臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第33號上 訴 人 葉淑美訴訟代理人 許碧真律師被上訴人 嘉德技術開發股份有限公司法定代理人 何長慶訴訟代理人 呂進仁
柯淑鳳受告知人 有限責任臺北市醫療廢棄物清除設備利用合作社法定代理人 林泉育上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年2月5日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第162號第一審判決提起上訴，經本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國86年12月30日起受僱於被上訴人擔任行政職務，每月薪資新臺幣（下同）25,422元（含底薪21,922元、伙食及交通津貼共3,500元），詎其主管即訴外人蘇偉華於102年3月5日告知伊之勞健保投保單位自96年4月11日起改為有限責任臺北市醫療廢棄物清除設備利用合作社（下稱合作社，本件之受告知人），伊應至合作社上班，否則將以連續曠職為由予以解雇，並要求伊於訪談紀錄簽名，否則被上訴人將不會給付101年2月份薪資。惟伊自86年12月30日起即受僱於被上訴人，工作地點、職務內容、薪資結構及給付方式等勞動條件均相同，並未發生變動，卻因蘇偉華挾其管理權威以上開理由施壓，伊只得於訪談紀錄簽名，並於102年3月13日由蘇偉華帶領至合作社報到。伊雖自102年3月間起改至合作社工作，但並非出於自願，而係出於被上訴人之要求不得不服從，被上訴人自屬資遣上訴人，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定提起本件訴訟，請求被上訴人給付下列資遣費、預告期間工資及特別休假工資：
⒈資遣費部分：
上訴人工作期間自86年12月30日起至102年3月10日止，工作年資共15年2月又12日，平均工資為25,422元，並於94年7月1日適用勞退新制，是上訴人自86年12月30日至94年6月30日共7年6月又2日之工作年資，應適用舊制規定，自94年7月1日起至102年3月10日共7年8月又10日之工作年資，應適用新制規定。而上訴人舊制工作年資資遣費，參照勞工退休金條例第11條第3項規定，倘被上訴人係與上訴人結清年資，應依勞基法第55條規定之給與標準給付，亦即每滿1年2個基數，未滿1年以1年計，惟本件上訴人係遭被上訴人資遣，並非自願離職，若依勞基法第17條規定之標準計算資遣費，對上訴人顯不公平，故舊制年資資遣費應參照結清年資給與標準計算，是上訴人舊制工作年資共7年6月又2日，以8年計，共16基數，此部分之資遣費為406,752元（計算式：25,422元×8×2＝406,752元）；而上訴人新制工作年資資遣費，依勞工退休金條例第12條規定，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，上訴人新制工作年資共7年8月又10日，以7年9月計，此部分資遣費為98,510元【計算式：（25,422元×7＋25,422元×9/12）×1/2＝98,510元】，被上訴人合計應給付資遣費505,262元（計算式：406,752元＋98,510元＝505,262元）。惟關於舊制工作年資資遣費部分，倘認仍應依勞基法第17條計算，則舊制工作年資資遣費為192,784元（計算式：25,422元×7＋25,422元×7/12＝192,784元），加計新制工作年資資遣費98,510元，合計291,924元，然此金額竟較上訴人工作至退休時依法得領取之舊制工作年資退休金406,752元為低，上訴人係遭被上訴人資遣而致權益受損，是被上訴人應給付之舊制及新制工作年資資遣費金額不得低於結清年資給與標準之406,752元。
⒉預告期間工資：
上訴人工作年資共15年2月又12日，依勞基法第16條規定，預告期間30日，惟被上訴人係於102年3月5日預告，同年3月11日資遣，僅提前6日預告，應給付上訴人24日之預告工資20,338元（計算式：25,422元×24/30＝20,338元）。
⒊特別休假工資：
上訴人工作年資共15年2月又12日，依勞基法第38條規定，特別休假21日，被上訴人應依勞基法第39條規定，給付上訴人特別休假21日之工資17,795元（計算式：25,422元30×24＝17,795元）。
