臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第39號上 訴 人 俞思妤訴訟代理人 康英彬律師被 上訴人 馥園餐廳股份有限公司法定代理人 楊馥華訴訟代理人 陳英鳳律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年3月17日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第181號第一審判決提起上訴，本院於民國103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人原上訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）65萬0,601元，及自民國102年6月10日起算之法定遲延利息，嗣於本院減縮請求被上訴人給付65萬0,601元及自102年7月3日起算之法定遲延利息(見本院第41頁)，揆諸上開規定及說明，在程序上應予准許
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自94年11月1日起在被上訴人擔任琵琶演奏表演者，
一週工作5天（98年間增加為7天），每日1.5小時，薪資1,000元，按日計酬，嗣上訴人於101年5月底向被上訴人請休產假，於同年8月間復職後，又請休育嬰留職停薪假6個月（即自101年12月1日起至102年5月31日止）。詎上訴人於102年5月間向被上訴人請求補發產假期間工資，被上訴人經理表示產假工資將於同年6月5日補發，但被上訴人自同年6月起不再僱用音樂演奏人員，上訴人即要求被上訴人開立非自願離職證明書，被上訴人改稱仍有音樂演奏需求，惟上訴人須與他人共同輪班，且每週僅上1天班。被上訴人先惡意解雇上訴人，又提供不利於上訴人之產後復職勞動條件，更拖延產假工資達長1年，顯已違反相關勞動法令。
㈡又因上訴人之工作內容較為特別(具有專業性、每次提供勞
務時間之長短、地點，皆由被上訴人決定)，且被上訴人基於人事成本及餐廳表演不中斷之考量，僅僱用上訴人一人，惟又考量僱用專業人員因故於指定之上班日無法上班，是基於「毋庸增僱人員之情形下」，則可請人代班，但代班人亦須具相當專業資格，並由被上訴人同意。由此可知，兩造約定之契約內容，均符僱傭契約規定。再者，上訴人於工作時之表演內容，均依被上訴人指示，並受被上訴人指揮監督。
此外，被上訴人可支配上訴人之勞務報酬，甚至關於由上訴人提供勞務所需之營利發票，亦由被上訴人對外開立。上訴人於任職公司期間，被上訴人亦以員工身分為上訴人投保團體保險，倘上訴人僅係承攬音樂演奏之包商，則被上訴人何須負擔費用為包商投保勞保、健保及團體保險，甚至按月提撥勞工退休金，俱見兩造間屬勞動關係。
㈢上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第
6款規定向被上訴人表示終止勞動契約，提起本訴，並依性別工作平等法第15條第1項規定請求被上訴人給付產假工資1萬0,839元，依勞基法第14條第1項第5款、第6款、同條第4項、第17條、第38條、第37條、第36條、第16條第3項規定與勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人給付資遣費9萬4,162元、特休假工資7萬6,000元、國定假日工資暨加班費7萬6,000元、例假日工資暨加班費35萬5,600元、預告工資3萬元，另依勞基法第43條及勞工請假規則第2條規定，請求被上訴人給付婚假工資8,000元。並起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人65萬0,601元及自102年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。⒊第1項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。嗣原審為上訴人敗訴之判決，對此，上訴人不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人65萬0,601元，及自102年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。
