法律效果為何，徐治亦否認有支付違約金之約定，且李肇洲復未能證明與系爭境外公司間另有約定若未提前通知終止系爭聘用契約即應支付相當於2個月薪資之違約金，揆諸上開法文及判例說明，李肇洲請求系爭境外公司給付2個月薪資之違約金，為無理由，不應准許。
㈣徐治辯稱：因李肇洲未依系爭境外公司內部規定，妥適辦
理業務交接及離職手續，且利用離職之際，出於妨礙公司網路營運之意圖，未經公司同意擅自刪除其他管理者進入電腦之管理權限，造成其他管理者短時間無法登入查知系統有無故障情事，影響系爭境外公司營運及客戶權益，故不得請求102年4月之薪資云云，並提出系統監控紀錄為證（見原審訴字卷第70頁）。惟按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞基法第26條定有明文（該規定於系爭聘用契約亦有適用，詳如後述七、㈠），矧以上開立法目的在於保障勞工薪資領得權利，縱李肇洲有徐治所指上開情事（此經李肇洲否認，惟徐治亦未再就此部分事實舉證證明），系爭境外公司亦不得以上開事由，拒絕給付李肇洲依系爭聘用契約約定請求系爭境外公司給付102年4月之薪資。故徐治上開辯解，實無可採。
七、就李肇洲請求系爭境外公司給付給付資遣費、預告期間薪資及提撥勞退金，有無理由？金額若干部分：
㈠按勞基法係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加
強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定，且關於雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準，勞基法第1條定有明文，準此，為了保障勞工權益，勞基法所訂的勞動條件是最低標準，其理自明。而關於未定期限之僱傭關係，民法第488條第2項固有規定各當事人得隨時終止，然細繹勞基法關於終止勞動契約之要件及法律效果，就雇主或勞工終止勞動契約者，各有特定要件（參勞基法第11至14條規定）、期間（參勞基法第16、18條之預告期間規定）、法律效果（參勞基法第17條之資遣費規定），且關於工資之給付，為了勞工權益之保障，亦設有限制（參勞基法第26條），故勞基法關於終止未定期限僱傭契約、工資給付等規範較民法上開規定更為嚴格，徵以前述勞基法關於勞動條件之規定係為保障勞工權益之最低標準觀之，系爭境外公司雖係未經我國認許之外國法人（見上開三、㈠），惟其與李肇洲所成立之不定期僱傭關係，屬勞基法第2條第6款約定勞雇關係之勞動契約，自有適用勞基法關於終止勞動契約要件及法律效果、工資給付等規定（即勞基法第11至18、26條），合先敘明。
㈡兩造對於系爭境外公司於102年4月15日解僱李肇洲乙節，
均不爭執（見上開三、㈥），徐治辯稱：因李肇洲於102年4月12日例行工作會報態度不佳、拒絕回答及逕行離席，而有違反勞動契約或工作規則情節重大情事，系爭境外公司遂依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約云云。惟查：
⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。
所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（參照最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第2624號裁判意旨）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。徐治辯稱：系爭境外公司因李肇洲於上開時地有態度不佳、拒絕回答及逕行離席等違反勞動契約或工作規則情節重大情事，遂依勞基法第12條第1項第4款規定予以解僱乙節，此為李肇洲否認在卷，則揆諸上開說明，自應由徐治就此部分有利於己之事實，負舉證責任。
⒉徐治固舉證人杜明斌證明李肇洲於上開時地有違反勞動