以上合計應給付上訴人資遣費505,262元、預告期間工資20,338元及特別休假工資17,795元，合計543,395元。又上訴人係遭被上訴人資遣，爰依勞基法第19條、第11條第3項規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書等語。並聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人543,395元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人543,395元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人係自86年8月起代管合作社之清運、處理及申報醫療廢棄物等業務，合作社因人員不足，請被上訴人徵詢所屬員工有無支援並受僱至合作社之意願，被上訴人基於整體業務運作考量，於96年4月11日口頭徵求上訴人之同意後，即刻辦理改任程序，將上訴人之勞健保投保單位由被上訴人改為合作社，相關薪資及福利維持不變，上訴人確已同意上開職務調動，且被上訴人代辦合作社期間，均係由合作社給付上訴人薪資並據此申報上訴人年度所得扣繳，上訴人每年均收受扣繳憑單，知悉其扣繳單位已變更為合作社，亦未曾表示異議，是上訴人已同意自96年4月11日起改受僱於合作社，並由合作社為其投保，繼續擔任行政職務並協助清運聯單填報作業，則其於96年4月11日起至102年3月10日工作期間之資遣費，自非由被上訴人負擔。又合作社於被上訴人代管期間即86年8月起至101年12月31日止，除向被上訴人承租辦公室外，另委請被上訴人代辦相關人事資料保管、薪資計算給付及上班刷卡、請假等行政事務，直至102年1月1日起始收回自行管理，並於同年2月20日第6屆第9次理事會會議、第14屆第6次監事會議暨102年度第1次社務會議（下稱合作社102年2月20日會議）通過「上訴人歸建被上訴人」之決議，惟迄至102年3月22日與被上訴人正式終止合作關係，上訴人仍未歸建至被上訴人。合作社乃於102年3月4日致電要求被上訴人提供上訴人健保眷屬投保資料及薪資明細，聲稱擬為辦理上訴人之勞健保退保及核算上訴人資遣費，復於同年3月5日來電改稱要求上訴人回合作社新租辦公室上班，否則以曠職論處，若曠職超過3天依法解聘。被上訴人得知上情，隨即與上訴人進行約談，表明上訴人雖已非被上訴人員工，惟基於多年情誼，仍歡迎上訴人回被上訴人公司工作，卻遭上訴人婉拒。上訴人既選擇離開被上訴人而前往合作社新租辦公室並繼續留在合作社任職，亦係向被上訴人自請離職，非遭被上訴人資遣，自不得請求被上訴人給付資遣費。被上訴人未曾對上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人請求被上訴人給付資遣費，於法無據。又，上訴人並非自被上訴人公司退休，亦未符合退休金申請資格，且其既係請求資遣費，亦與退休金無涉，上訴人逕以退休金計算標準為其舊制年資資遣費之計算依據，亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人於85年2月13日與合作社工作七人小組（下稱合作
社工作小組）簽訂協議書，協議成立合作社，負責清運臺北地區所產生之醫療廢棄物。其中第4條約定，合作社成立後，由被上訴人負責營運，合作社工作小組負責監督之職（見原審勞訴字卷第84、85頁）。被上訴人並自86年8月起代辦合作社之人事、薪資、管理等行政事務。
㈡上訴人自86年12月30日起受僱於被上訴人擔任行政職務。㈢被上訴人於87年1月17日為上訴人加保勞、健保，嗣於96年
4月11日辦理退保，並於同日改以合作社為投保單位為上訴人加保勞、健保迄今，有上訴人勞工保險被保險人投保資料表可參（見原審勞訴字卷第36頁）。
㈣上訴人95年度之薪資所得扣繳單位為被上訴人，96年度至97
年度之薪資所得扣繳單位為被上訴人及合作社，98年度至99年度之薪資所得扣繳單位為被上訴人、合作社及訴外人南山人壽保險股份有限公司板橋分公司（下稱南山人壽公司）、100年度之薪資所得扣繳單位為南山人壽公司及合作社，101年度之薪資所得扣繳單位為被上訴人及合作社（見原審勞訴字卷第39頁至第48頁之綜合所得稅清單）。
㈤102年2月20日合作社舉行社務會議，於會議紀錄中載明合作
社自102年1月1日起財務自主管理，並決議通過：「嘉德公司（即被上訴人）派駐合作社人員葉淑美（即上訴人）歸建嘉德公司」（見原審勞訴字卷第21、22頁之會議紀錄）。