二、被上訴人則以：餐廳僅在當日訂位客人達一定數量時始需表演者彈奏國樂器，藉以提升用餐品質，故將此一不固定之演奏項目外包予上訴人及訴外人李衿衿，由渠等協商輪流在餐廳演奏琵琶，每人一天彈一次，每次1.5小時為主，如任一人不能前來，則自行協調互為代班或另請友人代為表演。嗣李衿衿於98年4月間終止承包表演工作後，始經上訴人同意全數承包，此為兩造間承攬之約定方式，兩造間從未成立僱傭關係。上訴人於94年間前來承包表演工作時，並未填寫或交付人事履歷資料存留於被上訴人，亦未接受被上訴人之教育訓練，並不受被上訴人任何人之指揮監督，無需遵守被上訴人制定之工作規則，請假亦不須填寫請假單，無須經被上訴人之核可，僅須基於契約履行之誠信，於當日自行另覓代理表演者，對此，被上訴人並依上訴人指示於當日表演結束後直接給付報酬予該代理表演者。另有關彈奏所需之琵琶、琴譜等，亦係由上訴人自行處理而非由被上訴人提供。上訴人僅在一定工作之完成時受領報酬，被上訴人對上訴人並無任何指揮監督權。至上訴人打卡之目的，係為雙方當月承攬之結算，與員工考勤監督行為無關，此可由上訴人並無遲到、早退、全勤、休假、事、病假等之考核即明。況被上訴人之工作規則並無加班費之情事，僅允許員工加班可以補休，故就延長上班時間，再加計1,000元部分，即可證兩造確實是承攬關係才會有之特別承攬條件。且從事表演工作者，應向所屬之公會自行投保，惟公會投保所繳納之費用較高，故被上訴人係基於上訴人之要求，出於幫忙之意始同意上訴人加入被上訴人之勞、健保，尚難僅以被上訴人為上訴人投保勞、健保即認兩造間有僱傭關係存在。再者，公司員工並不明瞭其所稱之臨時工及兼差在法律上之性質歸屬為承攬，故上訴人主張之產假薪資部分，僅係基於人情考量上給予上訴人紅包，並非承認兩造有僱佣關係存在等語資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：(見本院卷第108頁背面)㈠上訴人自94年11月1日起，與訴外人李衿衿兩人輪流在被上
訴人餐廳演奏表演琵琶，報酬以每次1.5小時1,000元計付，如超過1.5小時，再加計1,000元。
㈡合約期間報酬按月結算，初期係現金支付，嗣於95年12月起
，上訴人依被上訴人要求至「第一銀行忠孝分行」開立金融帳戶，被上訴人即按月將上訴人報酬匯至上開薪資帳戶。
㈢嗣於98年4月間起，改由上訴人一人擔任被上訴人餐廳之每日表演者，並約定報酬同前。
㈣被上訴人於95年10月間起為上訴人加保「勞工保險」，並按月負擔雇主7成之勞保費用。
㈤被上訴人於95年10月間起按月為上訴人提撥「勞工退休金」，每月提撥額度為投保薪資6%。
㈥給付報酬上記載員工代號060，其他員工均有代號。
㈦被上訴人每年交付扣繳憑單上所載所得類別為薪資。
㈧上訴人如獲客人給與小費，上訴人領取25%，被上訴人收取75%。
四、兩造爭執事項：(見本院卷第108頁背面)㈠兩造間係屬僱傭關係或承攬關係？㈡上訴人請求被上訴人給付資遺費、預告工資、產假工資、婚
假工資、特休假工資、國定假日、例假日工資暨加班費，共計65萬0,601元，並自102年7月3日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人開立非自願離職證明書予上訴人，有無
理由？
五、得心證之理由：㈠兩造間係屬僱傭關係或承攬關係？
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。又勞基法第2條第1款至第3款分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。且依勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，是勞基法所稱之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號判決意旨參照）。
⒉經查，依上訴人於97年1月至101年11月之考勤表打卡紀錄