契約或工作規則之事實。惟查，證人杜明斌證稱：伊於102年4月12日休假，而當日的工作會報，本來李肇洲不用參加，而係應由伊參加，伊不知道為何李肇洲會去參加，李肇洲既係代表伊部門參加工作會報，依其工作項目而言，雖有向黃文陶回答關於其工作項目之問題，因伊當日未參加工作會報，故不清楚李肇洲與黃文陶的口角內容；嗣伊聽李肇洲轉述，因黃文陶要求李肇洲上台報告，但李肇洲認為那不是他的工作範圍，所以拒絕上台報告，而伊於同月15日至公司上班時，伊聽黃文陶轉述李肇洲在會議時與其發生口角，黃文陶稱覺得李肇洲態度不佳要處理掉，伊回答既然決定了要如何處理就如何處理，但伊當場有表示此處理方式不是很正確；伊亦聽說當時李肇洲拒絕報告後，未經黃文陶同意逕行離開該會議；李肇洲工作表現有符合其職掌，且公司開會爭執難免，伊個人覺得黃文陶處理方式並不妥當；4月15日伊與李肇洲均有至黃文陶辦公室，結果李肇洲與黃文陶又發生口角，黃文陶係以李肇洲態度不佳及沒有工作價值為由，解僱李肇洲；伊認為當時應該只是同事間溝通上的問題，以此為工作態度不佳，有點太過等語（見原審訴字卷第156、157頁正、反面、本院卷第184頁正、反面）。依證人杜明斌上開證述內容，其既不知李肇洲與黃文陶102年4月12日工作會報口角內容，自難以證人杜明斌是日未親自見聞之李肇洲拒絕上台報告、逕行離席之上開證述內容，逕為有利於徐治之認定；又徐治亦未舉證證明李肇洲拒絕回答之問題，係關於其工作項目內容之詢問，況工作態度是否良善，事涉個人主觀認定，且依據徐治提出102年4月12日工作會報之會議紀錄（見本院卷第180至181頁），亦無徐治所指李肇洲拒絕回答、態度不佳、逕行離席之記載。故徐治辯稱因李肇洲上開時、地，有態度不佳、拒絕回答及逕行離席之違反勞動契約或工作規則情節重大情事，尚乏實據。復徵以李肇洲之主管即證人杜明斌證稱李肇洲平常工作符合其職掌等情，已如前述，則徐治所指李肇洲於上開工作會報之態度不佳、拒絕回答及逕行離席等情事，當屬偶發事件，系爭境外公司既未先以勞基法相關規定之懲處手段令其改善，此據徐治自陳在卷（見本院卷第242頁），黃文陶逕以李肇洲態度不佳為由，代表系爭境外公司解僱李肇洲，揆諸上開說明，該解僱手段與徐治上開所指李肇洲之違反勞動契約或工作規則等情事，在程度上顯不相當，難認本件解僱，符合首揭勞基法規定「情節重大」之事由。此外，徐治又未舉證證明李肇洲有何違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，則系爭境外公司於102年4月15日，依勞基法第12條第1項第4款規定，解僱李肇洲，即非適法，自不生終止勞動契約之效力。又系爭境外公司於102年4月15日解僱李肇洲既非適法，則就李肇洲主張當日系爭境外公司係依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約有無理由，即失所據，本院就此部分不另為論述，併此敘明。
㈢李肇洲主張：因系爭境外公司於102年4月15日違法解僱，
且經伊向中華民國勞資關係協進會勞資爭議申請調解，請求系爭境外公司給付資遣費、預告工資、102年4月工資、短付工資差額、提撥勞退金等，未獲置理，遂於102年4月25日以存證信函依勞基法第14條第1項第6款規定終止渠等勞動契約（見本院卷第251頁反面）等語，並提出上開調解紀錄、存證信函為憑（見原審促字卷第2頁正、反面、第4頁正、反面）。按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。查，系爭境外公司於102年4月15日解僱李肇洲並非適法，業如前述（見上開七、
㈡、⒉），則系爭境外公司即有違反勞工法令並損害李肇洲之權益。而觀諸李肇洲102年4月25日存證信函記載：系爭境外公司無預警資遣，且未依勞工相關法令規定支付資遣相關費用，造成其生存權及財產權莫大損失，遂請求系爭境外公司給付資遣費、102年4月1至15日薪資、預告期間薪資等語（見原審促字卷第4頁正、反面），應認李肇洲以系爭境外公司未合法解僱為由，並以請求資遣費、預告期間工資之意，為終止兩造勞動關係之意旨。從而，李肇洲以系爭境外公司於102年4月15日非法解僱為由，並以上開存證信函為終止勞動契約之意思表示，並經系爭境外公司於同月26日收受（見本院卷第242頁），自符上開勞基法第14條第1項第6款規定而為適法。徐治雖辯稱：依該存證信函內容，李肇洲並無為終止勞動契約之意思表示云云，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。該惟依該存證信函上開記載辭句，並探求李肇洲之真意，應認李肇洲已表明系爭境外公司102年4月15日之解僱行為並非適法且影響其權益之旨，則參以其請求系爭境外公司給付資遣費等語句觀之，足見李肇洲確有終止其與系爭境外公司勞動契約之意思表示，故徐治上開辯解，自無可採。又李肇洲因系爭境外公司上開違法解僱為由而終止渠等勞動契約既有理由，至李肇洲其餘主張系爭境外公司有違反勞動契約或勞工法令情事（見本院卷第251頁反面），本院不另為論述，併此敘明。