㈥合作社與被上訴人於102年4月17日簽立雙方終止合作總結協
議書，載明雙方已於102年3月22日正式終止合作關係（見原審勞訴字卷第23頁）。
㈦上訴人於102年3月5日在約談記錄簽名，內容載明上訴人應
至合作社任職，並願意至合作社工作，除上訴人外，另有被上訴人職員蘇偉華、曾尹鳳於該約談記錄簽名（見原審勞訴字卷第24頁），上訴人自認簽名其上。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103年6月19日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭執點為：㈠上訴人於96年4月11日至102年3月12日期間係受僱於被上訴人或合作社？上訴人是否自願自102年3月13日起自被上訴人公司離職並改任職於合作社？㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費505,262元、預告期間工資20,338元及特別休假工資17,795元，有無理由？被上訴人於102年3月間有無資遣上訴人之情事？㈢上訴人請求被上訴人開立非自願離職證明書，有無理由？（見本院卷第52頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人於96年4月11日至102年3月12日期間仍受僱於被上訴人：
⒈上訴人主張其自86年12月30日起受僱於被上訴人，嗣於
102年3月11日依被上訴人要求而於同年月13日改至合作社上班等情，為被上訴人所否認；抗辯上訴人自96年4月11日起即離職改任職於合作社云云。經查，被上訴人於85年2月13日與合作社工作小組簽訂協議書，協議成立合作社，負責清運臺北地區所產生之醫療廢棄物，有協議書影本附於原審勞訴字卷第84、85頁可稽；被上訴人並自86年8月起代辦合作社之人事、薪資、管理等行政事務，而上訴人係自86年12月30日起受僱於被上訴人擔任行政職務等節；為兩造所不爭執，堪信屬實。被上訴人雖抗辯因合作社人手不足，基於整體業務運作考量，於徵詢上訴人意願，經上訴人同意後，自96年4月11日起改受僱於合作社，被上訴人並於同日將上訴人之勞健保投保單位改為合作社等情，為上訴人所否認。經原審依職權向勞工保險局查詢，被上訴人係於87年1月17日為上訴人加保勞、健保，嗣於96年4月11日辦理退保，並於同日改以合作社為投保單位投保迄今等情，有上訴人勞工保險被保險人投保資料表附於原審勞訴字卷第36頁可參，且為兩造所不爭執；是被上訴人抗辯上訴人自96年4月11日起之勞、健保投保單位，已由被上訴人改為合作社，固屬實在。然，徵諸勞工保險條例第6條第1項各款規定，勞工保險之投保單位不僅限於狹義給付薪資之雇主、尚且包含不成立僱傭契約的所屬團體或機構。按，勞工保險之本質，係為保障勞工利益之社會保險，投保單位之義務僅係繳納部分勞工保險費，使被保險人即勞工得於保險事故發生時受領保險給付，故投保單位不當然等同勞工之雇主。復，全民健康保險法將被保險人區分為六類（見該法第10條第1項），是全民健康保險之被保險人並不侷限於受僱者之身分；且全民健康保險法之被保險人及投保單位，僅係法律所規定投保之類別與單位，投保單位與被保險人間，非必即為勞基法上所稱之雇主與勞工。是合作社自96年4月11日起雖有為上訴人投保勞、健保，不能以此逕認合作社與上訴人間具有僱傭關係或勞動契約存在。
⒉經查，證人即被上訴人及合作社之前員工謝熹銻於原審結
證稱：「合作社員工當初都是由被告（即被上訴人）公司應徵的」、「被告公司蘇偉華說合作社屬於被告公司其中一個部門所轄，我們的權益不論是在合作社還是在被告公司都不會受損，他說我們是派駐到合作社的。」、「合作社與被告公司之工作地點是同一個住址，但有分為兩個區塊，合作社只有占一小塊區域」、「原告所坐區塊都是被告公司的區塊」等語（見原審勞訴字卷第145頁正反面、第146頁反面），被上訴人亦自承上訴人調至合作社後之相關薪資及福利維持不變，續行擔任行政職務並協助清運聯單填報作業（見原審勞訴字第15頁），堪認上訴人自96年4月11日起，係受被上訴人指派負責處理合作社相關業務，且其工作地點、職務內容及相關薪資福利均未改變，並無自被上訴人公司自請離職之情事；況被上訴人既負責代辦合作社之人事、薪資及行政相關事務，縱認上訴人於組織分配上已改隸屬於合作社，亦係受被上訴人指示而派駐於合作社，於合作社自主管理業務並與被上訴人結束合作關係後，即應回歸被上訴人。而合作社自102年1月1日起財務自主管理後，於102年2月20日合作社會議中通過：