（見原審卷第65頁至第101頁），上訴人於98年4月前並非每週均表演5天，於98年4月後亦非每週均有表演7天之情事，堪認上訴人於被上訴人餐廳並無固定之工作時間及工作日數。又查證人即被上訴人營運經理林鈞尉於原審證稱，被上訴人會視當天訂位狀況來評估來客數，若預約客人比較少就會在當天下午通知上訴人晚上不用來演奏。上訴人彈奏1.5小時，酬勞1,000元，超過就是加次計，視業績狀況而定等語（見原審卷第127、128頁）；證人即被上訴人負責會計及人事之莊淑華於原審證稱，上訴人沒有演出就沒有酬勞，因為被上訴人係論次給付等語（見原審卷第126頁背面），可知上訴人僅於被上訴人餐廳當日訂位人數達一定數量而有琵琶演奏之需求時，始前往演出，故每月演出日數及時數均非固定，且工作報酬係按每次演出之時數計算，如未演出即無報酬，並非領有固定薪資，雖上訴人主張依勞基法第2條第3款、第9條第1項規定，勞動契約可為臨時性，且工作時間得非固定，工資得以計時或計件等方支付等語，然此與一般勞工係於固定工作時間內為雇主提供勞務，並領取固定薪資之情形顯然不同，是否兩造間存有僱傭關係，已為可疑。
⒊又查被上訴人之公司組織編制並未設置表演工作組織等節
，有被上訴人外場人事組織結構圖在卷可參（見原審卷第28頁），可見上訴人並非被上訴人組織編制內之成員，兩造間不具組織上之從屬性。且上訴人並未如同其組織編制內之正式員工需填寫完整人事履歷資料留存公司，無須接受被上訴人員工訓練及考核，亦無須遵守被上訴人工作規則，不受被上訴人任何人之指揮監督等情，亦據證人莊淑華、林鈞尉於原審證述明確（見原審卷第125至127頁背面），再參之被上訴人所提出之請假單、公休表（見原審卷第106、107頁）及被上訴人之工作規則第四章第27條請假手續規定：「員工因故必須請假者，應事先填寫請假單經核定後方可離開工作岡位或不出勤；如遇急病或臨時重大事故，得於當日內委託同事、家屬、親友或以電話、傳真、E-mail、限時函件報告單位主管，代辦請假手續。」（見原審卷第39頁），且證人莊淑華證稱，員工若請假，會先跟人事助理拿一份請假單，給各部門主管簽名，再一一呈上給最高主管簽名等語（見原審卷第125頁背面），足見被上訴人之員工如遇請假事由，應依工作規則第四章第27條規定填寫請假單並經被上訴人主管核可後始得請假。惟上訴人自承伊沒有寫請假單等語(見本院卷第42頁)，且亦無證據證明上訴人請假有依上開工作規則第四章第27條規定辦理請假手續，雖上訴人主張工作規則係100年始制訂云云，除經被上訴人否認，且縱係100年始制訂，上訴人自承於101年仍有請產假之情，若兩造有僱傭關係存在，上訴人亦應遵守工作規則規定而辦理請假，是上訴人既未如工作規則規定請請假，益證上訴人未受被上訴人監督。況上訴人係自行尋覓當日代班人員，亦無庸徵得被上訴人同意或經被上訴人主管審核代班人員資格，被上訴人並於當日表演結束後直接給付演出報酬予代班人員等情，亦據證人莊淑華、林鈞尉證述明確(見原審第125至126頁、第127頁背面至128頁），再查上訴人雖主張被上訴人會指示伊須演奏喜慶音樂等語，惟上訴人亦不爭執被上訴人未安排演出之曲目，顯然上訴人對其如何表演，有自主性，堪認兩造間不具人格上及經濟上之從屬性。
⒋從而上訴人並非被上訴人編制內之員工，被上訴人就上訴
人之出勤、請假狀況並無指揮、監督權限，並由上訴人自行決定是否前往演出或委由他人演出而由他人受領報酬，就其提供勞務期間顯有相當之支配權限，並得任意兼職，足見兩造間應不具勞動契約之人格上或經濟上之從屬性，亦與僱傭關係中，勞工係以提供勞務本身為目的，受僱人必須親自履行，不得委由他人代理之情形截然不同。揆諸前開說明，應認兩造間並無僱傭契約關係存在，而係成立以完成一定工作為目的之承攬契約關係。
⒌雖上訴人主張以下各事證，應認自94年11月1日起受僱於被上訴人云云，惟為被上訴人所否認，經查：
⑴上訴人主張被上訴人為其投保勞、健保、團體保險，並
按月提撥勞工退休金，兩造間應屬僱傭關係云云，惟按勞工保險條例旨在保障勞工生活，促進社會安全，此在本條例第1條規定自明。由立法意旨以觀，自不以實質的僱傭關係為要件。又同條例第6條第1項各款規定，勞工保險之投保單位亦不僅限於狹義給付薪資之雇主，尚包含不成立僱傭契約的所屬團體或機構(例如職業工會、自營作業而參加漁會)，故不當然為其投保勞工保險，即為雇主；另依全民健康保險法第10條第1項規定共計六類之被保險人，可見全民健康保險之被保險人並不限於受僱者之身分，且全民健康保險法之被保險人及投保單位，僅係法律規定投保全民健康保險之類別及單位，投保單位與被保險人間，並非必為勞基法上所稱之雇主與勞工；再依勞工退休金條例第7條第2項規定，該條例之適用對象除適用勞基法之人員外，尚包括具備實際從事勞動之雇主、自營作業者、受委任工作者及不適用勞基法之勞工等身份之人員，並不限於受僱勞工。又被上訴人雖有為上訴人投保團體保險，有保險卡在卷可憑（見本院卷第140頁），惟審之上開保險卡上並未記載上訴人係以被上訴人員工身分投保，亦難認得據以認定兩造間有僱傭關係存在。