㈣按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依下列規
定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計；勞基法第14條第4項、第17條分別定有明文；又按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有規定。查，李肇洲於102年4月25日依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止其與系爭境外公司之勞動契約，洵屬有據，業如前述，則李肇洲依勞基法上開規定請求系爭境外公司給付資遣費，即有理由。又李肇洲與系爭境外公司雖無勞退條例之適用（詳如後述），惟李肇洲依其於系爭境外公司之工作年資7年3月27日（見上開三、㈥），並依上開勞退條例計算其所得請求之資遣費（見原審訴字卷第177頁反面），此為徐治所不爭執（見本院卷第251頁反面），則依李肇洲平均工資2,660元（見上開六、㈠）計算結果，李肇洲得請求之資遣費為9,742元【計算式：2,660×{7＋（3＋27/30）÷12}÷2＝9,742，元以下四捨五入】，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈤再按雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11
條或第13條但書規定終止勞動契約，而未依勞基法第16條第1項各款所規定期間前預告之者為限，勞基法第16條第3項規定自明。查，李肇洲與系爭境外公司間之勞動契約，係經李肇洲依勞基法第14條第1項第6款規定終止，業如前述，核與前揭雇主應給付預告期間之工資尚有未合，則李肇洲依勞基法第16條規定請求系爭境外公司給付1個月預告期間工資3,800元（見原審訴字卷第177頁反面），尚非有據，不應准許。
㈥李肇洲主張：系爭境外公司未於伊任職期間，依勞退條例
規定提繳伊之勞退金，遂依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求系爭境外公司應提繳新臺幣60萬9,840元至伊勞退金個人專戶云云。惟查：
⒈按經認許之外國法人，於法令限制內，與同種類之我國
法人有同一之權利能力，民總施行法第12條第1項定有明文。查，系爭境外公司為未經我國認許之外國法人（見上開三、㈠），依前揭法條之反面解釋，並無權利能力，合先敘明。
⒉次按勞基法第56條、勞退條例第6條分別規定雇主負有
按月為勞工提撥勞退金之義務，此乃係基於國家課與雇主之應作為義務，以作為照顧勞工生活方式之一種，有助於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進整體社會安全與經濟發展（參勞退條例第1條、釋字第578號解釋）。
另依勞退條例第5、6條：勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務，由中央主管機關委任勞工保險局辦理，故雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶等規定，又勞退條例第47、49至53條復規定雇主違反該條例相關規定者，應處行政罰鍰等節觀之，其立法目的係國家為貫徹保護勞工之目的，並衡酌政府財政能力、強化受領勞工勞力給付之雇主對勞工之照顧義務，並透過雇主違反前開強制規定者，國家予以科處罰鍰之手段，以監督雇主履行其給付勞工退休金之義務，以達成保障勞工退休後生存安養之目的（參釋字第578條解釋）。
準此，勞退條例既強制規定雇主有提撥勞退金之義務，並課予行政罰鍰、滯納金等處罰，勞退條例所規定之雇主自應具有權利能力，始符勞退條例規定之義務人。而系爭境外公司為未經認許之外國法人，不具有權利能力，業如前述，即非勞退條例規定之雇主，自無依勞退條例為李肇洲提撥勞退金之義務。是以系爭境外公司既無勞退條例之適用，則李肇洲依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求系爭境外公司提繳勞退金至其個人專戶，即屬無據，不應准許。
⒊李肇洲固主張：李肇洲與系爭境外公司係於我國境內成