「嘉德公司（即被上訴人）派駐合作社人員葉淑美（即上訴人）歸建嘉德公司」之決議等情（見原審勞訴字卷第22頁），復為兩造所不爭執，且合作社已於102年2月底自被上訴人公司搬遷至臺北市○○○路○段○○號11樓之新址，惟上訴人仍留在被上訴人原址上班，嗣於102年3月13日起始前往合作社新址上班等節，業經證人蘇偉華、謝熹銻證述明確（見原審勞訴字卷第78頁正反面、第145頁、第146頁反面），核與證人蘇偉華於原審提出之通聯紀錄內容（見上開卷第80頁）相符，證人謝熹銻亦證稱合作社辦公室員工包含上訴人在內原有5名，除上訴人以外之所有員工均已於102年2月底搬遷至合作社新址，僅上訴人非合作社員工而未隨同搬遷等語（見上開卷第145頁、第147頁），益徵上訴人自96年4月11日起雖負責處理合作社業務，惟其僅係被上訴人派駐於合作社之人員，而非改受僱於合作社。是上訴人自86年12月30日受僱被上訴人起，迄至102年3月13日前往合作社新址上班前（亦即96年4月11日至102年3月12日之期間），仍係受僱於被上訴人，而非合作社甚明。
⒊經原審函查上訴人之所得扣繳資料，上訴人95年度之薪資
所得扣繳單位為被上訴人，96年度至97年度之薪資所得扣繳單位為被上訴人與合作社，98年度至99年度之薪資所得扣繳單位為被上訴人、合作社及訴外人南山人壽公司、100年度之薪資所得扣繳單位為南山人壽公司及合作社，101年度之薪資所得扣繳單位為被上訴人及合作社等節，有上訴人95年度至101年度綜合所得稅各類所得資料清單及101年度薪資扣繳憑單可參（見原審訴字卷第39頁至第48頁、原審102度北勞調字第11號卷第27頁至第28頁），，顯見上訴人於96年4月11日後之97年度、98年度、99年度及101年度薪資所得扣繳單位，除合作社外，亦包括被上訴人。上訴人於96年4月11日前後之工作地點、職務內容及相關薪資福利均維持不變等情，既如前述，而上訴人於代辦合作社業務期間，除負責處理合作社之廢棄物清運聯單作業外，並同時管理被上訴人之容器，且其工作業務及差勤考績仍應受其主管即被上訴人副理蘇偉華之評核，亦據證人蘇偉華於原審證述明確（見原審勞訴字卷第147頁反面至第148頁、第77頁）；且證人蘇偉華就被上訴人於101年度給付上訴人之薪資總額9,014元部分（見原審勞訴字卷第39頁），亦證稱：「因為我們聯單整理是大家一起做的，這有點像是獎金，在合作社工作的同仁都會有這筆獎金‧‧‧」等語（見原審勞訴字卷第148頁）；足見被上訴人係因受合作社委託代辦人事、薪資及行政管理等事務，乃調派上訴人負責處理合作社相關業務，然其並未明確區分合作社與被上訴人間之業務界限及行政管理權限。參酌證人謝熹銻於原審之證詞：「90年4月我到合作社任職時起，我的薪水有一半是被告公司付的，有一半是合作社付的。」、「之後是因為有勞健保規定的關係，看我們勞健保掛在何公司名下，就由該單位來支付全部薪資。」等語（見原審勞訴字卷第145頁），堪認被上訴人與合作社基於行政作業便宜考量，乃協議由合作社為上訴人等負責處理代辦業務相關人員投保勞、健保及給付薪資等事宜，尚難僅以合作社作為上訴人之薪資扣繳單位，即遽認上訴人係受僱於合作社。上訴人自96年4月11日起至102年3月12日之期間，仍係受僱於被上訴人，而非合作社，洵堪認定。
㈡被上訴人於102年3月間並無資遣上訴人之情事，上訴人不得
請求被上訴人給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
⒉上訴人主張自86年12月30日起受僱於被上訴人，其主管蘇
偉華於102年3月5日對其施壓，其不得已乃自102年3月13日起改至合作社上班，被上訴人自屬資遣上訴人云云；惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人於102年3月間係自願前往合作社上班等語。依前揭規定，上訴人應就其於102年3月間有遭被上訴人解雇之情事負舉證責任。經查，上訴人與被上訴人之職員即被上訴人主管蘇偉華及訴外人曾尹鳳，於102年3月5日下午2點在被上訴人會議室進行約談，約談紀錄記載：「一、茲因今日上午合作社謝熹銻電話通知葉淑美，並未辭退該員，若其仍未到合作社上班，則視為曠職。二、經與葉淑美約談表達屬意選擇於合作社，比較不會遇到公司裁員等問題。三、因葉淑美現在勞健保均投保在合作社，故希望儘快到合作社上班，以避免其個人被記曠職等影響勞工權益。」