⑵又查證人林鈞尉於原審證稱：「（問：被告公司(按：
即被上訴人)有無幫原告(按：即上訴人)投保勞健保？）有。投保金額好像是25,000元。」、「（問：公司除了原告之外，還有其他琵琶演奏人員，公司有無幫其他人投保勞健保？）沒有。」、「（問：為何原告就有投保勞健保？）當初原告投保勞健保時我尚未到職，我是聽資深員工說原告有希望公司幫他投保勞健保」等語（見原審卷第129頁），且查被上訴人於95年10月間起為上訴人加保「勞工保險」，並按月為上訴人提撥「勞工退休金」之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣㈤)，而上訴人自承自94年11月1日即在被上訴人擔任樂演奏表演者等語(見原審卷第4頁)，可見上訴人係在工作一年後始投保勞工保險，而非如一般勞工在工作之初即加入勞工保險，徵諸證人林鈞尉上開證言，其他琵琶演奏者並未投保勞健保，應認被上訴人辯稱其本無為琵琶彈奏人員辦理勞健保投保事宜之義務，純係應上訴人要求始另行投保等語，尚可採信，自難僅以被上訴人有為上訴人投保勞健保及提撥勞工退休金之情事，即遽謂兩造間具有僱傭契約關係存在。
⑶上訴人復主張被上訴於上訴人休育嬰留職停薪假復職予
以不利之對待，業經台北市性別工作平等會認定違反性別工作平等法第21條，且予以行政處罰在案，倘兩造間非僱傭關係，被上訴人為何因此遭台北市政府科處行政罰鍰云云。查台北市性別工作平等會固於102年10月18日第52次會議評議審定結果中認定兩造間係屬僱傭關係，並認定被上訴人違反促進工作平等措施（育嬰留職停薪復職予以不利處分）成立，有台北市政府102年11月20日府勞就字第00000000000號函及102年11月20日台北市性別工作平等會審定書（下稱系爭審定書)(見原審卷第114至121頁）附卷可參，惟行政機關依其執掌所為之認定，法院於審判案件時本不受其拘束，仍應依獨立確信之判斷認定事實、適用法律，況被上訴人已就系爭審定書向勞動部（原行政院勞工委員會）提起訴願，並經勞動部撤銷原處分，認兩造是否有為僱傭關係，仍有疑義，有勞動部訴願決定書在卷可稽（見本院卷第59至68頁)，是台北市性別工作平等委員會就兩造間契約關係之認定，實不足以拘束本院判斷之效力，上訴人此部分主張，自無可取。
⑷上訴人再主張兩造前於台北市政府進行兩次勞資爭議調
解程序時，就上訴人主張「受僱於資方擔任音樂演奏技術人員」乙節，被上訴人並不否認，被上訴人僅爭執上訴人為「臨時工作人員」，從未主張所謂承攬關係云云。經查，觀諸兩造間之勞資爭議調解紀錄（見原審卷第13至14頁背面）內容，被上訴人雖曾表示上訴人係臨時工作人員等語，惟按被上訴人於勞資爭議調解中所為之陳述及主張，僅屬兩造協調讓步之性質，自不足以作為兩造間契約關係性質之認定依據。
⑸上訴人第主張伊上下班均須打卡，且被上訴人給付之報
酬係月結，並在扣繳憑單上所載之所得類別載為薪資，可證兩造間係屬僱傭契約關係云云。惟查，上訴人主張伊上下班均須打卡等情，固有其所提出之被上訴人考勤表在卷可查（見原審卷第65至101頁），然上訴人之報酬係以每次1.5小時1,000元計付，如超過1.5小時，再加計1,000元等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，證人莊淑華亦於原審證稱，伊有詢問資深主管稱上訴人以前皆當天演奏完畢就直接領取當天的酬勞，然上訴人希望被上訴人以月結方式給他。故要求上訴人打卡，以便計算次數，一次1,000元，通常彈琵琶人員都是演奏完就直接領取酬勞，只有上訴人要求月結等語（見原審卷第124頁背面至第126頁），可知係上訴人主動要求被上訴人以月結方式給付報酬，而非如同其他琵琶演奏人員於表演完畢後即領取當日報酬，則被上訴人依據上訴人之打卡記錄，藉以核算上訴人每月提供表演之時數及其所應給付之報酬，應屬合理，是被上訴人要求上訴人打卡之目的，顯非審查上訴人出勤狀況是否有遲到、早退或曠職之情事，自難認被上訴人對上訴人有指揮、監督及懲戒之權限，從而亦難據此認定兩造間有何僱傭關係之人格上從屬性存在。