立勞動契約，並在我國從事勞務，縱系爭境外公司為未經認許之外國法人，均有勞基法之適用，且本國籍勞工依勞退條例第7條規定亦為勞退條例適用對象，故本件應有勞退條例之適用云云，並舉勞動部104年4月10日勞動福3字第0000000000號書函、臺北市政府勞動局104年4月13日北市勞資字第00000000000號函、臺北市政府勞動局申訴案件回復等件為證（見本院卷第165至167頁）。細繹上開函覆內容，乃係以勞退條例第7條規定適用勞基法之本國籍勞工為由，而認李肇洲有勞退條例之適用。惟李肇洲與系爭境外公司間之勞動契約中，關於勞動條件之約定內容，始有勞基法之適用，業如前述（見上開七、㈠），縱李肇洲為本國籍勞工，亦不得逕依勞退條例第7條第1項第1款規定而認系爭境外公司有勞退條例之適用。加以勞動部勞工保險局經原審詢以：未經認許之外國法人有無適用勞工退休金條例乙節，覆以：
未經認許之外國法人（境外公司），不適用我國勞退條例等語（見原審訴字卷第136頁），亦同本院上開認定。李肇洲援引上開書函，以其為本國籍勞工為由，而認本件有勞退條例之適用，當屬誤會，委無可採。
八、就李肇洲請求徐治與系爭境外公司負連帶責任，有無理由部分：
㈠按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行
為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，為民總施行法第15條所明定。查，徐治為系爭境外公司在我國之負責人，此據證人杜明斌證述證述在卷（見原審訴字卷第155頁反面），且徐治係代表系爭境外公司與李肇洲簽立系爭聘用契約，此觀徐治於系爭聘用契約簽名，並載其職稱為：「Chief Executive Officer」（見原審訴字卷第17頁）自明，況徐治亦曾以系爭境外公司代表人身分，與中華電信股份有限公司國際分公司簽訂電信服務契約（見上開三、㈤），足徵徐治為系爭境外公司之實際負責人，且以未經我國認許之外國法人即系爭境外公司名義與李肇洲締結系爭聘用契約，故李肇洲主張徐治應依前開規定，與系爭境外公司連帶負給付102年4月工資1,330元、資遣費9,742元，合計1萬1,072元，自屬有據。
㈡徐治雖辯稱：伊僅係系爭境外公司意思表示使者或意思傳
達機關，並無代表或代理系爭境外公司對外從事業務之權限，且其所為之意思表示均係由系爭境外公司決定，故本件無民總施行法第15條規定之適用云云。惟系爭境外公司與李肇洲訂立系爭聘用契約，並與中華電信股份有限公司國際分公司簽訂電信服務契約，上開法律行為均係由徐治為之，業如前述，縱上開意思表示之決定者實為系爭境外公司，然徐治確代表系爭境外公司對外為意思表示，自有民總施法第15條規定之適用，徐治上開辯解，自不足取。
九、從而，李肇洲依系爭聘用契約、勞退條例第12條第1項、第14條第1項、勞基法第17條、第14條第4項、第16條、第22條、民總施行法第15條規定，請求徐治給付102年4月薪資1,330元、資遣費9,742元，合計為1萬1,072元（即：1,330元＋9,742元＝1萬1,072元），及自支付命令送達之翌日即102年5月28日（徐治於102年5月27日收受該支付命令，有送達證書可稽，見原審促字卷第10頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命徐治如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，徐治上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命徐治應給付李肇洲4萬5,548元（即：5萬6,620元－1萬1,072元＝4萬5,548元）本息部分，尚有未合，徐治指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即李肇洲請求徐治再給付2萬5,318元本息，並提繳新臺幣60萬9,840元至其勞退金個人專戶部分），原判決為李肇洲敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，李肇洲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十一、據上論結，徐治之上訴為一部有理由，一部無理由，李肇洲之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 陳心婷正本係照原本作成。
徐治不得上訴。
李肇洲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。