，上訴人業於該約談記錄親自簽名，有約談記錄附於原審勞訴字卷第24頁可參，足見上訴人於102年3月5日與被上訴人職員進行約談後，已同意改至合作社任職。上訴人雖主張係其主管即被上訴人之副理蘇偉華於102年3月5日告知其勞健保單位自96年4月11日起改為合作社，上訴人應至合作社上班，否則將遭以連續曠職為由解雇，並要求上訴人於訪談記錄簽名，否則將不會給付102年2月份薪資，其係遭蘇偉華施壓而於訪談紀錄簽名，並非自願前往合作社上班，被上訴人自屬資遣上訴人云云。經查，證人蘇偉華於原審已到庭證述未以102年2月份薪資施壓於上訴人，係上訴人告知合作社課長謝熹銻以電話通知上訴人，如未到合作社上班即屬曠職，證人係應上訴人要求始陪同前往合作社新址報到等語（見原審勞訴字卷第78頁反面、第77頁反面、第147頁反面）；並提出上訴人於102年3月12日與證人蘇偉華間之通聯紀錄，其上記載：「maymay（即上訴人）：阿伯。謝謝你。協理有這樣講我就放心了。明天早上那就麻煩你帶我過去那邊。HERSU（即蘇偉華）：恩恩。好。‧‧‧maymay：說真的我明天去那邊我都不小得這麼（不曉得怎麼）面對她們。就平常心。」等語（見原審勞訴字卷第80頁）。而蘇偉華確實於102年3月13日陪同上訴人前往合作社新址報到等情，亦經證人蘇偉華及謝熹銻證述明確（見原審勞訴字卷第78頁反面、第146頁），且為上訴人所不爭執（見原審勞訴字卷第156頁），足證蘇偉華證稱於102年3月13日係受上訴人要求始陪同上訴人前往合作社新址報到等情非虛。上訴人主張通聯紀錄中其所言「協理有這樣講我就放心了」，係因協理謝聖嫄承諾被上訴人會給付資遣費云云。然，如後述證人謝聖嫄之證詞，證人係告知如上訴人要回被上訴人公司任職，證人會代為爭取。衡以常情，上訴人自願離職，耽心不知能否適應新公司（即合作社），被上訴人協理表示如上訴人願意回來，其將盡力爭取，上訴人因有後退之路所以放心，應不違情理。上訴人以該句話，主張係謝聖嫄承諾被上訴人會給付資遣費云云，自無可取。⒊上訴人於本院聲請訊問證人即合作社經理周錦煌，主張周
錦煌告知蘇偉華要帶上訴人去合作社上班前，應將上訴人年資應得之費用給付上訴人云云（本院卷第29頁）。惟查，證人周錦煌於本院結證稱：「認識蘇偉華，蘇偉華是有打電話給我說等下我要帶葉淑美去你們那邊報到，確定時間我忘記了，我問說他的手續辦好沒，我的意思是指離職手續，蘇偉華說我等下馬上就帶過去。就沒有再講，就帶來了然後離開。」，」「（法官問：有沒有談到離職金的問題？）都沒有講到」，「（法官問：葉淑美到的時候有沒有不高興的樣子？）看起來有點緊張。說卡也不能去嘉德刷。葉淑美不是在我那邊做事，工作地點是一樣，但是是做嘉德的事。」，「（法官：後來葉淑美有沒有講到離職金的事情？）後來有私下跟我談，她說照道理，以前掛嘉德名下，應該有離職金。我說要看看勞動(基)法怎麼規定，她以前都是在嘉德上班，雖然是掛在合作社名下，但是很多出勤、出差都是嘉德人事單位統一管理，因為那時候合作社是給嘉德託管。」等語（見本院卷第49至50頁），足證周錦煌並未告知蘇偉華要帶上訴人去合作社上班前，應將上訴人年資應得之費用給付上訴人，而係上訴人自己認為被上訴人應給付退職金。上訴人另聲請訊問證人謝聖嫄，主張謝聖嫄於102年6月初找上訴人開會，同意被上訴人會給付資遣費云云（本院卷第29頁正反面）。然，證人謝聖嫄到庭證稱「如果她願意來，我願意代為爭取，從來沒有講到資遣費的問題」等語（本院卷第51頁反面）。
是上訴人主張其主管蘇偉華施壓，或協理謝聖嫄承諾被上訴人會給付資遣費，其才會在訪談記錄簽名並前往合作社上班云云，均無證據足資佐證。參以蘇偉華於原審之證詞「原告表示在合作社這邊規模比較小，比較有調薪的機會，所以原告就比較屬意過去合作社那邊」等語（原審勞訴字卷第77頁反面），被上訴人抗辯上訴人於102年3月13日係經選擇後自願前往合作社新址上班，上訴人並無遭被上訴人或蘇偉華施壓或解僱之情事，信屬可取。本件充其量僅係被上訴人同意上訴人於102年3月13日離職或兩造於該日合意終止勞動契約，尚難認被上訴人有何資遣上訴人之情事可言。
⒋按，雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約
者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止勞動契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。第按雇主依勞基法第16條規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：