是以上訴人未如同其他琵琶彈奏人員於演奏完畢即領取當日報酬，而改採「月結」方式領取，亦僅係變更其領取報酬之方式，尚難作為兩造間契約關係性質之判斷依據。況按所得稅法第14條第1項第3類所稱之薪資所得係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，包含公、教、軍、警及其他公部門或公營事業人員之所得；私人事業勞動契約勞工之所得；私人事業其他種類勞務契約工作者之所得（例如：委任、承攬、居間、代辦商、行紀等）。是所得稅法所謂之「薪資所得」與勞基法所謂之「工資」，兩者涵蓋的範圍本不相同，所得稅法第14條之薪資所得，範圍顯大於勞基法第2條所定義之工資，自難僅以納稅義務人依據所得稅法第14條規定申報薪資所得申報，即遽謂其係以勞動契約之勞工身分受領勞基法之工資。是被上訴人雖將上訴人受領之報酬列為薪資所得，尚難遽認兩造間係屬僱傭關係。
⑹上訴人續主張伊於休育嬰留職假屆滿後向被上訴人申請
復職而遭被上訴人拒絕，上訴人遂於102年6月6日寄存證信函與被上訴人，主張被上訴人違反相關勞動法規而要求被上訴人支付相關款項，而被上訴人雖函覆上訴人無法給付，但被上訴人認無法給付之理由乃上訴人係臨時工時，並未否認兩造間之僱傭關係云云。經查，被上訴人上開函覆上訴人之存證信函係記載：「台端予本公司聘僱期間屬性為臨時工時，是依照本公司有職務需要時予以聘請，反之則不予以聘請，故本公司未與台端訂立任何工作契約，且台端非正職人員…台端於本公司之工作性質實屬臨時性之工時的方式，而非固定聘用人員…」等意旨（見原審卷第171頁），然被上訴人於文中既亦稱有職務需要即予以聘請，反之則不予以聘請等語，顯與承攬契約關係之完成一定工作而給予報酬相符，是被上訴人辯稱伊係因不了解臨時工與承攬間之差異，而誤將承包部分解釋為臨時工之性質等語（見原審卷第138頁背面），自難單以被上訴人所函覆之存證信函之片斷用語，作為兩造間契約關係性質之判斷依據。
⑺上訴人主張伊任職期間懷孕生產，於生產後曾依法向被
上訴人請休產假2個月，於產假結束後，被上訴人亦已依勞基法第50條規定支付上訴人2個月之產假工資云云，惟查，依上訴人打卡資料，係自101年5月27日至101年8月2日共有68日未表演，並由他人使用同一打卡表記錄代班，此有考勤表在卷可查(見本院卷第69至72頁)，可知，被上訴人非但無產假之紀錄，且上訴人未表演時仍由上訴人自行選擇他人代班，並使用上訴人之同一打卡表，是就被上訴人而言，是否認上訴人係請產假，亦有疑問，上訴人此部分主張，尚無法認定兩造間即有僱傭關係。
⑻上訴人主張伊表演時如獲客人致贈小費，上訴人亦須將
小費繳還被上訴人，被上訴人按月將其中部分當作獎金發予上訴人，而非歸於上訴人云云。惟查，上訴人如獲客人給與小費，上訴人領取25%，被上訴人收取75%，業據兩造所不爭執(見不爭執事項㈧)。顯係兩造約定之報酬之分配，如無小費，即無發給，並非屬按月發給之獎金經常性給與性質，自無法作為兩造存有僱傭關係之認定。
⑼上訴人主張被上訴人之「員工薪資發放明細清單」中，
上訴人與其他同事均為員工，員工代號為「060」，亦同領「薪資」，應認兩造為僱傭關係云云。然查上訴人表演之初係按次數領現金，嗣後因上訴人要求月結給付，始由銀行轉帳入款，已如前述，並有自備電腦媒體資料劃撥轉帳申請書回單、員工薪資發放明細清單(見原審卷第154至161頁)在卷可稽，是銀行在被上訴人薪資轉帳帳戶中將要求月結之上訴人並自行列員工領薪資，尚無法遽認兩造間即有僱傭關係。
⑽上訴人主張被上訴人指示上訴人於1.5小時工作時間內
不得遺漏餐廳內任何一個包廂，亦即上訴人依被上訴人要求須至每一包廂內演奏，是上訴人表演之地點均須受上訴人之指示而不得自行決定，包廂用餐客人特別要求上訴人延長該包廂內表演時間，仍須被上訴人主管同意後，上訴人始依主管之交代配合，益見被上訴人之指揮監督權限，加班演奏向客人收取之全數表演費用，係由被上訴人開立發票交付客人，無異增加上訴人稅捐負擔，益見承攬關係存在於兩造實不合常理云云。然查被上訴人聘請上訴人演奏當然希望在場每位客人均得享受絲竹之樂，雖有不同之包廂，工作地點仍係被上訴人餐廳內，是被上訴人縱有此要求，亦屬完成一定工作內容之一部分，且曲目上選擇，上訴人仍有自主性，已如前述，故難認被上訴人要求上訴人在各個包廂內演奏即認上訴人對被上訴人有人格從屬性之情，至於客人要求延長演奏時間，因上訴人之報酬係以每次1.5小時1,000元計付，如超過1.5小時，再加計1,000元，已如前述，乃涉及報酬給付之多寡，則縱需被上訴人同意，亦屬當然，此亦係承攬契約之工作內容之追加性質，亦難認係屬僱傭關係上之指揮監督權性質，另被上訴人縱有向客人收取較多之費用，然以1.5小時計付1,000元，乃兩造約定之報酬，上訴人並得以其所得申報稅捐，被上訴人則直接對客人負責開立發票，亦無不合常理之處，故上訴人之主張，自無可取。