一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條定有明文。另按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。又一般勞動契約合法終止之情形，依勞基法第11條至18條規定，計有單方片面終止及合意終止二種。倘由雇主依勞基法第11條或第13條但書之規定單方片面終止契約者，須經預告並須發給資遣費；倘雇主依同法第12條之規定單方終止契約者，不須預告亦不須發給資遣費；如勞工依同法第14條規定單方終止契約者，不須預告並可請求資遣費；如勞工依同法第15條規定終止契約者，則須預告，但不得請求資遣費。如雙方合意終止契約者，無論是勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求而合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。本件上訴人未能舉證證明其係於102年3月間遭被上訴人依勞基法第11條或第13條但書規定予以資遣，則上訴人依勞工退休金條例第12條及勞基法第17條參照勞工退休金條例第11條第3項、勞基法第55條規定，請求被上訴人給付新、舊制工作年資之資遣費合計505,262元；另依勞基法第16條、第19條及第11條第3項規定請求被上訴人給付預告工資20,338元及開立非自願離職證明書云云，均屬無據，不應准許。
㈢上訴人不得請求被上訴人給付特別休假工資：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者7日。二、三年以上五年未滿者10日。三、五年以上十年未滿者14日。四、十年以上者，每一年加給1日，加至3日為止。勞基法第38條定有明文。第按勞基法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條亦定有明文。本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第24條復有明定。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。另勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會79年12月27日台勞動二字第21776號函釋意旨參照）。據上可知，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求、要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
⒉經查，上訴人係自86年12月30日起受僱於被上訴人，並於
102年3月13日前往合作社任職等情，已如前述，堪認上訴人於被上訴人之工作年資已達15年，依勞基法第38條規定，其於102年度應有特別休假21日。上訴人雖主張其得依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付特別休假21日之工資17,795元云云。然依前揭說明，上訴人應就其勞動契約終止前之102年度特別休假，係因可歸責於被上訴人之原因致未能休完之事實負舉證之責。惟上訴人並未舉證證明其曾向被上訴人申請特別休假而遭被上訴人拒絕，或有何可歸責於被上訴人之原因致未能休畢特別休假之情事，自無課以被上訴人給付特別休假工資之義務。從而，上訴人依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付102年度之21日特別休假工資17,795元，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人未能證明遭被上訴人資遣，甚且，被上訴人自原審迄今，一再表示歡迎上訴人回被上訴人公司上班（見原審勞訴字卷第183頁、本院卷第52頁反面），上訴人均不同意，從而，上訴人請求被上訴人給付資遣費505,262元、預告期間工資20,338元及特別休假工資17,795元，合計543,395元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求被上訴人開立自願離職證明書，均屬無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。