㈡上訴人請求被上訴人給付資遺費、預告工資、產假工資、婚
假工資、特休假工資、國定假日、例假日工資暨加班費，共計65萬0,601元，並自102年7月3日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，有無理由？上訴人請求被上訴人開立非自願離職證明書予上訴人，有無理由？⒈上訴人雖主張其得依性別工作平等法第15條第1項規定請
求被上訴人給付56天產假薪資5萬6,000元，惟被上訴人僅給付4萬5,161元，尚短付產假薪資1萬0,839元云云。惟查，兩造間係成立承攬關係，而非僱傭關係等節，已如前述，則上訴人依性別工作平等法第15條規定請求被上訴人產假薪資，本屬無據。被上訴人雖不否認其已給付2個月產假薪資予上訴人，此觀被上訴人於系爭存證信函記載：「…且本公司已支付台端2個月之產假薪資，休假完畢後也未給予台端解職之情事，台端持續保有於本公司聘請之權益…」等語即明（見原審卷第140至141頁），然兩造間既屬承攬契約關係，被上訴人本無給付產假薪資予上訴人義務，且上訴人與證人林鈞蔚間之網路社群line對話中，亦自承被上訴人這一年來都沒有意思要給產假薪水等語(見本院卷第116頁)，故被上訴人辯稱伊係當作紅包給予上訴人等語，尚屬可採，是上訴人依性別工作平等法第15條第1項規定，請求被上訴人給付產假薪資1萬0,839元云云，即屬無據。
⒉又上訴人復主張被上訴人未依法給付產假薪資，並惡意解
雇上訴人，其得依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止與被上訴人間之勞動契約，並得依勞基法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例第12條及勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付資遣費9萬4,162元、預告工資3萬元，並應開立非自願離職證明書予上訴人云云。惟查，兩造間係成立承攬關係，而非僱傭關係，已如前述，上訴人自無依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定向被上訴人終止勞動契約之餘地，亦與就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」顯有未合，是上訴人上開請求，亦屬無據。
⒊另上訴人主張其得依勞基法第38條規定請求被上訴人給付
特休假工資7萬6,000元，並得依勞基法第36條、第37條規定請求被上訴人給付例假日工資暨加班費35萬5,600元、國定假日工資暨加班費7萬6,000元，另得依勞基法第43條及勞工請假規則第2條規定，請求被上訴人給付婚假工資8,000元云云。惟查，兩造間係成立承攬關係，而非僱傭關係或勞動關係等節，一如前述，是上訴人本於勞基法及勞工請假規則所為之上開請求，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依性別工作平等法第15條第1項、勞基法第14條第1項第5款、第6款、同條第4項、第17條、勞工退休金條例第12條、勞基法第16條第3項、第36條、第37條、第38條、第43條及勞工請假規則第2條規定，請求被上訴人給付產假工資、資遣費、預告工資、特休假工資、例假日工資暨加班費、國定假日工資暨加班費、婚假工資合計65萬0,601元及自102年7月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，並應開立非自願離職證明書予上訴人，為無理由，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。